陳明秀

從法律性質層面來看，不動產預告登記與不動產物權變動登記是不同的，不直接產生物權變動的效力，但具有特殊的擔保功能。對于不動產預告登記而言，主要問題包括債權、物權等有關的規(guī)定。同時，因為其他擔保權利也有涉及，所以從實際應用來看，會有一些法律分歧。

結合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《解釋》）的相關規(guī)定，本文從不動產預告登記含義、類型等基本概念展開，重點闡釋、分析不動產預告登記的優(yōu)先受償、對開發(fā)商階段性保證擔保責任的提前免除，以此為基礎，進而對《民法典》《解釋》有關不動產預告登記的規(guī)定進行深入理解，不僅有利于為法律的準確適用提供一定的依據，而且能夠讓裁判規(guī)則朝著統一的方向邁進。

所謂不動產預告登記，是指為保障將來物權的實現，當事人依照約定向不動產登記機構申請的預告登記?！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第二十條規(guī)定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定及時向登記機構申請不動產預告登記。完成登記后，未經登記的權利人同意，對該不動產進行處分時，是不會發(fā)生物權效力的。此外，完成登記后，如果債權消滅，又或是自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，則不動產預告登記失效?！睹穹ǖ洹返诙俣粭l明確規(guī)定，當事人對買賣房屋的協議，又或者是其他不動產物權的協議進行簽訂，為了能夠確保將來物權可以發(fā)揮預期效應，那么需要嚴格按照相關規(guī)定到登記機構完成不動產預告登記。完成之后，涉及處分不動產，未經權利人的同意，也就意味著物權效力不會發(fā)生。由此可知，《物權法》與《民法典》關于不動產預告登記的表述基本一致。

根據現行法律法規(guī)規(guī)定，我國不動產預告登記主要存在三種類型：商品房等不動產預售的；以預購商品房設定抵押；房屋所有權轉讓、抵押的。而實踐中，預購商品房交易存在更大風險隱患，為了能夠減少這類風險，不動產預告登記制度在預售商品房這個領域發(fā)揮著巨大的作用。

隨著房地產市場的蓬勃發(fā)展，預售商品房不動產預告登記成為一種非常普遍的擔保方式，該方式主要是為了防范個人商品房按揭貸款出現信貸風險，對應到司法實踐領域，則更多地聚焦僅是辦理了預購商品房抵押權不動產預告登記的，而預購商品房按揭貸款的銀行是否享有優(yōu)先享有受償權的這一突出問題。

《民法典》以及《解釋》實施之前，根據《物權法》的相關規(guī)定，多數法院認為預售商品房抵押權的不動產預告登記，與抵押權登記是不能等同的。辦理了抵押權不動產預告登記，僅表明抵押權不動產預告登記權利人享有了一定的權利，即僅僅只是有了請求辦理抵押權登記的權利，并沒有意味著抵押權正式確立。所以，優(yōu)先受償權對于不動產預告登記權利人是無法實現的。

《解釋》第五十二條第一款規(guī)定，當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優(yōu)先受償，若審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形的，則表明辦理正式抵押登記的條件尚不具備。此時，法院將不予支持債權人對抵押財產的優(yōu)先受償權。但若已經辦理建筑物的所有權首次登記的，以及不動產預告登記尚未失效的，則法院明確認定債權人抵押權自預告登記之日起設立。

根據上述規(guī)定以及結合筆者代理案件的司法實踐經驗，不動產預告登記抵押權人享有優(yōu)先受償權需要同時滿足三個基本條件。第一，對于已經辦理好的建筑物所有權的首次登記，即建筑物竣工驗收之后，由開發(fā)商就建筑物的所有權進行辦理的首次登記（俗稱“大產權證”）。第二，不動產預告登記不存在失效情形。所謂不動產預告登記失效，主要指兩種情形。一種是債權消滅，另一種是自能夠辦理不動產登記之日起90天內沒有申請登記的。對于后一種情形中關于申請登記90天限期的起始時間，筆者認為自抵押權人知道或應當知道能夠辦理抵押登記之日為起算點，而不是以辦理正式抵押登記條件滿足之日日作為起算點。第三，從財產層面而言，辦理首次登記與不動產預告登記是一致的。

通過新舊法下抵押權預告登記優(yōu)先受償效力的裁判規(guī)則的對比，筆者認為新擔保制度司法解釋的規(guī)定非?？茖W，且符合實際，更能有效維護、平衡各方當事人的合法權益。該規(guī)定在未違反物權法原則的前提下，將不動產預告登記與抵押登記進行直接等同。當特定條件被滿足之后，抵押不動產預告登記權利人才會被承認享有優(yōu)先受償權，即由不動產登記機構對建筑物所有權的首次登記。同時，所有權首次登記與不動產預告登記的財產一致，且不動產預告登記不存在失效情形。只要滿足前述條件，抵押權預告登記轉為抵押權本登記不存在任何法律上的障礙。

同時，筆者從山東省青島市不動產登記機構了解到，預售商品房的不動產預告登記轉為本登記僅需要提交登記申請書、不動產預告登記證、購房合同、全款發(fā)票，房屋交接書、購房人身份證件等相關材料，審核通過并交納相關稅費后即可領取不動產產權證。該房產上的不動產預告登記也會直接轉化為抵押登記，完全不需要當事人另行申請。無論是從法律可行性角度還是不動產登記程序角度，若再僵化地以不動產預告登記未轉化為抵押登記為由，在不動產預告登記已經完全滿足了轉化成抵押權登記的條件時，一概否認不動產預告登記的權利人所享有的優(yōu)先受償權，顯然是不妥當的，也違反了立法的初衷。

該規(guī)定對于不動產預告登記的順位效力進行了認可，也就是說抵押權從不動產預告登記那天開始設立。這是指抵押權在不動產預告登記的轉化成抵押登記過程中，其原先在不動產登記簿上的順位不發(fā)生變化，仍以不動產預告登記的順位為準。這就說明已經辦理不動產預告登記的房屋再次抵押，或者再次設立不動產預告登記，對于在先辦理不動產預告登記的權利人不會產生不利影響，這有利于充分發(fā)揮物的效用。

如前所述，新擔保制度的司法解釋規(guī)定了不動產預告登記權利人在滿足一定條件下即自不動產預告登記之日起就享有優(yōu)先受償權，這就導致新法規(guī)定和合同約定存在不一致。所以，擔保制度司法解釋頒布施行后，關于開發(fā)商階段性保證擔保責任能否提前免除在司法實踐中也存在不同的判決。

一種司法裁判觀點認為，貸款合同約定的階段性擔保責任是附條件解除，若條件未成就，開發(fā)商仍需要承擔擔保責任。比如興業(yè)銀行股份有限公司鄭州分行、張偉等金融借款合同糾紛案件〔（2021）豫01民終9445號〕中，二審河南省鄭州市中級人民法院認為：涉案房屋尚未辦妥房屋所有權證，和諧公司擔保責任解除的條件未成就，故和諧公司仍應對涉案貸款承擔連帶擔保責任。

另外一種司法裁判觀點，比如福州市中級人民法院〔（2021） 閩01民終4911號〕判決，法院認為部分論述如下：案涉《個人購房擔保借款合同》第三十五條約定，開發(fā)商的階段性保證截至訟爭房產的抵押登記手續(xù)辦理完畢之日，其合同目的在于，督促開發(fā)商盡早履行辦理產權初始登記的義務，以便銀行的抵押權可以盡早設立。抵押權設立后，銀行依法享有對房產處置價款的優(yōu)先權，開發(fā)商的階段性保證責任也因此免除。

故而，開發(fā)商的階段性保證擔保與訟爭房產的抵押擔保應當是非此即彼的關系。在開發(fā)商完成其所能盡的義務（即辦理訟爭房產產權初始登記）后，因買受人怠于履行辦證義務而讓開發(fā)商繼續(xù)承擔保證責任，與合同目的不符，也加重了開發(fā)商的保證責任，有違公平。

筆者比較贊同第二種觀點，階段性保證的設立初衷在于為降低正式產權登記未辦理所引發(fā)的債權清償風險，督促開發(fā)商推進項目建設，積極協助辦理產權登記手續(xù)。以此出發(fā)，開發(fā)商的階段性擔保責任和銀行的抵押權，不應是并存的、銀行能夠隨意選擇的關系，而應該是承接關系，即銀行取得抵押權后，開發(fā)商的階段性保證責任即可免除。對貸款合同擔保條款進行機械解讀，會造成銀行在享有抵押權的情形下，仍傾向性選擇要求開發(fā)商承擔擔保責任，開發(fā)商承擔責任后還需另行起訴追償，這就造成司法資源的浪費。

綜上所述，根據新頒布施行的《民法典》和《解釋》的規(guī)定，以及筆者常年代理金融案件積累的經驗，認為銀行一手房貸款的金融案件在抵押不動產預告登記未轉為抵押登記之前，一定要從銀行業(yè)務人員、借款人、開發(fā)商甚至不動產登記中心處了解涉案房產是否具備辦理不動產產權證的條件，即建筑物所有權是否辦理首次登記，以及審查不動產預告登記是否存在失效的情形。如果已具備不動產預告登記轉為本登記的，則可以認定銀行對涉案房產享有抵押權，且抵押權自不動產預告登記之日設立。

隨著《民法典》及《解釋》相關規(guī)定的更新與完善，不動產預告登記中爭議問題涉及的司法裁判規(guī)則開始趨于統一，有利于維護債權人的合法權益，也給代理金融領域案件的律師提供了新的代理思路以及法律適用依據。

（作者單位：山東海達律師事務所）