蔡道通

對(duì)于刑法中的減輕處罰，到底如何理解《刑法》第63 條第1 款后半段“本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定刑量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”的含義，司法實(shí)踐與理論研究都有極大的分歧與爭(zhēng)議。其中一種理論觀點(diǎn)與司法適用立場(chǎng)，是不考慮刑法規(guī)定的減輕處罰不同類型化分類，也不考慮體系解釋與當(dāng)然解釋的要求，不區(qū)分實(shí)行犯、教唆犯、從犯和脅從犯的不同地位與作用，機(jī)械地、形式化地解釋與適用減輕處罰的幅度，進(jìn)而得出不管屬于哪種類型，一律適用“只降低一格”而不能是降低二格或者多格的減輕處罰，①目前學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，只具有一個(gè)減輕處罰情節(jié)，就只能降低一格進(jìn)行減輕處罰。參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法總論》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第444—445頁(yè)；張小虎：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第351頁(yè)。這一理解導(dǎo)致了眾多不公平、不正義的司法個(gè)案。比如，對(duì)作為幫助犯的從犯只能降低一格處罰。主犯因?yàn)殇N售偽劣產(chǎn)品的金額達(dá)到200 萬(wàn)元以上，構(gòu)成偽劣產(chǎn)品罪而被判處有期徒刑15 年，而作為幫助犯的從犯都在7 年以上有期徒刑范圍內(nèi)減輕處罰。這種法律適用的合理性與正確性值得關(guān)注。①參見(jiàn)江蘇省如東縣人民法院刑事判決書（2019）蘇0623刑初325號(hào)。同時(shí)，理論紛爭(zhēng)與實(shí)踐差異也帶來(lái)刑法適用的不確定性與不可預(yù)期性。而“法律安定性與法律秩序的客觀要素相關(guān)——保障法律的穩(wěn)定性，維護(hù)法律的導(dǎo)向和落實(shí)——當(dāng)說(shuō)到信賴保障，更多涉及的是安定性的主觀成分，尤其是個(gè)人對(duì)公權(quán)力行為法律效力的可預(yù)計(jì)性。安定性和信賴保護(hù)深入要求：權(quán)力行為的可靠性、清晰性、合理性和透明度；在其關(guān)系中保障公民對(duì)個(gè)人安排和其自身行為法律效力的安定性”。[1](p203)因此，如何理解“減輕處罰”的幅度，無(wú)論對(duì)于理論研究還是司法適用，都具有重要的價(jià)值與意義，當(dāng)然也成為刑法教義學(xué)研究的重要任務(wù)。

一、問(wèn)題與爭(zhēng)議：如何理解減輕處罰幅度

刑法教義學(xué)的任務(wù)之一，就是要按照一定的原則與方法，通透、合理地解釋刑法的規(guī)范含義與價(jià)值蘊(yùn)涵。有學(xué)者指出，法律教理可以理解成一個(gè)多元的學(xué)科，包括三方面的基本任務(wù)：對(duì)現(xiàn)行法律的描述；對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行系統(tǒng)的以及概念性的分析；對(duì)有爭(zhēng)議的法律問(wèn)題提供解決問(wèn)題的建議。[1](p888)刑法中減輕處罰的研究，同樣面臨上述三個(gè)問(wèn)題，也需要解決上述三大任務(wù)。

（一）減輕處罰的立法史考察

從歷史解釋的視角，歷史文獻(xiàn)可以幫助我們厘清刑法中減輕處罰的基本邏輯脈絡(luò)與裁量標(biāo)準(zhǔn)。在刑法起草過(guò)程中，1957 年《中華人民共和國(guó)刑法草案（初稿）》第22稿第63條曾規(guī)定的減輕，就屬于明確規(guī)定的降低一格處罰的情形。[2](p147)從這個(gè)意義上可以說(shuō)，減輕處罰，往往意味著在原應(yīng)當(dāng)判處的刑罰基礎(chǔ)上，基于法定的減輕處罰事由，降低一格法定刑的幅度（包括跨越刑種）而適用裁量的刑罰。在《刑法修正案（八）》修正之前，有學(xué)者就指出，“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”并未指明“以下”多少。即法無(wú)明文規(guī)定只能在法定刑降低一格判處，抑或可以降低多格論罰。這個(gè)問(wèn)題在罪刑相當(dāng)?shù)目傇瓌t下，可根據(jù)案件具體情況和我國(guó)的刑事方針政策，由人民法院依法酌定適用。為防止濫用減輕處罰規(guī)定，對(duì)降低多格判處的，宜參照《刑法》第59 條第2 款（現(xiàn)行《刑法》第63 條第2 款）之規(guī)定執(zhí)行。[3](p27)

經(jīng)過(guò)1979 年《刑法》、1997 年《刑法》的大幅修改以及后續(xù)立法的不斷修正，現(xiàn)行《刑法》第63 條第1 款規(guī)定，犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。第2 款規(guī)定，犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。需要說(shuō)明的是，第63條第1款后半段的規(guī)定，是2011 年《刑法修正案（八）》增加的內(nèi)容。②按照參與立法的學(xué)者解讀，修正案之所以增加這一規(guī)定，是因?yàn)椤叭绾螠?zhǔn)確量刑，在實(shí)際執(zhí)行中存在認(rèn)識(shí)不一致、執(zhí)行不統(tǒng)一、隨意性較大的問(wèn)題。主要表現(xiàn)在，犯罪分子具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，如果決定予以減輕處罰，是在法定刑的下一個(gè)量刑檔次量刑，還是可以跨越一個(gè)或幾個(gè)量刑檔次量刑直至免除刑罰，各地掌握的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致類似的案件在量刑上存在較大差異的情況”。黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（一）》，載《人民檢察》2011年第6期，第19—20頁(yè)。在此之前，1990 年4 月27 日，最高人民法院研究室在《關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕處罰”問(wèn)題的電話答復(fù)》中明確指出，減輕處罰是指“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”。這里所說(shuō)的“法定刑”，是指根據(jù)被告人所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用《刑法》(包括全國(guó)人大常委會(huì)的有關(guān)“決定”和“補(bǔ)充規(guī)定”）規(guī)定的不同條款或者相應(yīng)的量刑幅度。具體來(lái)說(shuō)，如果所犯罪行的刑罰分別規(guī)定有幾條或幾款，以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或款作為“法定刑”；如果同一條文中有幾個(gè)量刑幅度，以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度作為“法定刑”；如果只有單一的量刑幅度，則以此為“法定刑”。《刑法修正案（八）》出臺(tái)后，對(duì)何為法定刑幅度,最高司法機(jī)關(guān)工作部門又作了解釋與說(shuō)明。按照《最高人民法院研究室關(guān)于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問(wèn)題的答復(fù)》（法研〔2012〕67 號(hào)）的意見(jiàn)：“刑法第六十三條第一款規(guī)定的‘在法定刑以下判處刑罰’，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判處刑罰。刑法分則中規(guī)定的‘處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑’，是一個(gè)量刑幅度，而不是‘十年以上有期徒刑’‘無(wú)期徒刑’和‘死刑’三個(gè)量刑幅度?！雹倨鋵?shí)，這種關(guān)于法定刑幅度的解釋，對(duì)解決重罪與重刑的減輕處罰問(wèn)題，以及實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的落實(shí)，有其價(jià)值。但對(duì)解決輕罪或者輕刑問(wèn)題，可能會(huì)存在疑問(wèn)。比如，按照《刑法》第234條第1款的規(guī)定，“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。根據(jù)司法解釋，三年以下有期徒刑、拘役或者管制，屬于一個(gè)法定刑幅度。如果是故意傷害罪的幫助犯，從實(shí)務(wù)的立場(chǎng)看，幾乎沒(méi)有減輕處罰的適用空間。因?yàn)閷?shí)務(wù)中，很難找到被減輕處罰進(jìn)而判決承擔(dān)罰金刑的案例。從這個(gè)層面來(lái)看，作為幫助犯的從犯，在輕罪或者輕刑的情況下，減輕處罰的規(guī)定事實(shí)上被司法虛置化了。上述立法內(nèi)容與司法解釋或者準(zhǔn)司法解釋的意見(jiàn)，看似有了清晰明了的規(guī)定，但即便如此，減輕處罰以及幅度問(wèn)題仍存在很大的分歧與爭(zhēng)議。

（二）減輕處罰可否降低二格

減輕處罰是只能降低一格還是可以降低二格，同時(shí)減輕能否跨刑種，這在刑法修正前后都有爭(zhēng)議。

第一，只能降低一格說(shuō)。其基本邏輯是，減輕處罰是低于與具體犯罪情況相適應(yīng)的那一量刑幅度；減輕處罰只能在與基本罪刑相適應(yīng)的量刑幅度以下一格進(jìn)行。參與立法的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)確定予以減輕處罰時(shí)，刑法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，即刑法規(guī)定此罪有兩個(gè)以上量刑幅度的，減輕處罰只能在法定量刑幅度緊接著的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，而不能跨越一個(gè)量刑幅度。如果法定量刑幅度已經(jīng)是最輕的或者刑法只規(guī)定了一個(gè)量刑幅度的，則減輕處罰也只能在此幅度內(nèi)判處較輕或最輕的刑罰。[4](p20)對(duì)此，也有來(lái)自司法機(jī)關(guān)辦案一線的觀點(diǎn)支持，減輕處罰只能在法定刑以下一格內(nèi)判處。[5]為此，無(wú)論有多少個(gè)法定減輕處罰情節(jié)，或者無(wú)論是否具有法定減輕或免除處罰的情節(jié)，減輕處罰均不得突破法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度，超出了本條的文義范圍，也與本條的立法目的不符。[6](p35)同時(shí)，有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，這種減輕方式既符合刑法規(guī)定的要求，又由于具有較強(qiáng)操作性，兼顧了防止輕縱犯罪和法官濫用自由裁量權(quán)兩個(gè)方面的要求。[7](p75)這樣的認(rèn)識(shí)也得到了司法個(gè)案的驗(yàn)證。按照立法的規(guī)定，當(dāng)主犯涉及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪應(yīng)當(dāng)被判處15年有期徒刑時(shí)，作為幫助犯從犯的減輕處罰，只能在15年有期徒刑或者無(wú)期徒刑的這一量刑幅度的下一格，即7 年以上有期徒刑中選擇適當(dāng)?shù)男唐?。換言之，無(wú)論作為幫助犯的從犯屬于什么樣的具體情況，就其從犯身份的減輕處罰，只能相對(duì)于主犯降低一格，即在本應(yīng)適用的法定刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處7年以上有期徒刑。②參見(jiàn)江蘇省如東縣人民法院刑事判決書（2019）蘇0623刑初325號(hào)。

第二，可以降低二格說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，就減輕處罰的刑檔而言，如果只有一個(gè)減輕處罰情節(jié)，只能下一格處罰。但如果是“減輕或者免除處罰”情節(jié)，或者被告人有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)，則可以不受此限。[8](p57-58)就能否跨越刑種進(jìn)行減輕處罰，檢察機(jī)關(guān)也有觀點(diǎn)認(rèn)為，如某甲犯危險(xiǎn)駕駛罪，因其具有自首、立功情節(jié)，依法可以從輕、減輕處罰，鑒于危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑只有一個(gè)幅度，即拘役，并處罰金，如果決定對(duì)其減輕處罰，是否可突破刑種的限制，判處某甲管制，并處罰金，就存有爭(zhēng)議。在這種情況下，可以不受刑種的限制，對(duì)其適用更輕的刑種。根據(jù)最高人民法院研究室1994年2月5日頒布的《關(guān)于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的刑罰問(wèn)題的答復(fù)》的規(guī)定：在法定刑以下判處刑罰，包括判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的不同種的刑罰。因此，適用減輕處罰并突破刑種的限制，在理論上并不存在障礙。不過(guò)，仍然需遵循刑種之間“格”的限制，如有期徒刑以下只能判處拘役，而不能直接判處管制；拘役以下只能判處管制，而不能直接判處罰金等。③參見(jiàn)阮能文：《減輕處罰的幅度限制》，載《中國(guó)檢察官》2018年第4期（下），第67頁(yè)。需要注意的是，如果是幾個(gè)刑種規(guī)定在一個(gè)法定刑幅度內(nèi)，這種對(duì)減輕處罰的解釋與認(rèn)識(shí)可能令人存疑。比如“假如沒(méi)有重大立功這一減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)判處被告人死刑，對(duì)其減輕處罰后，應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑”。參見(jiàn)王恩海：《“減輕處罰”含義新探——對(duì)最高人民法院〈答復(fù)〉的質(zhì)疑》，載《政治與法律》2007年第4期，第150頁(yè)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論是基于解釋邏輯，還是基于案件的具體情況，降低一格減輕“仍然顯得量刑偏重乃至畸重”[9](p755)時(shí)，則可以降低兩個(gè)量刑幅度。

（三）減輕處罰可否降低多格

如果減輕處罰不受只能降低一格的限制，那么減輕處罰就可以降低二格進(jìn)行，但能否降低三格及以上，甚至減輕至管制、罰金刑？《刑法修正案（八）》之前，對(duì)此問(wèn)題有如下不同主張。第一，減輕處罰既包括刑期的減輕，也包括刑種的減輕，還可以減到免除處罰。第二，減輕處罰既包括刑種的減輕，也包括刑期的減輕，但不能減到免除處罰。第三，減輕處罰只能是刑期的減輕，而不包括刑種的減輕。[10](p287-288)2011 年，《刑法》第63 條被修正后，僅就司法實(shí)務(wù)的立場(chǎng)而言，辦案法官認(rèn)為，降低多格進(jìn)行減輕處罰是可能的，結(jié)合個(gè)案也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。比如，被告人具有“減輕或者免除處罰”的多功能情節(jié)，或者同時(shí)具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，則視具體案情可以不受只降一格處罰之限制，但具體減輕處罰的幅度應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案的犯罪性質(zhì)、情節(jié)及具體的減輕處罰情節(jié)，綜合分析評(píng)判而定。基本的理由是：如果對(duì)具有減輕或者免除處罰情節(jié)強(qiáng)調(diào)只降低一格處罰之限制，一方面勢(shì)必在刑罰結(jié)構(gòu)上容易產(chǎn)生刑度脫節(jié)現(xiàn)象；另一方面在法律邏輯上亦存在悖論，即“減免情節(jié)”的效力可以達(dá)到免除刑事處罰，卻不能及于減輕處罰范圍的某一區(qū)間的刑罰。從法律設(shè)立減輕處罰限度的初衷和目的分析，其規(guī)制重點(diǎn)并不與具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)下兩格處罰的法律效果和社會(huì)效果相沖突。[11]酌定減輕處罰的多格說(shuō)也主張，“只降低一格”說(shuō)的規(guī)定過(guò)于死板，難以適應(yīng)案件的具體情況；為實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，法官可以根據(jù)個(gè)案，酌定適用降低幾格，但不能減至免除刑罰。[12](p634-639)

（四）減輕處罰可否減輕至免除處罰

就減輕處罰與免除處罰的規(guī)定以及二者關(guān)系，即減輕處罰能否減輕到免除處罰，尤其當(dāng)法定最低刑為管制刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行減輕處罰，存在不同理解。第一種觀點(diǎn)主張，適用減輕處罰可以突破管制的期限規(guī)定，按照我國(guó)刑法的規(guī)定，管制的期限是三個(gè)月以上兩年以下，數(shù)罪并罰不得超過(guò)三年，當(dāng)存在減輕處罰情節(jié)時(shí)就可以適用三個(gè)月以下的管制。[13](p17)按照這一主張，管制的減輕處罰只能在現(xiàn)有的管制刑刑種的期限內(nèi)進(jìn)行。此觀點(diǎn)其實(shí)是“只降低一格說(shuō)”的另外一種表達(dá)而已。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然決定對(duì)犯罪人減輕處罰，就只能是低于法定最低刑判處刑罰，故在最低刑為管制的情況下，只能選擇附加刑。但《刑法》第56 條明文規(guī)定“獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的，依照本法分則的規(guī)定”，由于沒(méi)收財(cái)產(chǎn)一般過(guò)于嚴(yán)重，法官應(yīng)當(dāng)選對(duì)罰金刑，而且罰金刑的數(shù)額應(yīng)當(dāng)較少。[9](p754)按照這一主張，管制刑的減輕可減至罰金刑的適用。這種觀點(diǎn)其實(shí)也是“只降低一格說(shuō)”的主張，只是可以跨越刑種的減輕處罰。第三種主張認(rèn)為，減輕處罰不能減輕到免除處罰。[14](p792)因?yàn)闇p輕處罰本質(zhì)上是對(duì)犯罪分子具體應(yīng)用刑罰時(shí)的量刑方式，是在一定條件下對(duì)刑期的縮減，因此，減輕處罰時(shí)仍然應(yīng)判處一定的刑罰。①參見(jiàn)阮能文：《減輕處罰不能免予刑事處罰》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年2月26日第3版；在“朱某某、龔某某故意傷害罪、搶劫罪案”中，辦案檢察官就能否減輕處罰到免除處罰問(wèn)題給予了詳細(xì)的論述，并給予明確的否定結(jié)論。參見(jiàn)阮能文：《減輕處罰的幅度限制》，載《中國(guó)檢察官》2018年第4期（下），第65—66頁(yè)。按此觀點(diǎn)，減輕處罰仍然是刑事處罰，不可等同于免除處罰，除非本身就符合免除處罰的條件，但其本身不是因?yàn)闇p輕處罰而適用免除處罰。第四種觀點(diǎn)指出，減輕處罰實(shí)際是“二次量刑”的過(guò)程。當(dāng)法定最低刑為管制且具備減輕處罰情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)免除處罰。[15](p31)司法實(shí)踐中也能找到相關(guān)的支持案例。在酌定減輕處罰的案件中，對(duì)于劉某貪污案，一審法院認(rèn)為劉某貪污數(shù)額小，且全部退贓，應(yīng)判處劉某免除刑罰，并呈報(bào)最高院核準(zhǔn)，最高院裁定對(duì)劉某判處免予刑事處罰判決。②參見(jiàn)最高人民法院刑事審判庭：《刑事審判參考》，法律出版社2012版，第86頁(yè)。對(duì)于類似問(wèn)題，陳興良教授指出，“在某些情況下，具有減輕處罰的情節(jié)之所以免于刑事處分，不是適用減輕處罰的結(jié)果，而是整個(gè)案件的情節(jié)較輕，符合刑法第37條因而免予刑事處分，所以不能認(rèn)為減輕處罰包含免予刑事處分的內(nèi)容”。參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》（第六版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第792頁(yè)。需要注意的是，減輕處罰與免除處罰是完全不同的。無(wú)論如何減輕處罰，都不得以減輕處罰的理由將刑罰適用為免除處罰?！耙詰?zhàn)時(shí)自傷案例為例……如果與具體罪行對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度是‘三年以下有期徒刑’，在適用減輕處罰情節(jié)時(shí)，可以對(duì)被告人判處拘役或者管制；如果與具體罪行對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種，即沒(méi)有再適用減輕處罰的空間時(shí)，則可以直接適用刑法第37 條免于刑事處罰的規(guī)定，不必以適用減輕處罰情節(jié)的方式判處免于刑事處罰”。（劉某貪污案——適用減輕處罰情節(jié)能否減至免于刑事處罰——第786 號(hào)案例）[16](p216)如果最終可以免除處罰，就應(yīng)當(dāng)直接以免除處罰的理由進(jìn)行刑罰的裁量。

這些爭(zhēng)議本身，既涉及對(duì)減輕處罰的理解，也涉及對(duì)免除處罰的認(rèn)識(shí)，更涉及對(duì)減輕處罰與免除處罰基本邊界的厘清，理論上具有需要正本清源加以界分的必要性。

（五）厘清減輕處罰及其幅度對(duì)于法律確定性的價(jià)值

理論上的分歧與實(shí)踐中的紛爭(zhēng)，既反映了法律解釋的難度，也說(shuō)明了法律解釋的必要性與準(zhǔn)確性的重要程度。因?yàn)樗苯雨P(guān)涉合理解釋情況下被告人權(quán)利的保護(hù)與司法適用正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑法正確解釋所帶來(lái)的法律的確定性。解釋必須依靠文本，所以法律規(guī)定的存在及其合理解釋，一定是我們關(guān)切與分析的重點(diǎn)?！爸话瓌t的體系也不是我們所能夠接受的。這種體系本身具有不確定性，其中不存在清晰的規(guī)定，許多沖突的原則共存，而且其中原則可適用的事實(shí)即法律上的可能性繁多，這種體系無(wú)法給人們帶來(lái)法律安定性，而系統(tǒng)本身的復(fù)雜性也無(wú)法得到妥善解決。因此，任何的法律體系都需要有法律規(guī)定的存在?！盵1](p923)對(duì)于法律的適用，我們應(yīng)當(dāng)明晰的是，“應(yīng)該承認(rèn)諸多原則間的矛盾時(shí)，并不會(huì)遵循‘全部者全不的邏輯’，而是會(huì)根據(jù)原則本身的分量和事件情節(jié)的不同進(jìn)行實(shí)際的考慮和配合”。[1](p939)同時(shí)，無(wú)論對(duì)于理論研究還是司法適用，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)切的是，在有法律規(guī)定的情況下，要將法律的含義及其邊界明晰化，進(jìn)而達(dá)至規(guī)范的明確化并實(shí)現(xiàn)法律適用目的。法律永遠(yuǎn)不會(huì)在誰(shuí)也無(wú)法預(yù)料的情況下突然發(fā)生改變，而且在一般情況下，法律也永遠(yuǎn)不會(huì)受制于某一次立法會(huì)議的隨心所欲或其擁有的專斷性權(quán)力，這也就是長(zhǎng)遠(yuǎn)意義上的“法律的確定性”。[17](p96)實(shí)踐同時(shí)也表明，“對(duì)個(gè)人控制各種資源的范圍做出界定的規(guī)則體系，是通過(guò)試錯(cuò)法進(jìn)行緩慢選擇的結(jié)果”。[18](p36)因?yàn)槲覀兩钪?，“不管法律的闡釋者本身是多么重要，具有多么大的影響力，就社會(huì)存在的那些法律而言，它們只能是在特定的共同體背景中土生土長(zhǎng)的法律，進(jìn)一步而言，即使是那些被人們尊稱為‘最偉大’的法律闡釋者，也只能對(duì)‘環(huán)境提供給他們的’那些素材進(jìn)行加工，‘只能針對(duì)同時(shí)代人能夠理解的事務(wù)，使用同時(shí)代人能夠理解的語(yǔ)言，來(lái)表達(dá)出他們自己擁有的想法’”。[17](p256)就此而言，立足于刑法文本的類型化分析，是我們打開(kāi)“減輕處罰”及其幅度之大門的一把有效且合理的鑰匙。

二、減輕處罰的類型化：刑法文本的分析

類型化分析是刑法研究的重要方法?！邦愋褪墙⒃谝话慵疤貏e間的中間高度，它是一種相對(duì)具體，一種在事物中的普遍性?！盵19](p190)規(guī)范類型作為類型中的一種，[20](p21)成為解釋與適用法律的重要方法。類型化思維要解決的重要問(wèn)題之一，就是通過(guò)法律的合理解釋來(lái)解決案件處理的不同情形應(yīng)當(dāng)不同對(duì)待的問(wèn)題，同時(shí)通過(guò)司法的準(zhǔn)確適用給人們帶來(lái)刑法的安全與確定預(yù)期。“一個(gè)人需要安定性來(lái)自主和負(fù)責(zé)任地規(guī)劃和調(diào)適其生活。因此，法律安定性和信賴保護(hù)原則很早就被認(rèn)為是組成法治國(guó)家的要素?！盵1](p203)

（一）減輕處罰的立法類型

類型化思維對(duì)于刑法的意義在于，“只有以類型為觀照，才能顯現(xiàn)出其規(guī)范性的意義與價(jià)值”。[21](p114)但是，“由于一套特定的詞匯本身的局限性即它所具有的含義，要拿它來(lái)解釋與它歷來(lái)習(xí)慣于解釋的東西有所不同的事物，也是很困難的。不僅用原有詞匯解釋甚至描述新事物是困難的，而且要想把語(yǔ)言以某種特定方式做過(guò)分類的東西再進(jìn)行分類也不是那么容易”。[18](p122)不過(guò)，盡管困難，也不妨礙我們?yōu)榇怂鞲鞣N解釋的努力。對(duì)照立法文本可以發(fā)現(xiàn)，作為量刑制度的重要內(nèi)容，減輕處罰本應(yīng)屬于刑法總則規(guī)定的內(nèi)容才最為合理。但在現(xiàn)行立法中，減輕處罰既有總則的規(guī)定，也有分則具體犯罪處罰中的規(guī)定。由此，包含有“減輕處罰”內(nèi)容的立法，既有刑法總則的規(guī)定，也有刑法分則的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)有的刑法文本，在刑法總則中明確規(guī)定含有減輕處罰（包括“可以型”減輕處罰，也包括“應(yīng)當(dāng)型”減輕處罰，還包括可以解釋為包含“減輕處罰”的條文）條款的共15 個(gè)條文，16 種情形，其適用可涵蓋所有的具體犯罪。在刑法分則中，明確規(guī)定或者可以解釋包含“減輕處罰”內(nèi)容的，共有8 種情形，只涉及具體個(gè)罪的法律適用，原則上對(duì)刑法分則的其他犯罪的減輕處罰量刑不具有價(jià)值。為了便于對(duì)問(wèn)題的討論，就刑法中所涉的減輕處罰條款，本文原則上不作“可以減輕”或者“應(yīng)當(dāng)減輕”的特別區(qū)分，除非這種區(qū)分具有規(guī)范解釋上的必要性。

（二）減輕處罰的具體“語(yǔ)境”

在法律規(guī)范的理解上，“語(yǔ)境”就是法條處于的“上下文”。在刑法文本中涉及減輕處罰的，主要體現(xiàn)為法條規(guī)定的“從輕、減輕處罰”“從輕、減輕處罰或者免除處罰”或者“減輕或者免除處罰”的內(nèi)容。同時(shí)，按照當(dāng)然解釋的基本原理，當(dāng)刑法總則或者刑法分則規(guī)定有可以或者應(yīng)當(dāng)“免除處罰”內(nèi)容的，無(wú)論是刑法總則的內(nèi)容，還是刑法分則的規(guī)定，就必然可以解釋其暗含著減輕處罰的隱形規(guī)定。因此，刑法立法中的“免除或者減輕處罰”“免予刑事處罰”或者規(guī)定單一的“免除處罰”，必然包含可以或者應(yīng)當(dāng)減輕處罰的內(nèi)容。就條文所處的“語(yǔ)境”而言，需要確認(rèn)的是，盡管都是“減輕處罰”，但不同的條款中，因?yàn)椤皽p輕處罰”前后規(guī)定中的差異，進(jìn)而使得“減輕處罰”的含義或者幅度就一定會(huì)有不同的內(nèi)容。道理非常簡(jiǎn)單，“相同的法律概念，用在不同的事情和評(píng)價(jià)背景下，內(nèi)容會(huì)不同（法律概念的相對(duì)性）”。[22](p34)就條文所處的上下文語(yǔ)境而言，體系解釋提醒我們，“沒(méi)有一個(gè)法律規(guī)范是獨(dú)立存在的。它們必須作為整個(gè)法律秩序的部分要素來(lái)理解”。[23](p320)即便在同一個(gè)條文內(nèi)，也有條文內(nèi)的體系性思考問(wèn)題。在對(duì)“減輕處罰”進(jìn)行法定刑幅度考量的過(guò)程中，當(dāng)然解釋作為解釋的基本方法之一必須受到重視。對(duì)于刑法，當(dāng)然解釋的基本表述是，入罪時(shí)舉輕以明重（以小推大），出罪時(shí)舉重以明輕（以大推?。24](p198)詳言之，“當(dāng)然解釋是指刑法條文表面雖未明確規(guī)定，但實(shí)際上已包含于法條的文義之中，依照當(dāng)然解釋的道理解釋法條意義的方法。當(dāng)然解釋之當(dāng)然，是事理上的當(dāng)然與邏輯上的當(dāng)然的統(tǒng)一，兩者缺一不可。事理上的當(dāng)然是基于合理性的推論，邏輯上的當(dāng)然是指解釋之概念與被解釋之事項(xiàng)間存在種屬關(guān)系或者遞進(jìn)關(guān)系。僅具有事理上的當(dāng)然，而無(wú)邏輯上的當(dāng)然，在刑法上不得作當(dāng)然解釋”。[25](p28)按照體系解釋與當(dāng)然解釋的基本原理，既然刑法中的減輕處罰有不同的類型，那么就屬于不同的類型化規(guī)定。尤其當(dāng)存在“免除處罰”或者相類似的刑法規(guī)定內(nèi)容時(shí)，其減輕的幅度，就應(yīng)當(dāng)受制于體系解釋與當(dāng)然解釋的基本制約，也受制于刑法總則與分則關(guān)系處理，以及實(shí)行犯、教唆犯的主犯與從犯和脅從犯不同地位與作用理解的約束。因此，它們“減輕處罰”的幅度就可能是不一樣的。正如施塔姆勒所述，“適用單個(gè)法條，最終是適用整個(gè)法律制度。‘相同血液流淌在整個(gè)機(jī)體中’”。[22](p56)為此，可以合理地得出如下的結(jié)論：在不同情況下，減輕處罰幅度就應(yīng)有不同的理解與適用，而不是機(jī)械地得出只能“降低一格”減輕處罰的結(jié)論。

（三）減輕處罰是基于“責(zé)”的大小而進(jìn)行的刑的縮減

分析減輕處罰類型化的目的是落實(shí)立法規(guī)定，并最終實(shí)現(xiàn)刑法解釋的合理性和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。對(duì)于“減輕處罰”的理解，一方面，我們必須明晰減輕處罰的立法動(dòng)因、規(guī)范目的；另一方面，我們又必須闡明解釋機(jī)制、解釋原則與方法，將各種可能并不相同的減輕處罰的情形，通過(guò)合理的解釋來(lái)反映、落實(shí)并實(shí)現(xiàn)設(shè)立減輕處罰量刑制度的“初心”，進(jìn)而體現(xiàn)在司法的正確適用上。為此，“法律解釋者具有的功能也應(yīng)當(dāng)被區(qū)分為兩個(gè)方面：一方面，他應(yīng)當(dāng)探索特定的共同體已經(jīng)具有的法律信念，因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)這種探索，才能將相應(yīng)的法律信念描述出來(lái)；另一方面，他應(yīng)當(dāng)構(gòu)建能夠反映這些信念的、統(tǒng)一的普遍性規(guī)則，因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)這種構(gòu)建，才能將相應(yīng)的普遍性規(guī)則適用于所有的案件”。[17](p255)作為量刑活動(dòng)的一部分，減輕處罰在本質(zhì)上是對(duì)犯罪分子具體應(yīng)用刑罰時(shí)的量刑方式，是依法確定對(duì)被告人判處何種刑罰以及是否在法定刑的量刑幅度以下減輕處罰的量刑活動(dòng)。它是在行為人具有法定或者酌定情節(jié)的情況下，對(duì)刑期的一定程度縮減，因此，減輕處罰時(shí)仍然應(yīng)判處一定的刑罰。[5]減輕處罰等涉及行為人刑事責(zé)任的刑罰后果，主要是基于行為人的“責(zé)”而不是“罪”來(lái)認(rèn)定裁量，大多涉及行為人的身份（包括年齡、精神狀況、從犯、脅從犯等），以及行為中、行為后的悔罪情況與再犯可能性情況等。所以，無(wú)論是從輕、減輕與免除處罰，主要都是涉及行為人“責(zé)”的大小，而非“罪”的輕重。因此，保持基本的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中所要求的重罪重刑、輕罪輕刑，實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)刑為主、教育刑為輔的刑罰目的，是減輕處罰及其減輕幅度的解釋與適用必須恪守的基本底線。

三、“減輕處罰”的類型化適用限度

梳理具有刑法教義學(xué)分析價(jià)值的減輕處罰立法規(guī)范發(fā)現(xiàn)，其可分為如下基本類型：一是只包含“從輕或者減輕處罰”內(nèi)容的“減輕處罰”。即，可以或者應(yīng)當(dāng)“從輕、減輕處罰”（或者分層次的類似表述）的刑法規(guī)定（12個(gè)條文）。二是包含免除處罰或者類似表述的“減輕處罰”。即，可以或者應(yīng)當(dāng)“從輕、減輕處罰或者免除處罰”或者類似表達(dá)的規(guī)范內(nèi)容（9個(gè)條文）；可以或者應(yīng)當(dāng)“減輕處罰或者免除處罰”的立法規(guī)定（8 個(gè)條文）。三是主要體現(xiàn)立法導(dǎo)向的優(yōu)先“免除處罰”或者獨(dú)立的“免除處罰”中的減輕處罰，包括：可以“免除或者減輕處罰”的刑法規(guī)范（2個(gè)條文）；單獨(dú)規(guī)定的“免予刑事處罰”①?gòu)埫骺淌谡J(rèn)為，《刑法》第37條所規(guī)定的不是獨(dú)立的免除刑罰的事由，只是其他具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定?；镜睦碛墒牵谭ㄋ?guī)定的免除處罰的情節(jié)都是具體的，而不是抽象的；《刑法》第63條第2款規(guī)定，對(duì)不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)而又需要減輕處罰的，只有經(jīng)過(guò)最高人民法院核準(zhǔn)，才可以減輕處罰；如果可以直接根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定免除處罰，也不必經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，便極不協(xié)調(diào)；導(dǎo)致對(duì)任何犯罪、不問(wèn)罪質(zhì)輕重，都可以免除處罰，因而違反罪刑相適應(yīng)原則；法定刑的威懾作用大為減??；違背刑罰目的；導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過(guò)大而與罪刑法定原則相抵觸；導(dǎo)致刑罰必然出現(xiàn)不平等現(xiàn)象。因此，只有當(dāng)行為人具有刑法規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)時(shí)，才能免予刑事處罰。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2021年版，第813—815頁(yè)。（1個(gè)條文）或者可以“免除處罰”的條文設(shè)定（1 個(gè)條文）。四是《刑法》第63條第2款規(guī)定的酌定減輕處罰規(guī)定。

（一）“從輕或者減輕處罰”中的減輕幅度

在刑法總則與刑法分則中，具有可以或者應(yīng)當(dāng)“從輕或者減輕處罰”的條文共12 個(gè)。其中，不論是可以從輕或者減輕處罰，還是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，只要司法決定減輕時(shí)，其在刑法教義學(xué)上的減輕幅度的確定均秉持相同的邏輯與法理。對(duì)于刑法解釋而言，在只有一個(gè)法定減輕情節(jié)的情況下，司法的適用必須堅(jiān)守《刑法》第63條第1款后半段的規(guī)定，即只能在本應(yīng)適用的法定刑幅度以下降低一格適用，不得降低二格乃至多格。除非根據(jù)個(gè)案的特殊情形，同時(shí)適用《刑法》第63條第2款的酌定減輕處罰規(guī)定與程序，而且應(yīng)當(dāng)限制在作為實(shí)行犯或者實(shí)行犯中的主犯，或者具有主犯地位的教唆犯的范圍內(nèi)。對(duì)于從犯或者脅從犯，不得受“只降低一格”減輕處罰的限制，這主要取決于立法對(duì)從犯與脅從犯特別的量刑處罰規(guī)定。

之所以得出這樣的結(jié)論，基本的理由是：刑法分則的罪刑結(jié)構(gòu)，原則上是由實(shí)行犯實(shí)施某一行為，并達(dá)到既遂狀態(tài)所作的刑罰（包括刑種與刑度）配置，體現(xiàn)的是基本的罪刑相適應(yīng)的立法判斷與結(jié)論，司法應(yīng)當(dāng)最大限度地體現(xiàn)這一要求。從這個(gè)意義上說(shuō)，“罪狀類型以其本身的方式履行了屬于不法性的刑事政策功能”[26](p177)以及刑法應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行處罰與制裁。減輕處罰，既有基于行為人特定身份的特定刑事政策與立法規(guī)定的減輕，也有行為人事中或者事后所體現(xiàn)出的違法程度或者責(zé)任程度的大小，所以司法的最終認(rèn)定，必須體現(xiàn)罪的決定性的刑罰地位，同時(shí)又必須考慮行為人的責(zé)任大小，在保持罪刑關(guān)系的基本平衡與一致的前提下，充分考慮行為人的違法程度與責(zé)任程度對(duì)最終刑罰適用的影響。

刑事實(shí)體法“以一般和抽象的方式規(guī)定哪些事實(shí)應(yīng)當(dāng)被視為犯罪以及對(duì)該罪應(yīng)科處怎樣的刑罰”。它在“罪狀”部分對(duì)構(gòu)成每一類犯罪的不法行為和罪過(guò)進(jìn)行類型化（具體化）的描述，并在法律后果部分說(shuō)明當(dāng)罪狀成立時(shí)將會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果。[27](p6-7)什么樣的罪行，配置什么樣的刑罰，才是公平與合理的。罪重進(jìn)而刑重、罪輕必然刑輕，主要體現(xiàn)在刑法分則的罪狀與相應(yīng)的法定刑的配置上。從這個(gè)意義上說(shuō)，罪是刑法分則刑罰結(jié)構(gòu)類型的基礎(chǔ)、責(zé)是刑罰后果在刑法總則中所規(guī)定的補(bǔ)充與調(diào)節(jié)考量因素。減輕處罰無(wú)論如何不能顛覆罪刑的基本關(guān)系與平衡。順理成章的結(jié)論是，減輕處罰的法定刑量刑幅度中“一格”的要求，就是針對(duì)具體犯罪實(shí)行犯的正犯（主犯意義上的）才是合理性。對(duì)于實(shí)行犯或者實(shí)行犯中的主犯，或者具有主犯地位的教唆犯，只能降低一格，才能維持基本的罪刑平衡，并體現(xiàn)法定情節(jié)的包含“責(zé)”的罪責(zé)刑相適應(yīng)要求。為了保持基本的罪刑均衡或者罪責(zé)刑相適應(yīng)，以實(shí)現(xiàn)已然之罪對(duì)刑罰的基礎(chǔ)性作用，未然之罪（體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性與再犯可能性的法定情節(jié)）只能具有非決定性的地位與作用。同時(shí)，也為了防止司法腐敗，減輕處罰只能降低一格。這對(duì)具體犯罪的實(shí)行犯（或者具有實(shí)行犯地位與作用）來(lái)說(shuō)，具有合理性。因?yàn)橹挥袑?shí)行犯才是法益侵害的直接實(shí)施者，法益侵害的直接實(shí)現(xiàn)者。這樣的解釋與適用也能體現(xiàn)與反映刑罰的目的是報(bào)應(yīng)為主、回歸為輔。

（二）“從輕、減輕處罰或者免除處罰”“減輕處罰或者免除處罰”中的減輕處罰

在刑法總則與刑法分則中，立法規(guī)范中包含可以型或者應(yīng)當(dāng)型的“從輕、減輕處罰或者免除處罰”的減輕處罰的情節(jié)，或者類似情節(jié)的共有9個(gè)條文，“減輕處罰或者免除處罰”的立法規(guī)定共有8 個(gè)條文。這兩種立法規(guī)定模式的共同點(diǎn)是都有可以或者應(yīng)當(dāng)“免除處罰”的規(guī)定。在此情形下，如何思考減輕處罰的幅度，就需要解釋者發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定的內(nèi)在邏輯與本質(zhì)含義。就像德沃金所說(shuō)的，“法律以及憲法是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被發(fā)明的”。[1](p940)應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上述情況的存在，意味著當(dāng)行為人具有法定減輕情節(jié)的情況時(shí)，司法一旦決定進(jìn)行減輕處罰，就不受在法定刑幅度以下只能降低一格的限制?！敖忉尩哪繕?biāo)是‘規(guī)范性的法律意旨’”。[28](p55)得出上述結(jié)論的基本理由與依據(jù)是：既然免除處罰都可以，減輕處罰時(shí)降低幾格都是可以的。比如，對(duì)于從犯，這種“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的刑法規(guī)定，無(wú)論是相對(duì)于主犯，還是相對(duì)于其他標(biāo)準(zhǔn)而言，按照當(dāng)然解釋的基本原理，其既然都有可能最終被“免除處罰”的結(jié)果，那么為了保持刑罰處罰之間的連續(xù)性與融貫性，比“免除處罰”重的其他減輕情況，哪怕是比一格更多的“減輕”刑格，也應(yīng)當(dāng)是被允許的、正當(dāng)?shù)?、可行的“減輕”，更何況當(dāng)從犯，尤其是作為幫助犯的從犯具有多個(gè)減輕處罰條件的情況下，更不應(yīng)當(dāng)受“只降低一格”的限制。因此，對(duì)于從犯，僅僅理解為只能降低一格減輕處罰是不合理的。

由此，即便對(duì)于作為實(shí)行犯的主犯，當(dāng)行為人具有兩個(gè)或者兩個(gè)以上法定減輕情節(jié)時(shí)，完全可以根據(jù)案件的性質(zhì)、法益侵害的程度以及行為本身具體情況，降低一格幅度、二格幅度或者多格幅度適用刑罰。盡管就立法內(nèi)容本身而言，我們并不能必然得出“刑法第63條第1款后段是以被告人具有一個(gè)法定的減輕處罰情節(jié)為模式所做的規(guī)定，并沒(méi)有包含具有數(shù)個(gè)減輕處罰情節(jié)的情形”[9](p755)的結(jié)論，但具有多個(gè)減輕處罰情節(jié)，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，以及刑法適用應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)與肯定行為人向善、為善的基本情理與事理，只能降低一格進(jìn)行減輕處罰的做法不符合規(guī)范解釋的基本法理。

再以從犯為例，從犯是在犯罪中起次要作用與輔助作用的行為人，其類型、地位與作用于主犯而言千差萬(wàn)別，因此，刑罰的后果也各異。減輕處罰而形成的刑罰可能配置，就應(yīng)當(dāng)盡可能考慮到這種現(xiàn)實(shí)情況，才能實(shí)現(xiàn)司法上的罪刑相適應(yīng)原則。這也是《刑法》第27條第2款規(guī)定的“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”最為重要的立法理由，這也是立法配置從“減輕”到“免除處罰”無(wú)任何斷崖式的連貫性的刑罰種類與刑度的重要原因，進(jìn)而供司法實(shí)踐準(zhǔn)確、合理、科學(xué)地適用。與減輕處罰相比較，免除處罰明顯力度更大，授予法官的裁判權(quán)也更大。減輕處罰與免除處罰在邏輯上存在遞進(jìn)關(guān)系，在處罰力度上則是相應(yīng)的遞減關(guān)系。如前所述，按照當(dāng)然解釋原理，都可以被免除處罰，比免除處罰更重的減輕處罰，哪怕屬于多格的減輕處罰更能被允許。同時(shí)按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也為了維持處罰上的連貫與防止處罰刑度與刑期的斷檔，應(yīng)當(dāng)保持減輕處罰與免除處罰之間的“貫通”與“銜接”，不允許在刑罰處罰與免除處罰之間出現(xiàn)因“空白”與“斷檔”而形成的刑罰真空。否則，邏輯上就不能自圓其說(shuō)，司法適用也難以保障罪責(zé)刑原則在個(gè)案上的連續(xù)與相適應(yīng)。對(duì)于解釋而言，“在刑法中，我們時(shí)常也必須從數(shù)個(gè)條款中整合出一個(gè)法條”。[28](p43)

就司法實(shí)踐而言，有些規(guī)范性文件的具體內(nèi)容可能有違立法規(guī)定及文本本意。2014年1月1日最高人民法院頒布了《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)，在全國(guó)范圍內(nèi)正式施行。但以“從犯”量刑情節(jié)為例，可以發(fā)現(xiàn)其在邏輯上的不自洽以及不同從犯的實(shí)際作用與地位被機(jī)械對(duì)待，進(jìn)而導(dǎo)致機(jī)械司法的不公平與不正義。對(duì)此，學(xué)者指出，在刑法典中，從犯屬于應(yīng)當(dāng)型的三功能量刑情節(jié)，但《意見(jiàn)》在“常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用”中規(guī)定，“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實(shí)施犯罪實(shí)行行為等情況，予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%—50%；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰”。這一規(guī)定可作如此解讀，即無(wú)須事先確定從犯這一量刑情節(jié)在案件中究竟是從輕還是減輕處罰，而是直接以估算的比例（減少基準(zhǔn)刑的20%—100%）調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑即可。如果調(diào)節(jié)的結(jié)果是在法定刑以下，那么便是“減輕”處罰，反之則是“從輕”處罰，如果達(dá)到了減少基準(zhǔn)刑的100%，就只能是“免除”處罰了。很明顯，如此的“可操作性”其實(shí)是因果倒置，而且直接違背了刑法的規(guī)定。[29](p123)應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種分析與結(jié)論是有深刻洞見(jiàn)性的。

（三）“免除或者減輕處罰”“免予刑事處罰”“免除處罰”中的減輕處罰

規(guī)范解釋的任務(wù)之一，就是要通過(guò)正確原則與方法的運(yùn)用，將法律解釋得合理、明晰，最大限度地減少歧義。對(duì)此，有學(xué)者指出，“一個(gè)具有法律性質(zhì)的規(guī)范系統(tǒng)，旨在以有約束力的方式?jīng)Q定且規(guī)范整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中社會(huì)生活上最主要的范疇。法律秩序或法律體系就是法律規(guī)范的集合。但這絕不是隨便組合起來(lái)的集合，而是表現(xiàn)出一定的單一性和內(nèi)部連貫性的整體——法律秩序的統(tǒng)一性。因此，不是簡(jiǎn)單地將分散的毫無(wú)關(guān)聯(lián)的法律規(guī)定組合起來(lái)，而是建立一種秩序并盡可能地使毫無(wú)關(guān)聯(lián)的甚至互相矛盾的規(guī)范統(tǒng)一起來(lái)并使其具有連貫性”。[1](p909)對(duì)待減輕處罰問(wèn)題，我們必須具有這樣的基本認(rèn)識(shí)與認(rèn)知。當(dāng)行為人具有可以“免除處罰”的法定情節(jié)，或者立法要求解釋者首先考慮免除處罰情況下的減輕處罰規(guī)定，但根據(jù)案件的具體情況又不可能免除處罰的，則可以“根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，應(yīng)當(dāng)下降兩個(gè)量刑幅度減輕處罰”[9](p755)的認(rèn)知就具有合理性。即便如此，上述結(jié)論與邏輯仍具有不周延性。當(dāng)免除處罰是立法首先確定的適用原則或者單獨(dú)適用時(shí)，而行為人又不具有免除處罰的條件，或者不具有免予刑事處罰前提的時(shí)候，同樣，根據(jù)當(dāng)然解釋原理，我們必然可以得出如下的結(jié)論：既然可以免除處罰，當(dāng)不具有免除處罰條件，但具有減輕處罰依據(jù)時(shí)，或者需要減輕處罰時(shí)，比免除處罰為重的任何程度的減輕處罰（包括最輕緩的罰金刑適用），都應(yīng)當(dāng)是可以的。只要符合案件適用規(guī)則的情況，都應(yīng)當(dāng)是合理與正當(dāng)?shù)?，而不是只能降低兩個(gè)量刑幅度的減輕處罰。

需要再次強(qiáng)調(diào)的是，減輕處罰不能減輕到可以免除處罰的程度，除非具有可以免除處罰的條件而直接適用免除處罰。為此，值得注意的是，“司法實(shí)踐中，對(duì)具有法定減輕處罰情節(jié)的犯罪分子，減輕處罰后直接判處免予刑事處罰的案例并不少見(jiàn)。出現(xiàn)這種情況，從法律適用角度來(lái)看，主要存在兩方面原因：一是混淆了減輕處罰和免予刑事處罰的性質(zhì)；二是錯(cuò)誤理解了適用免予刑事處罰的條件……減輕處罰和免予刑事處罰在性質(zhì)上有本質(zhì)區(qū)別，減輕處罰后仍應(yīng)判處行為人一定的刑罰，而免予刑事處罰就不判處任何刑罰，即減輕處罰關(guān)注的是刑罰數(shù)量的減少，是動(dòng)態(tài)的；免予刑事處罰重在刑罰的量，是靜態(tài)的”。[30](p65-66)根據(jù)現(xiàn)有《刑法》第37條以及刑法總則與分則具體內(nèi)容的規(guī)定，免除處罰必須具有法定的免予（免除）刑事處罰的具體情節(jié)。①?gòu)埫骺淌谥鲝垼瑢?duì)于沒(méi)有具體的免除處罰情節(jié)的被告人，不能直接適用《刑法》第37條免除處罰。參見(jiàn)張明楷：《論減輕處罰與免除處罰》，載《人民檢察》2015年第7期，第13頁(yè)。但這一認(rèn)識(shí)有值得研討的地方。應(yīng)當(dāng)說(shuō)《刑法》第37條“免予刑事處罰”有其獨(dú)立的價(jià)值與意義：其一，法律當(dāng)中無(wú)廢條，法條當(dāng)中無(wú)廢話。立法的規(guī)定本身一定具有其意義，對(duì)此，解釋者與司法者必須給予基本的敬畏與尊重。其二，立法本身可能正是基于法律可能的剛性而產(chǎn)生的具體免除處罰條文規(guī)定的不足，而進(jìn)行的“兜底性規(guī)定”，并進(jìn)而形成與《刑法》第13條“但書”不是犯罪的區(qū)別。其三，《刑法》第37條仍然是具有規(guī)范意義的，即必須是“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”，而刑法中有大量的“情節(jié)犯”需要司法獨(dú)立判斷，因此“情節(jié)輕微”就是規(guī)范本身的內(nèi)容。根據(jù)《刑法》第63 條規(guī)定，行為人的犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。犯罪情節(jié)輕微是指行為人的犯罪行為本身情節(jié)輕微，而不能解釋為屬于適用刑罰減輕處罰事由后的刑罰適用結(jié)果。由此必然可以得出的結(jié)論是：即便是管制或者罰金刑的適用，如果實(shí)踐中的具體個(gè)案，按照罪刑相適應(yīng)原則，在不考慮減輕情節(jié)時(shí)，需要判處管制或者罰金，那么，在具有法定減輕情節(jié)的情況下，刑法規(guī)范又規(guī)定可以免除處罰的，司法裁判不應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰，而應(yīng)當(dāng)直接適用免除處罰才是合理的。

（四）酌定減輕處罰規(guī)定中“減輕處罰”的司法適用

刑事法的安全價(jià)值與公正要求體現(xiàn)在司法上，就是通過(guò)合理、有效的程序確保實(shí)體法上的規(guī)范適用，保證每一個(gè)公民法律上的合理預(yù)期與罪刑均衡，并確保無(wú)辜的人不受刑法追究。“法律上的安寧，它的含義是，當(dāng)權(quán)利受到侵犯以后通過(guò)訴訟程序來(lái)使社會(huì)恢復(fù)平靜的狀態(tài)，這種形式是表現(xiàn)程序的目的的最好方式，它符合作為整體的刑事法律所具有的對(duì)社會(huì)基本價(jià)值進(jìn)行保護(hù)的功能?！盵27](p19)為此，在實(shí)體法上，“禁止過(guò)當(dāng)不單是禁止任意行為，還要求公權(quán)力行為因應(yīng)其所要達(dá)到的目的具有可要求性并且適當(dāng)適度。因此，該原則也是作為‘公平準(zhǔn)則’的實(shí)質(zhì)性法律原則”。[1](p925)法有限，而事無(wú)窮。減輕處罰的司法適用可能面臨著這樣的情況：當(dāng)行為人沒(méi)有任何法定減輕處罰情節(jié)或者只有一個(gè)法定減輕情節(jié)，且相應(yīng)的刑法規(guī)范又沒(méi)有可以或者免除處罰規(guī)定內(nèi)容時(shí)，根據(jù)案件的具體情況，若嚴(yán)格按照規(guī)范適用，則會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的罪刑失衡，進(jìn)而產(chǎn)生不合比例的重罰，此時(shí)就必須適用《刑法》第63 條第2 款。但這種酌定減輕處罰同樣面臨著減輕處罰可否降低二格或者多格進(jìn)行的問(wèn)題，換言之，酌定減輕處罰是否受只降低一格處罰的限制？對(duì)此，有學(xué)者指出，當(dāng)行為人僅具有一個(gè)減輕情節(jié)，但降低一個(gè)量刑幅度裁量刑罰仍然導(dǎo)致宣告刑過(guò)重，不符合報(bào)應(yīng)刑原則，導(dǎo)致不必要的刑罰時(shí)，法官應(yīng)適用《刑法》第63 條第2 款，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，下降兩個(gè)量刑幅度宣告刑罰。[9](p755)應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一主張是有其合理性的，而且也得到了司法判決的支持。《刑法修正案（八）》施行后，在法定刑以下判處刑罰的，“必要時(shí)在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度判處刑罰有其必要性和合理性”。（第772 號(hào)案例）換言之，“不受在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰這一原則的限制”。（第786 號(hào)案例）[16](p216)目前理論研究與司法適用的首要任務(wù)是，“在解釋和適用該規(guī)范時(shí)，應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行歸納并提煉出一般適用的條件，進(jìn)而結(jié)合量刑基本原理明確該規(guī)范的適用原則和具體規(guī)則”。[31](p96)

其實(shí)，即便堅(jiān)持減輕處罰只能降低一格進(jìn)行解釋或者適用的學(xué)者也認(rèn)為，法定減輕處罰幅度應(yīng)受“減一格”的限制，而酌定減輕處罰正是為了彌補(bǔ)、緩和法定減輕處罰的硬性規(guī)定，如果酌定處罰幅度也作一樣的限制，則其應(yīng)有的作用難以有效發(fā)揮。①參見(jiàn)敦寧：《減輕處罰適用問(wèn)題新探》，載《刑法論叢》，法律出版社2013年版，第230－247頁(yè)。就酌定減輕處罰而言，下列主張與觀點(diǎn)可能是難以接受的：酌情減輕處罰不應(yīng)按照“減格”來(lái)處理，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定最低刑的高低來(lái)分別確定不同的底線，如“法定刑為死刑的，減輕處罰的底線擬以10年有期徒刑為當(dāng)”。參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2007年版，第294頁(yè)。顯然這是錯(cuò)誤地將從輕處罰理解并解釋為減輕處罰。需要特別注意的是，制度設(shè)置的初衷與司法實(shí)踐的效果可能并不一致。這與立法本身的規(guī)定與程序的設(shè)置有一定的關(guān)系，甚至有學(xué)者認(rèn)為，“我國(guó)刑法第63 條第2 款規(guī)定具有規(guī)則武斷特征，使酌定減輕處罰的適用受到嚴(yán)重限制”。[32](p74)由此，該條款的適用出現(xiàn)問(wèn)題就成為必然，“一方面，該制度的適用率極低，且適用的案件類型相當(dāng)有限；另一方面，法官對(duì)適用標(biāo)準(zhǔn)理解不一，造成同案不同判、量刑不均衡的情形大量存在”。[33](p33)有學(xué)者更進(jìn)一步指出，刑法規(guī)定的酌定減輕處罰，“其適用范圍模糊、減輕處罰幅度不明和核準(zhǔn)程序繁瑣，在實(shí)踐中陷入了虛置化困境，并存在審判程序時(shí)間持久和裁量減輕處罰幅度失范的問(wèn)題”。[34](p98)這些問(wèn)題值得理論研究與司法實(shí)踐的重視?！俺绦蛘x始終是一種不完善的正義，無(wú)論刑事訴訟程序設(shè)計(jì)得多么精妙絕倫，這樣的遭遇都無(wú)法躲避：一個(gè)無(wú)辜者可能被判有罪，一個(gè)有罪的人卻可能逍遙法外?！盵35](p86)對(duì)于減輕處罰的酌定減輕處罰的司法適用的程序設(shè)計(jì)同樣如此。

最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，《刑法》第63條第2款，即特別減輕處罰的規(guī)定以及特別程序，原則上也只對(duì)主犯適用，且只能是在窮盡所有法律解釋空間與手段仍然不能解決罪刑相適應(yīng)后，才可適用的法條。對(duì)于從犯，《刑法》第27條第2款規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)提供了充分、合理、科學(xué)的解釋前提與適用空間，不需要、也不能夠運(yùn)用第63 條第2 款來(lái)解決“只降低一格”難題。因?yàn)檫@是一個(gè)“假問(wèn)題”。對(duì)于脅從犯更是如此。對(duì)于包括減輕處罰在內(nèi)的刑法規(guī)范解釋與司法適用，我們始終應(yīng)當(dāng)銘記的是，“它的目的不僅是要設(shè)立國(guó)家在刑罰上的權(quán)力，而且要限制國(guó)家在刑法上的權(quán)力，它不僅要保護(hù)國(guó)家免遭罪犯侵害，而且要保護(hù)‘罪犯’免遭國(guó)家侵害；它不僅要保護(hù)公民免遭犯罪人侵害，而且要保護(hù)公民免遭檢察官侵害，成為公民反對(duì)法官專斷和法官錯(cuò)誤的大憲章”。[36](p141)