姜 豪

（上海海事大學，上海 200135）

1999 年12 月25 日，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）于全國人大常務委員會第13次會議修訂通過。至今《海訴法》已出臺20 余年，盡管其為海事審判提供了可操作性較強的法律依據，但其同樣在司法實踐中暴露出許多問題。2019 年7 月，最高院民四庭印發(fā)了《關于開展〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉修改研究工作的通知》，《海訴法》的修法研究工作正式開始[1]。

海事強制令制度是我國《海訴法》所特有的制度。在訴訟前或訴訟中，根據海事請求人申請責令被請求人作出或不作出某種行為，其目的在于保護申請人的合法利益免于侵害。海事強制令通常在當事人之間法律關系尚未明確的情況下作出，且作出錯誤則可能給被請求人造成巨大的經濟損失。為此，如何限制海事請求令濫用是至關重要的課題。《海訴法》第56 條規(guī)定了海事強制令作出的三個要件：第一，請求人有具體的海事請求；第二，需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為；第三，情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。但該規(guī)定過于籠統(tǒng)，對何為“海事請求”？何為“緊急情況”等，均未作出詳細的規(guī)定，學界對此存在不同的看法。當前，雖有部分學者對海事強制令的作出條件展開研究，產生了較為豐富的研究成果，但卻依然各持己見，并未形成相對統(tǒng)一的觀點，且多為理論分析，對海事司法實踐案例進行分析的較少。

為此，正值《海訴法》修改之際，筆者對海事強制令的作出條件展開研究，文章首先闡述海事強制令制度的屬性及價值目標，以為后文奠定理論基礎；其次結合海事司法實踐及學界爭議，闡述當前海事強制令制度的適用困境與理論分歧；最后結合海事強制令的性質及價值目標，對當前困境提出相對應的完善建議。

1 海事強制令的屬性及價值目標

海事強制令制度誕生之前我國訴訟保全的對象僅為財產，而不針對行為。但因海上貨物運輸的特殊性，海事司法實踐中存在著大量依靠財產保全制度而無法化解的難題，在此情況下海事法院不得不借用財產保全與先與執(zhí)行的規(guī)定來解決實踐中的矛盾，但此種做法并不具有法理依據[2]。為此，應海事實踐需要，借鑒英國法下“瑪瑞瓦禁令”及大陸法系的“假處分”等制度的相關理論，海事強制令制度應運而生。但由于海事強制令制度為舶來品，因此海事強制令的性質學界一直存在爭議。海事強制令的性質，當前學界主要存在以下四種觀點，即海事請求保全說、行為保全說、執(zhí)行令說以及緊急審理程序說。行為保全說為當前學界的主流觀點，該觀點認為：海事強制令雖表面上是責令被申請人為一定行為，屬于對現有狀態(tài)的變更，而非“保全”使事務維持現有狀態(tài)。但從本質上看，此種責令被申請人作為的措施，也是為了使申請人與被申請人之間的法律關系能夠有效穩(wěn)定地保持，因此海事強制令其性質上應為海事行為保全[3]。盡管從學理上看海事強制令的性質存在不同的看法，但從海事強制令于司法實踐中發(fā)揮的作用來看，其與行為保全發(fā)揮的作用最為相似。

海事強制令制度的價值目標在于高效解決糾紛以及實現經濟利益最大化[4]。海上貨物運輸各環(huán)節(jié)緊密連接，一個環(huán)節(jié)發(fā)生糾紛即可能導致其他環(huán)節(jié)同樣無法順利進行，如不能高效的解決糾紛，各環(huán)節(jié)中的商事主體的利益均會受到影響。海事強制令的申請不以實體糾紛解決為前提，審查時間極短，為當事人提供便捷的救濟途徑，及時保障航運經濟的順利進行[5]，進而實現了經濟利益最大化。

2 海事強制令的適用困境

通過梳理發(fā)現當前理論界及實務界對海事強制令作出條件的困惑主要集中在以下幾點：第一，《海訴法》56 條第1 款所規(guī)定的第一要件中，“海事請求”規(guī)定籠統(tǒng)，學界對其是否需要細化出現分歧；第二，56 條第2款所規(guī)定的第二要件中，“違法違約”的概念闡述不清，同時當前司法實務中出現當事人合法留置權，但法官基于經濟利益考慮作出海事強制令的情形；第三，56 條第3款所規(guī)定的第三要件“緊急情況”難以認定。為此，本章從海事強制令作出的三要件出發(fā)，對上述困境與問題分而述之。

2.1 “海事請求”細化之爭

《海訴法》對“海事請求”概念規(guī)定不清是分歧產生的源頭。《海訴法》56條第1款闡明海事強制令的適用，要求請求人有具體的海事請求。此款對海事請求人的請求作出了兩方面的限定：第一，應為海事請求；第二，海事請求應具體?！熬唧w”的要求并不難理解，與《中華人民共和國民事訴訟法》(下文簡稱《民訴法》)122 條第3 款所規(guī)定的起訴條件一致，法院的目的就是解決當事人之間的實體爭議，海事強制令制度也是為解決糾紛而生，因此要求海事請求人有具體的海事請求并不難理解。但何為“海事請求”，《海訴法》并未對此進行明確的規(guī)定。國際公約或國內法有關“海事請求”的不同規(guī)定，如表1所示：

表1 海事請求的有關規(guī)定

在此情形下，學界對如何處理“海事請求”這一籠統(tǒng)概念出現了分歧。有學者認為，采用“具體的海事請求”這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，無疑將擴大海事請求令的適用范圍，違背海事強制令的設立初衷，因此應將其細化。同時持此種觀點的學者還闡述了相應的細化方法，但遺憾的是未有學者闡明《海訴法》修法時，具體應以何種范圍進行細化，海事強制令中的“海事請求”應采用何種范圍[7]。而另有學者認為，海上運輸及國際貿易實踐的需求是不斷變化的，過于嚴苛的條件會凸顯法律的滯后性，故海事強制令的法定條件應體現一定的開放性和前瞻性。在《海訴法》修改過程中沒有必要對“有具體的海事請求”進行限縮[8]。

從當前學界的爭論中，不難看出有關海事強制令中“海事請求”的爭議，主要在于是否應將海事強制令作出條件之一的“具體海事請求”細化，以及如將其細化應采用何種范圍，為此有必要進行探明。

2.2 “違法違約”認定中的問題

被申請人行為為違法或違約行為是海事強制令的適用前提之一，海事強制令其目的在于糾正被申請人的不法行為[9]關于該要件的理解主要存在兩方面的問題。第一，違法違約的認定問題。我國《海訴法》中僅采用“違反法律規(guī)定”“違反合同約定”的表述，并未對闡明哪些違法行為應采取海事強制令，同時也未對其所適用的違約階段予以釋明，范圍籠統(tǒng)。導致海事強制令的適用一定程度上成為法官自由裁量權的事項，出現司法措施對物權保護等的過度干預[10]。

司法實踐中部分案件法院基于其他利益考量，即使被申請人的行為具有合法性，依然作出海事強制令。如南京中港船業(yè)有限公司與南京油運公司紫金山船廠船舶修理合同糾紛案中，紫金山船廠依據船舶修理合同合法留置“中港永和”輪，中港船業(yè)公司向法院申請海事強制令。盡管紫金山船廠方為合法留置，但法院卻以留置權行使時間過長會產生更大的營運損失，且請求人已提供相當數額的修理費擔保為由，批準了海事強制令。就該事件的評價，學界出現不同的觀點。有學者認為，被申請人合法享有留置權，而海事強制令的作出應以糾正不法行為為前提，不得侵害被請求人合法的權益，因此法院應駁回申請人的海事強制令申請[11]。但另有學者認為，修船費用可以依靠其他方式擔保，堅持留置船舶不僅會使得船舶無法正常營運，導致船方遭受更大的經濟損失，同時也可能因雙方矛盾升級而不利于修船方。從此角度考量法院應當作出海事強制令[12]。為此，如何評價法院的此種行為，尚待探討。

2.3 緊急情況要件的取舍

海事請求令在實體爭議尚未厘清前，為了保護申請人的利益而作出，因此要求必須處于緊急情況下。我國《海訴法》也將緊急情況作為海事強制令的作出條件之一，并對其進行了解釋，即不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。事實上，將緊急性作為海事請求令的作出條件之一，也是以前很長一段時間我國理論界的主流觀點。該觀點認為在不緊急的情況下，當事人應通過實體訴訟的方式解決糾紛。但近年來卻有學者提出，應當取消“緊急情況”的法律規(guī)定，放寬海事請求令的申請條件[13]。

司法實踐中不乏非緊急情況下作出海事強制令的例子。江蘇海外集團國際技術工程有限公司與太倉新港物流管理中心有限公司倉儲合同糾紛案中，新港公司收到貨物后，拒不依約向請求人海外公司交付入庫單，且拒不依照請求人海外公司的指示發(fā)放貨物。為此江蘇海外公司向法院申請海事強制令，法院準許了該申請，但此種情況卻并不構成緊急情形，如不作出并不會對海事請求人產生嚴重的后果。在此背景下，緊急情況是否應成為海事強制令的必備條件，是否應將海事強制令的作出條件進行放松，尚有待探討。

3 海事強制令制度適用的完善

海事強制令的作出條件決定海事強制令的適用范圍，也是審查海事強制令制度是否濫用的標準。在《海訴法》修改背景下，有必要重新審視當前海事令的作出條件是否能滿足司法實踐要求。以滿足我國海事司法實踐需求為導向，參考與海事強制令相關的其他制度，進而完善我國海事強制令適用中的不足。

3.1 海事請求的細化不具有必要性

法律的生命力源于實踐，法律制定的目的就是為司法實踐服務，因此判斷是否應將“海事請求”細化，以及細化所采用的范圍，有必要探明當前我國海事司法實踐中，法院是如何理解“海事請求”的。為此，筆者通過威科先行數據庫，以“海事強制令”“裁定書”“海事法院”為關鍵詞對近3 年的案例進行檢索，共發(fā)現112 個案例，涉及8 家海事法院，經篩選具有有效案例的共7 家海事法院。從各海事法院選取一個代表性的案例如表2所示，分析其對海事強制令作出條件中“海事請求”的理解。

高校多媒體管理工作涉及的部門較多,關系較為復雜,分工不明確,為避免出現互相推卸責任、扯皮的現象,各高校應根據自身的特點,以服務師生為出發(fā)點,建立精簡有效的管理組織體系。各部門應密切配合、各司其職、協(xié)同工作,同時也應進一步理順關系,明確各自責任和義務。理順多媒體管理體制,就需要實行“一體化”的管理模式,由某一部門來主管多媒體教學設備等,以達到高效率管理多媒體教學設備的目的。比如可以考慮由學校教務處主管多媒體,統(tǒng)一協(xié)調與批準多媒體的使用。

表2 司法實踐中法院對于海事強制令的審查

通過分析不同海事法院對海事強制令的審查發(fā)現，大多數法院于裁定書中對海事強制令作出的說理，均為“海事強制令申請符合法律規(guī)定”等類似籠統(tǒng)的表述，并未對海事強制令各要件展開詳細的說理。從其他法院的表述來看，對于“具體海事請求”的審查也僅審查“具體”部分，即相當于判斷申請人是否具有“訴的利益”[14]，并未對“海事請求”進行審查。那么從此來看，海事司法實踐中法院”所采用“海事請求”的范圍實質上就相當于海事法院的受案范圍。

事實上，從歷史解釋的角度來看，司法實踐中所采用的范圍也具有一定的合理性。海事強制令制度在1999年12月修訂通過的《海訴法》中得到確立，其目的為滿足當時的海事實踐需求。而行為保全制度產生于2012 年的《民事訴訟法》中，海事強制令制度的產生早于行為保全。在此背景下，《海訴法》第56條第1款將海事強制令制度的條件限定于“海事請求”，其目的為防止其擴大適用于民法領域。那么從目的來看，將“海事請求”的范圍理解為海事法院的受案范圍也具有合理性。

而判斷“海事請求”是否需要細化的關鍵在于當前規(guī)定是否能滿足當前海事司法實踐的需求。從司法實踐來看，筆者以“海事強制令”“錯誤”“判決書”為關鍵詞在威科先行數據庫中檢索對海事強制令作出有爭議的案件，檢索發(fā)現當事人對海事強制令作出錯誤所主張的理由大部分為其行為合法，海事強制令作出不符合《海訴法》第56條第2款糾正違法行為的規(guī)定，亦或不滿足緊急情況的要件。但并未發(fā)現當事人以不符合海事請求為由向海事法院提起訴訟的。為此，從這一角度來看，事實上司法實踐中，當事人對于海事請求的范圍并無異議，盡管我國《海訴法》中并未像船舶扣押制度一樣，將“海事請求”包含的具體領域具體闡明，但這并沒有影響司法實踐中對海事強制令制度的適用。

綜上筆者認為，盡管當前海事強制令作出條件對“海事請求”的規(guī)定籠統(tǒng)，但當前海事司法實踐中所采用的范圍是明確的，即海事法院受案范圍，且這并未對海事司法實踐造成影響，亦未出現權力濫用的情形。因此從穩(wěn)定性的角度出發(fā)，修法時并無必要對其作出細化、變更。

3.2 明確“違法違約”的范圍

海事強制令中所指的違法行為，應當為違反法律強制性規(guī)定的行為，而非違反任意性規(guī)范的行為[15]。海事強制令屬于行為保全，屬于私法范疇，私法的核心為意思自治，因此私法中多為任意性規(guī)范，在法律框架內當事人可根據自己的主觀意愿，確定自己的權利義務，海事強制令中的“違法”不應包含違反任意性規(guī)范。盡管私法以意思自治為核心，但法律在制定時為保護某些群體的基本利益，也會作出一些強制性規(guī)范。我國《海商法》海上貨物運輸一章中，規(guī)定了承運人的三大基本義務。這些規(guī)定均為承運人必須遵守的規(guī)定，如承運人違反將會對貨方利益造成嚴重威脅，承擔因違反規(guī)定所引起事故的后果，因此違反此種規(guī)定才應為海事強制令中所指的“違法”。

事實上，合同成立并非等于合同有效。根據狀態(tài)的不同可將成立的合同分為五種狀態(tài)。有效合同，即成立且已生效的合同；無效合同，合同成立但因其違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的合同；效力待定的合同，因當事主體的權利不夠，有待權利人追認而生效的合同；可撤銷的合同，因當事人意思表示瑕疵，法律賦予權利人撤銷合同的權利；成立未生效的合同，即附條件或附期限的合同，待所約定的條件或期限成就，合同方發(fā)生效力的合同。海事強制令制度并非適用于每種狀態(tài)的合同，合同具有相對性，即因合同而享有的權利是依托于合同相對人存在的。海事強制令制度在于保護海事請求人的權益，合同成立且生效是海事請求人享有海事權益的基礎，因此毫無疑問有效合同屬于海事強制令制度所指的合同范圍中。同時海事強制令通常在實體糾紛審判前或審判中作出，可撤銷的合同在當事人未實施撤銷行為之前處于有效狀態(tài)，因此可撤銷合同也應屬于海事強制令適用條件所指合同范圍。

綜上，海事強制令適用條件中的違反法律規(guī)定，此種規(guī)定應為強制性規(guī)定，而非任意性規(guī)定；海事強制令適用條件所指的違反合同約定，此種合同應為有效合同和可撤銷合同。

3.3 從微觀角度解決留置權與海事請求令的沖突

法院在被請求人合法享有留置權的情形下，基于雙方利益考量而作出海事強制令。有學者認為，海事強制令基于公共利益原則，在被請求人合法行使留置權的情況下適用，看似是對被請求人合法權益的犧牲，實際上卻通過擔保變相對其予以了保障，其認為這是對海事強制令作出條件的司法續(xù)造，具有合理性[16]。亦有學者認為，盡管海事請求人提供的擔保，足以彌補因海事強制令作出錯誤所造成的損失，但海事法院沒有作出公正裁判，會嚴重損害海事法院的公平公正的形象[17]。

不難發(fā)現上述兩種觀點的爭論，實質上是“合法性”與“合理性”之間的爭論。首先，法院如依照法律規(guī)定，在被申請人合法留置的情形下，駁回海事請求人的海事請求令申請，此種做法符合法律的規(guī)定，但必然會導致因船舶無法營運，而使當事人經濟利益遭受損害，欠缺合理性。其次，法院如基于經濟利益上的考量，而作出海事強制令，雖具有合理性，但并不符合當前法律的規(guī)定，欠缺合法性。從此角度進行考量，則與法理學上的“惡法非法與惡法亦法”問題無異，問題難以有圓滿的答案，而在于不同學者對不同價值的取舍。

筆者認為，對該問題的認識不應局限于宏觀角度，而應聚焦到具體問題上。一方面，法院應當依照法律規(guī)定作出海事強制令。法官的自由裁量權應后于法律規(guī)則，僅在沒有法律規(guī)定或法律規(guī)定不明時行使，自由裁量權不應超越法律規(guī)則，其會破環(huán)現有規(guī)則的穩(wěn)定性。另一方面，就案件本身而言海事強制令的作出具有合理性。為此，此類案件可通過最高院發(fā)布典型案例或審判紀要的方式予以規(guī)定，允許此種情況下適用海事強制令，實現當事人雙方的經濟利益最大化，這也符合海事強制令的價值目標。

3.4 將適用情形擴張至非緊急情況

事實上，非緊急情況下適用海事強制令同樣具有現實需求。當前制度要求海事強制令必須在緊急情況下作出，其能使緊急事態(tài)得以控制，有效避免損害的進一步擴大。但事實上，并非緊急情況才會導致申請人遭受利益損失。非緊急情況下，海事請求人同樣可能面對利益損失，如江蘇海外集團國際技術工程有限公司與太倉新港物流管理中心有限公司倉儲合同糾紛案中，太倉物流拒絕放貨，雖表面上貨物處于倉庫中不會滅失或損壞，不會對江蘇海外公司的利益造成侵害，但法院審判周期通常較長，因市場變動等因素影響，同樣有可能對其預期利益造成損害。同時，海事強制令作出后并不要求當事人一定提起訴訟或發(fā)起仲裁，因此海事司法實踐中也經常出現海事請求令作出后，直接解決了當事人之間實體糾紛的情形[18]。筆者對近1 年的海事強制令案件進行檢索發(fā)現，7 個有效案例中，當事人撤回海事強制令申請的占據5例之多，且其中多達3 例達成和解協(xié)議，具體如表3 所示。據此來看海事強制令制度在當今海事司法實踐中，不僅扮演著保全的作用，儼然變?yōu)橐环N促進糾紛化解的機制。因此，非緊急情況下海事強制令同樣具有應用需求。

表3 請求人撤回海事強制令的理由

比較法視角下海事強制令制度具有適用于非緊急情況的理論基礎。國外的“馬瑞瓦禁令”與“假處分”等制度為我國海事強制令的制定提供了理論參考，無論是來自英國的“馬瑞瓦禁令”還是大陸法系國家的“假處分”均不要求以情況緊急為前提。同時，我國《民事訴訟法》第103條關于行為保全的規(guī)定中也未將緊急情況作為行為保全的必要條件。因此，海事強制令在非緊急情況下適用具有可行性。

事實上，反對海事強制令制度擴張適用于非緊急情況的學者，主要是基于海事強制令的立法初衷及被申請人利益保護的角度考慮[19]。首先，被申請人利益的保護可從其他角度出發(fā)，如在非緊急情況下，延長法院審查的時限，使法官有充足的時間進行合理判斷；法院也可通過舉行聽證，使當事人雙方充分陳述意見，減少海事強制令作出錯誤的可能性。同時有學者統(tǒng)計2010年以來法院作出海事強制令的所有案件，其中90 個作出了海事強制令的案件中，僅少數案件海事強求令作出錯誤[20]。在僅有48 小時審查時限的情形下，法院依然有如此高的正確率，如審查時限充足裁判錯誤率必將更低。其次，立法初衷上，海事強制令制度的價值目標為高效解決糾紛進而使經濟利益最大化，非緊急情況下海事強制令同樣為一種高效的糾紛解決機制，將海事強制令的適用擴張至非緊急情況符合利益最大化的立法初衷。同時海事強制令制度實施已二十余年，具有深厚的理論、實踐基礎，此時將海事強制令突破至非緊急情況更易讓人接受。

據此，筆者認為海事強制令適用突破緊急情況的限制，不僅符合現實需求，而且具有可行性。同時使海事強制令制度不限于緊急情況，還能解決司法實務中緊急情況標準不清的問題。

4 結論

我國海事強制令制度在訴前、訴中保護當事人利益上發(fā)揮著至關重要的作用，但其作出條件因過于籠統(tǒng)，各學者對其理解產生分歧。結合各學者的觀點分析認為：第一，盡管“海訴法”中未對海事強制令作出要件的“海事請求”詳細闡明，但其并未對海事司法實踐產生影響，因此并無必要對其進行細化；第二，海事強制令適用條件中的“違反法律規(guī)定或者合同約定”，此處的“法律規(guī)定”應為強制性規(guī)定而非任意性規(guī)定，此處的“合同”并非任何狀態(tài)的合同，而應為有效合同或可撤銷的合同；第三，對于海事強制令與留置權之間的沖突，應從具體問題的角度加以解決，應認識到法院的裁判應符合合法性，不應超出規(guī)則進行裁判，同時可通過司法判例的形式使此類案件適用海事強制令，以保持合理性；第四，隨著海事強制令制度的不斷發(fā)展，在當前海事司法實踐中儼然成為一中促進糾紛解決的機制，在非緊急情況下依然具有適用的需求，為此強制令的作出應擴張至非緊急情形，以滿足海事司法實踐的現實需求。