汪俏蓉 徐國平

一、基本案情

N市某K國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱“K公司”）于2003年注冊成立，主營各類貨物的進出口業(yè)務(wù)。歐洲S公司（以下簡稱“S公司”）是K公司的客戶，該公司特定聯(lián)系人自2009年起向K公司詢價，于2012年起代表S公司向K公司采購手推車及配件、捆綁帶、篷布、植物架、塑料桌、鐮刀、行李網(wǎng)、扳手、手電筒等各類園林工具產(chǎn)品。

被告人張某于2007年入職K公司，先后擔(dān)任業(yè)務(wù)部門的業(yè)務(wù)助理、經(jīng)理等職務(wù)，負責(zé)客戶S公司的外銷業(yè)務(wù)和客戶維護工作，后于2018年7月離職。在職期間，被告人張某與K公司簽訂《勞動合同》及《商業(yè)秘密保密協(xié)議》，約定員工對公司的商業(yè)信息負有保密義務(wù)及保密的內(nèi)容范圍。

2014年4月，被告人張某于K公司在職期間注冊成立N市某G國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱“G公司”），使用K公司的經(jīng)營信息，自2016年起以G公司名義與S公司及該公司特定聯(lián)系人，開展和K公司同類產(chǎn)品的外銷業(yè)務(wù)。2018年7月被告人張某離職時，擅自將K公司與S公司交易的電子郵件、K公司的采購合同帶至G公司，給所雇人員繼續(xù)從事與S公司外銷業(yè)務(wù)的跟單、采購工作。此外，2018年1月至2019年，被告人張某還通過其他公司向S公司銷售產(chǎn)品。上述過程中，張某的交易對象有且僅有S公司一家。被告人張某未按通知提交其侵權(quán)違法所得的證據(jù)，權(quán)利人K公司因被侵權(quán)而減少的銷售量亦無法查明。

經(jīng)鑒定，K公司主張的《經(jīng)營信息秘點說明》中與特定客戶相關(guān)的特定聯(lián)系人及特定電子郵箱、交易歷史、交易金額、交易習(xí)慣、客人的需求、客戶的形成與維護的信息，是不為公眾所知悉的經(jīng)營信息。經(jīng)審計，2016年至2021年11月，被告人張某以G公司等名義向S公司出口和K公司同類產(chǎn)品，銷售金額達6200多萬元，給K公司造成經(jīng)濟損失570多萬元。

二、分歧意見

本案在辦理過程中，針對案件定性和數(shù)額認定存在諸多分歧。

（一）涉案經(jīng)營信息的性質(zhì)

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）刪除了原侵犯商業(yè)秘密罪中的關(guān)于“商業(yè)秘密”的界定條款，即本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。［1］但“商業(yè)秘密”的刑法學(xué)以及《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）的定義要件并未實質(zhì)變化。本案所涉的經(jīng)營信息，是否具備“商業(yè)秘密”的秘密性、價值性、保密性特征，從而能否認定為本罪中的“商業(yè)秘密”，主要產(chǎn)生以下罪與非罪分歧。

1.秘密性。有觀點認為，本案K公司的經(jīng)營信息不具有秘密性，不屬于特殊的深度信息，也不需要通過創(chuàng)造性勞動或代價才能獲得，不符合商業(yè)秘密的非公知性要件。針對鑒定意見認定的具體秘點，該觀點進一步指出：S公司的名稱、地址、電話等聯(lián)系信息以及需求均可通過包括互聯(lián)網(wǎng)、展銷會等公開渠道檢索獲取；詢價、下單、出貨的交易流程，是外貿(mào)行業(yè)常見且公開的交易方式；客戶采取交叉報價單方式以獲取更低的報價，故交易價格也不具有秘密性；交易編號不具有秘密性，交易產(chǎn)品在成交后3個月即成為公知信息。第二種觀點認為，鑒定意見確認了K公司的經(jīng)營信息具有秘密性，該鑒定意見經(jīng)審查符合證據(jù)要求，可以采信。

2.價值性。有觀點基于涉案經(jīng)營信息的公開性與時效性，以及交易機會不能等同于實際交易、經(jīng)營信息在公開競價情況下不會帶來競價優(yōu)勢，否認涉案經(jīng)營信息的經(jīng)濟價值，認為K公司與客戶之間的交易以及張某離職后與客戶之間的交易，均不涉及K公司所主張的交易歷史、交易習(xí)慣、客戶的形成與維護三方面的經(jīng)營信息，此三方面的經(jīng)營信息因其時效性顯著尤其不具有價值性。另一種觀點則認為，經(jīng)營信息為權(quán)利人帶來了經(jīng)濟利益，具有市場價值性。

3.保密性。有觀點認為K公司自身亦不清楚其經(jīng)營信息的具體范圍，也未采取明確、有效的保密措施。理由在于：（1）公司與員工簽訂的保密協(xié)議不具有明確的指向性，協(xié)議所稱的商業(yè)秘密信息包括客戶名單、行銷計劃、銷售和采購價格、定價政策、產(chǎn)銷策略等，客戶名單包含客戶名稱、電話，不具有秘密性，其他商業(yè)秘密信息均是采購環(huán)節(jié)的信息，不構(gòu)成秘點；（2）K公司所稱的保密措施不具有有效性，K公司并未對員工進行過保密培訓(xùn)，初期使用公共郵箱收發(fā)客戶郵件，后期使用vp3郵箱是經(jīng)張某申請，并非出于保密目的，張某在職時接觸以及離職時交接的內(nèi)容均未體現(xiàn)公訴機關(guān)指控的秘點。另一種觀點認為，K公司通過和員工簽訂保密協(xié)議、辦公地點設(shè)置門禁等方式采取一定的保密措施，故具備保密性。

（二）個人信賴交易的免責(zé)

有觀點認為，被告人張某離職后與 S 公司的交易系客戶基于對張某的個人信賴與私人交往，而張某則是依靠其個人的業(yè)務(wù)技能、知識經(jīng)驗、與客戶共同的興趣愛好所形成的友情和個人信賴所積累實現(xiàn)，進而認為張某可以免責(zé)、不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪。

另一種觀點認為，張某根據(jù)業(yè)務(wù)往來與S公司建立的“私人信賴”，仍是以張某在K公司的職務(wù)行為作為基礎(chǔ)的，具有違法和違約的雙重性質(zhì)，不能成為免責(zé)的借口。

（三）損失金額認定

《刑法修正案（十一）》對侵犯商業(yè)秘密罪作了修改，其中，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”“造成特別嚴(yán)重后果的”分別調(diào)整為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，由于《刑法修正案（十一）》尚無相應(yīng)的司法解釋，本案適用2020年施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》），在這一點上并無爭議。但是，在具體適用《司法解釋（三）》對損失數(shù)額的認定進而據(jù)以定罪量刑方面，分歧較大。

第一種觀點認為，被告人的行為并未造成K公司的經(jīng)濟損失。一方面，沒有證據(jù)證明K公司與S公司的交易量減少，因此，不能證明張某搶奪了K公司的交易機會。另一方面，兩者的付款條件不同，K公司的付款條件是發(fā)貨后30天至90天付款，G公司的付款條件是30%定金、發(fā)貨后付尾款，S公司給予G公司更優(yōu)越的付款條件，體現(xiàn)了S公司對G公司的扶持，K公司交易機會的減少并不能歸責(zé)于張某。

第二種觀點認為，未查明權(quán)利人K公司減少的銷售量，徑行以侵權(quán)產(chǎn)品銷售量和毛利潤計算K公司涉案期間的損失，屬損失計算方法錯誤，且以K公司2009年至2018年7月的產(chǎn)品毛利潤來衡量K公司2019年1月至2021年11月?lián)p失，認定不客觀、不公正。

第三種觀點則認為，張某的行為造成權(quán)利人競爭優(yōu)勢降低、交易機會流失進而產(chǎn)生損失。損失的計算，應(yīng)當(dāng)考慮其他市場因素以及以侵權(quán)為業(yè)等情況，保證公平合理。

三、評析意見

筆者認為，關(guān)某行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，主要理由如下：

（一）涉案經(jīng)營信息的性質(zhì)認定

K公司的經(jīng)營信息符合“商業(yè)秘密”的特征和要件。

1.秘密性。經(jīng)營信息秘密性的證明方式不同于技術(shù)信息，無法通過檢索查新的方式確定其非公知性，只能通過鑒定機構(gòu)客觀評價并結(jié)合反向排除的方式認定。

本案中，具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)的首都知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會作出鑒定意見書，依法確認了涉案信息系不為公眾所知悉的經(jīng)營信息，并對具體秘點進行了逐一分析，明確指出K公司主張的經(jīng)營信息中與特定客戶即S公司相關(guān)的特定聯(lián)系人、聯(lián)系方式、交易歷史、交易金額、交易習(xí)慣、客戶需求等信息，是相互關(guān)聯(lián)的一組信息，是在針對特定客戶長期經(jīng)營活動中，根據(jù)其具體特點，逐漸積累、完善、總結(jié)、歸納而形成，有別于公知的客戶信息及常規(guī)性的客戶信息組合，不是所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的。由此可見，K公司所主張的屬于商業(yè)秘密的經(jīng)營信息不僅僅是客戶名稱、聯(lián)系人、聯(lián)系方式等一般信息的簡單羅列，僅客戶名稱、地址、聯(lián)系方式等簡單客戶信息，當(dāng)然不屬商業(yè)秘密范疇。

K公司將作為交易對象的客戶交由張某及其所在團隊對接、聯(lián)系和維護，張某及其所在團隊通過長期與客戶聯(lián)系溝通，不僅掌握了客戶的基本信息，還可以進一步了解包括客戶需求以及對產(chǎn)品質(zhì)量、價格、交易習(xí)慣等方面的特殊要求和特定信息，這些信息是K公司通過長期與客戶溝通、交易而形成，具有獨特性，K公司與S公司的郵件內(nèi)容、報關(guān)材料等客觀證據(jù)也反映了上述信息的形成過程。這些經(jīng)營信息均系張某在K公司任職期間形成，需要付出一定的代價才能獲得，其權(quán)屬當(dāng)屬K公司所有。

雖然S公司的聯(lián)系人、電話、傳真、郵箱等信息均可以通過網(wǎng)絡(luò)或展銷會公開查詢到，但上述信息僅涉及S公司的總經(jīng)理名字、公司簡介以及該公司網(wǎng)站展示的部分商品名稱、價格等，上述信息僅系公司的一般的商業(yè)宣傳行為，如前所述，其當(dāng)然不屬商業(yè)秘密范疇。僅憑上述公開宣傳信息，而不了解客戶具體業(yè)務(wù)聯(lián)系人、聯(lián)系郵箱、客戶交易歷史、交易習(xí)慣、客戶具體需要等關(guān)鍵信息，不可能達成實際交易。同樣，S公司采購產(chǎn)品后銷售給同行業(yè)的另一家公司，但該另一家公司公開銷售的產(chǎn)品型號及價格不可能等同于S公司的采購需求及交易價格，亦不能證明其銷售的產(chǎn)品均來源于S公司，不能據(jù)此否定K公司經(jīng)營信息的秘密性。

客戶交叉報價的行業(yè)習(xí)慣，只是客戶為了取得更低報價的一種商業(yè)手段，而報價也不能等同于產(chǎn)品的成交價格，不能由交叉和公開報價推斷得出經(jīng)營信息的公開性。事實上，被告人張某既沒有同時也不可能從公開渠道獲取到S公司成交的關(guān)鍵信息，相反，出于司法辦案需要，偵查機關(guān)經(jīng)向海關(guān)調(diào)取，才取得G公司以及其他公司向S公司銷售產(chǎn)品的出口申報記錄，無法從公開渠道獲得供應(yīng)商與S公司的具體交易內(nèi)容。因此，S公司在中國向供應(yīng)商采購產(chǎn)品的類型、交易價格、交易歷史不屬于公知信息。

2.價值性。如鑒定意見所述，涉案經(jīng)營信息是由特定聯(lián)系人、聯(lián)系方式、交易歷史、交易金額、交易習(xí)慣、客戶需求等組成的相互關(guān)聯(lián)的一組信息，特定客戶的綜合信息是通過長期、穩(wěn)定交易所形成，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，具有商業(yè)價值。從實際來看，K公司通過長期與S公司交易，創(chuàng)造了較高的業(yè)務(wù)額，而張某利用該經(jīng)營信息與S公司交易，僅5年時間，出口銷售金額就高達6000余萬元，足見該經(jīng)營信息具有經(jīng)濟價值。

雖然實際成交與經(jīng)營信息沒有一一對應(yīng)，張某交易產(chǎn)品與K公司交易產(chǎn)品存在產(chǎn)品質(zhì)量等差異，筆者認為，涉案經(jīng)營信息相對穩(wěn)定，具體的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與成交價格隨市場更迭發(fā)生變化，是常見的經(jīng)濟現(xiàn)象?？紤]到產(chǎn)品單價受市場影響，不作為單獨比對項，同類產(chǎn)品檢測標(biāo)準(zhǔn)變化、尺寸差異不影響對涉案經(jīng)營信息的實質(zhì)性使用。在案證據(jù)證實，張某與 S 公司交易過程中涉及的聯(lián)系人及其聯(lián)系郵箱、客戶需求、交易產(chǎn)品類型與K公司的涉案經(jīng)營信息相同，K公司與 S 公司在同類產(chǎn)品交易過程中形成深度交易信息，仍會為張某提供競爭優(yōu)勢，足以認定被告人張某使用了K公司有價值的涉案經(jīng)營信息。

3.保密性。在案證據(jù)證實，K公司制定的員工手冊、反舞弊與舉報制度等文件，明確規(guī)定了保守商業(yè)秘密義務(wù)、泄露公司商業(yè)秘密的懲處措施等；K公司與張某簽訂的勞動合同中，有專章約定了商業(yè)秘密和競業(yè)禁止，明確約定員工在職及離職后保守公司商業(yè)秘密、不得擅自使用商業(yè)信息秘密；與張某簽訂的保密協(xié)議對公司商業(yè)秘密的內(nèi)容和范圍、保密義務(wù)的內(nèi)容、交還保密材料、保密協(xié)議的期限、保密費的數(shù)額及其支付方式、違約責(zé)任等內(nèi)容進行了詳細約定；K公司還對與S公司聯(lián)系的郵箱及其登錄人員范圍進行了限定并設(shè)置了權(quán)限。上述保密措施明確指向客戶的電子郵件、客戶名單、銷售環(huán)節(jié)的價格和策略，而電子郵件、外銷合同電子版本、出貨清單是可以顯示客戶聯(lián)系人、聯(lián)系方式、交易產(chǎn)品類型、價格、交易量、付款條件等信息的載體，且上述保密措施指向的信息與K公司主張的經(jīng)營信息相符，被告人張某對涉案經(jīng)營信息負有保密義務(wù)。上述事實、證據(jù)足以證實K公司對涉案經(jīng)營信息具有明確的保密意愿，并采取了必要的保密措施。

（二）個人信賴交易的免責(zé)

筆者認為張某與S公司的交易，繞開了K公司，不能認定為S公司給予其的個人信賴。

1.張某與K公司簽訂的勞動合同約定，張某在K公司任職期間，所得的知識產(chǎn)權(quán)和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的權(quán)益以及因工作關(guān)系持有的所有文件、資料等，均歸K公司所有。張某與S公司及其聯(lián)系人進行接洽、溝通，系K公司分配的工作內(nèi)容，張某使用K公司提供的客戶信息與客戶進行溝通，系其正常的履職行為。S公司在張某自K公司離職后仍然和K公司進行長期的合作，也從側(cè)面說明S公司并非只認張某一個業(yè)務(wù)員，而是基于利潤的多少選擇交易伙伴。案卷所附的2009年期間S公司與K公司的電子郵件，亦顯示其對K公司關(guān)于車輪的報價不滿意并給出其目標(biāo)價格，結(jié)合S公司交叉報價以獲取更低的成交價格的事實可知，價格才是促成交易的重要因素。

2.本案不適用《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《審理規(guī)定》）相關(guān)免責(zé)條款。根據(jù)《審理規(guī)定》第2條第2款，“客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該員工沒有采用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”。首先，該司法解釋規(guī)定“能夠證明客戶自愿選擇與該員工或該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該員工沒有采用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”，其適用的前提條件是“員工離職后”。本案中，張某成立G公司時尚未從K公司離職，其繞過K公司、以G公司名義與S公司進行交易的行為亦發(fā)生在K公司任職期間，而非發(fā)生在其離職后，故張某的行為不符合適用上述規(guī)定的情形。其次，張某與K公司簽訂的勞動合同明確約定，無論乙方（指張某）因何種原因離職，均承擔(dān)如同在職期間一樣的保密義務(wù)和不擅自使用有關(guān)秘密信息的義務(wù)，且不得與甲方（指K公司）和甲方關(guān)聯(lián)企業(yè)的任何客戶聯(lián)系（含客戶主動聯(lián)系乙方）。否則，視為乙方侵害甲方的經(jīng)營秘密……依照該約定，張某離職后，即便系客戶主動聯(lián)系張某，其行為亦屬于侵犯K公司經(jīng)營秘密的行為。最后，張某在K公司任職期間依照勞動合同享受K公司提供的勞動報酬和福利待遇，其本應(yīng)為K公司履職盡責(zé)，但其卻私下另立公司，將K公司的客戶轉(zhuǎn)為與其另立的公司進行交易，減少了該客戶與K公司交易的機會，給K公司造成巨額損失。其行為既違反了其與K公司所簽勞動合同、保密協(xié)議的約定以及K公司相關(guān)制度的規(guī)定，也違背了作為員工最基本的職業(yè)操守。

（三）損失金額認定

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件損失認定的方式主要是權(quán)利人受到的實際損失、侵權(quán)人的違法所得。因本案張某并未按照行政和司法機關(guān)的通知要求，提交其與S公司交易所獲得的違法所得的證據(jù)，故以權(quán)利人受到的損失認定本案損失金額。

根據(jù)《司法解釋（三）》第5條第1款第3項規(guī)定，違反約定、權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失確定；該條第2款還規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失，采取遞進補位方式確定，即首先可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售量減少的總數(shù)乘以權(quán)利人每件產(chǎn)品的合理利潤確定；其次銷售量減少的總數(shù)無法確定的，可以根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品銷量乘以權(quán)利人每件產(chǎn)品的合理利潤確定。

本案中，張某違反約定及權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密要求，使用K公司的經(jīng)營信息與S公司進行交易，對權(quán)利人造成的損失即減少了其與S公司交易的機會，但考慮到其交易量的減少還可能存在涉案侵權(quán)行為以外的其他市場因素，故無法準(zhǔn)確確定K公司因被侵權(quán)造成銷售量減少的總數(shù)。因此，按照《司法解釋（三）》規(guī)定的計算方法的先后次序，K公司因被侵權(quán)造成的營業(yè)利潤的損失，可根據(jù)張某與S公司的交易數(shù)量乘以K公司產(chǎn)品的合理利潤確定。

關(guān)于K公司產(chǎn)品的合理利潤，審計機構(gòu)對K公司與S公司交易產(chǎn)品的報關(guān)單、合同、出口發(fā)票、收匯記錄、采購發(fā)票、退稅明細以及其他費用等財務(wù)數(shù)據(jù)資料按照產(chǎn)品的名稱分別計算了商品的利潤率，再根據(jù)張某與S公司每種產(chǎn)品的交易金額，根據(jù)其出口報關(guān)單證等證據(jù)計算其出口相關(guān)產(chǎn)品的收入乘以K公司出口同類產(chǎn)品的利潤率計算損失數(shù)額，該計算方式系較為客觀的認定方式。

此外，參考其他領(lǐng)域司法解釋，前述認定也具有合理性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已失效）第17條第1款規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第14條第2款規(guī)定了侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。本案中張某無論是在職期間還是離職后，均利用K公司的經(jīng)營信息與S公司進行交易，且其交易對象有且僅有S公司一家，故可以認定張某系以侵權(quán)為業(yè)，因此以K公司交易商品的毛利潤作為銷售利潤來計算損失并無不當(dāng)。

從利潤計算的參考年份來看，審計報告以K公司案發(fā)前的前十年的平均年利潤作為參考（而非案發(fā)時或訴訟時的平均利潤），由于存在物價上漲、貨幣通脹等因素，實際上已經(jīng)屬于就低認定、有利被告人，因而相對客觀和公平。

綜上，K公司與G公司的經(jīng)營范圍基本相同，雖具體成交的產(chǎn)品類型、質(zhì)量、價格、付款方式等方面存在差異，但本質(zhì)上仍屬于同類競爭，且使用了K公司的經(jīng)營信息而達成交易，從而對K公司造成了損失。2023年1月30日，N市Y區(qū)法院一審判決被告人張某犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑4年，并處罰金人民幣400萬元。被告人張某提出上訴。N市中級人民法院審理后裁定駁回上訴、維持原判。