馬世敏

我國建筑行業(yè)發(fā)展迅速，在推動城市發(fā)展、滿足市場需求的同時，也暴露了不少問題，直接表現(xiàn)為建設工程案件數(shù)量顯著增多。本文以近三年江蘇省內(nèi)各級法院審理建設工程施工合同糾紛時涉及掛靠的案件為樣本，從現(xiàn)象分析、裁判觀點、措施建議三個方面就該類案件呈現(xiàn)的特點及審理中的問題，提出相關對策。

本文所稱掛靠，是指建設工程領域中，出借資質的一方只收取固定費用，不參與工程管理，極易造成安全質量、民工民生、工程款糾紛等問題。雖然相關法律和管理部門禁止掛靠行為，但由于施工資質資源稀缺，以及巨額利潤誘惑，掛靠現(xiàn)象仍然屢禁不止。

據(jù)統(tǒng)計，2019年至2021年，江蘇省內(nèi)各級法院共辦理建設工程施工合同糾紛類案件61022件，其中涉嫌企業(yè)掛靠的5627件，占比9.22%。這些案件普遍存在掛靠人不具備相應的等級資質，在專業(yè)技術、機械裝備、施工經(jīng)驗和組織能力等方面難以滿足工程要求，相關主管部門缺乏有效制約和處罰手段，導致不良競爭、拖欠工資、質量不佳和安全事故等一系列風險。

相對于普通的建設工程合同糾紛案件，存在掛靠情形的案件通常涉及兩個以上法律關系，分別是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關系，以及發(fā)包人與掛靠人之間的施工合同關系等，法律關系較為復雜。加上現(xiàn)行法律法規(guī)對掛靠存在空白、模糊甚至矛盾之處，因此，掛靠訴訟案件往往存在事實認定困難、法律適用模糊的窘境。

為規(guī)避法律責任，掛靠行為常以內(nèi)部承包合同的形式出現(xiàn)。對于如何判定是掛靠還是內(nèi)部承包，江蘇省高院出臺了較為明確并具有可操作性的指導意見?！督K省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010）》規(guī)定“掛靠行為”的四個特征。第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設工程項目所要求的相應的資質等級。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。

掛靠與內(nèi)部承包可以從三個方面來辨別。1.內(nèi)部承包人是否與施工企業(yè)存在合法的勞動關系。內(nèi)部承包人必須是施工企業(yè)的員工，與施工企業(yè)存在合法的勞動法律關系，從而保證內(nèi)部承包合同的主體適格，這是內(nèi)部承包合同有效的前提條件。2.內(nèi)部承包人是否接受施工企業(yè)的管理。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關于建設工程施工合同無效的認定的規(guī)定，施工企業(yè)缺乏對內(nèi)部承包人的有效管理，使得雙方簽訂的內(nèi)部承包合同無效。3.內(nèi)部承包合同的內(nèi)部承包人在經(jīng)濟上可以獨立核算，自負盈虧。

在各類涉及掛靠的訴訟糾紛案件中，主要分為兩大類，一是由掛靠費引發(fā)的糾紛，二是由工程價款引發(fā)的糾紛。

（一）掛靠合同關系中被掛靠人主張管理費的裁判規(guī)則

在不宜收繳管理費的情形下，能否支持被掛靠人的管理費請求需要綜合把握管理費的性質及折價補償理論的重點。第一，在施工合同糾紛案件中，實際施工人將其勞務、材料物化成在工程之中，因施工合同無效導致返還的對象應當是實際施工人，返還的價值應當是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條確立的工程價款。第二，掛靠合同約定的管理費因違法而無效，對當事人不產(chǎn)生約束力，司法不應支持民事主體取得違法利益。但是，在部分工程施工合同履行過程中，被掛靠人投入了一部分資源和管理。實際施工人對實際有投入資源和管理的被掛靠人存在不當?shù)美畟?，實際施工人應向被掛靠人就其投入及增值范疇內(nèi)承擔不當?shù)美颠€義務。

審判實踐中，應充分考察被掛靠人資源、管理投入情況，確定客觀的返還價值。如果約定的管理費能夠真實反映被掛靠人的管理水平、現(xiàn)實投入（包含合理利潤）時，那么以約定的管理費確定不當?shù)美颠€利益是較為客觀的處理辦法。若約定的管理費過高，則應由承辦法官對管理費標準進行調整，實現(xiàn)對各方當事人的利益平衡。

（二）掛靠人以涉案工程項目部名義對外簽訂合同中民事責任的承擔

工程項目部是施工單位為對工程項目進行施工管理設立的臨時機構，不具備獨立的法人資格，一般情況下無權對外簽訂合同。但是，實際施工人以建筑施工企業(yè)項目部名義對外簽訂合同，其代理行為若構成表見代理的，相應的法律后果應由建筑施工企業(yè)承擔。實際施工人是否構成表見代理，須結合合同的簽訂情況、行為人的身份、職務、合同的履行情況、合同相對方的認識等因素進行綜合評判。

需要注意的是，在這種情況下，需審查發(fā)包人是否善意。在代理權或代理外觀審查實踐中，要求相對方全面審查授權手續(xù)，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第十八條第二款僅要求形式審查。而在公司對外擔保中，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第七條第三款要求相對人審查公司內(nèi)部決議文件，以此判別相對人是否善意。但是，公司有證據(jù)證明相對人明知授權手續(xù)、決議文件是虛假的，則不能認定為善意。訴訟上的“不知道且不應當知道”舉證難度遠遠大于“知道或應當知道”，結合建設工程施工實踐，締約時及履約過程均為“知道或應當知道”提供了大量訴訟證據(jù)素材，因此，發(fā)包方是否善意，應借鑒《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條之情形進行綜合判斷。倘若存在有效的授權，按照有效代理規(guī)則處理，建設工程施工合同約束被掛靠人與合同相對方，不能約束掛靠人；倘若不存在有效的授權，按照無權代理規(guī)則處理，掛靠人與合同相對方形成建設工程施工合同關系，對于無效的法律關系，各方按照過錯承擔責任。

（一）管理部門加強監(jiān)管

一是嚴格管理投標人資格審查及投標保證金。投標人的營業(yè)執(zhí)照、資質證書、安全許可證、投標文件印章等不達要求的，則不予通過資格審查。保證金結算和工程款轉賬一律通過中標人銀行基本戶結算。二是完善建筑企業(yè)資質管理。完善建筑企業(yè)資質管理制度、市場準入制度，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在建筑業(yè)資質監(jiān)管過程中的第三方監(jiān)管作用，逐步建立由市場認定企業(yè)資質能力的機制。完善現(xiàn)行建筑業(yè)資質監(jiān)管方式，實行動態(tài)全過程監(jiān)管。三是建立相關行政部門長效監(jiān)管機制。建設行政主管部門應根據(jù)各相關部門的職能特點建立長效機制，對工程整個施工期間進行有效的監(jiān)管。相關部門應建立健全舉報獎勵制度，對工程違規(guī)掛靠經(jīng)舉報后查證屬實的，應給予獎勵，并有效保護舉報人信息。

（二）加強事中企業(yè)自身管理

一是聘請法律顧問，組建法律服務團隊。法律顧問把關合同簽訂，督促合同履行，對重大事項提供專項法律服務及意見。若出現(xiàn)違約情形時，應及時留存證據(jù)，避免損失擴大化。二是項目部要承擔具體的管理職責。在前期籌劃期間成立正規(guī)的項目經(jīng)理部，公示項目部人員職責分工，主動接受監(jiān)督和監(jiān)管，發(fā)揮組織協(xié)調作用，確保項目按期竣工。

這里需要強調的是，發(fā)包方作為建設工程最大的利益相關方，其審慎義務應當更為嚴格。建設工程不僅僅是商事主體的經(jīng)營行為，更關涉公眾安全。因此，較之于其他經(jīng)濟事項，建設工程中的發(fā)包方應當負有更高、更嚴格的注意義務，包括嚴格審查工程承接人施工資質、締約文件、資質證書的真實性和合法性等。

此外，建設工程施工合同系典型的繼續(xù)性合同，合同的履行更是建設工程施工合同的重頭戲，那么就有必要將發(fā)包人的審慎義務延伸到合同履行階段，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》對掛靠的認定亦貫穿于施工合同的履約過程。因此，即使已經(jīng)委托監(jiān)理單位進場監(jiān)督，也不能免除發(fā)包人建筑安全生產(chǎn)管理和建筑工程質量管理的義務，尤其是對施工現(xiàn)場管理人員的審查。

（三）嚴守事后司法救濟防線

一是完善審判機制，審判團隊專業(yè)化?？茖W配置、整合審判力量，成立專業(yè)審判團隊，逐步實現(xiàn)此類案件的專業(yè)化審理。二是基層法院引入專業(yè)陪審員，吸納規(guī)劃、勘察、設計、鑒定、國土資源以及房屋管理等有關部門的專業(yè)人員擔任人民陪審員，發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢參審議審，提供專業(yè)性意見，促進案件公正審判。

（四）廣泛宣傳強化法律意識

法院應梳理分析建設工程矛盾糾紛的原因和爭議焦點，通過線上線下相結合的方式，有針對性地開展宣傳教育。一是線上充分利用網(wǎng)站、微博、微信公眾號等新媒體發(fā)布典型建工案例和裁判文書，做到判后釋法止紛爭。二是線下可以組織專業(yè)律師團隊走進轄區(qū)的建工企業(yè)，通過以案說法、答疑解惑等方式，幫助企業(yè)提高風險防范意識和能力。

在司法實踐中，很多掛靠行為都采用內(nèi)部承包及合作經(jīng)營的外衣作為包裝，以此隱藏掛靠的本質，導致掛靠真?zhèn)坞y以分辨。發(fā)包人、承包人、掛靠人三者之間的權利義務糾紛也是實務中的困擾。厘清掛靠與其他行為模式的區(qū)別以及各方的法律地位是此類案件的關鍵所在。

規(guī)范行業(yè)的掛靠現(xiàn)象，平衡當事人的權利義務關系，是每一個建設工程領域專業(yè)法律人的追求，期待未來從立法到實務能夠建立一個整潔、有序的行業(yè)規(guī)范，建立起良性的市場競爭秩序。

（作者單位：江蘇碧泓律師事務所）