[摘 要]意定監(jiān)護(hù)是“人權(quán)保障理念”崛起和“人口老齡化”加劇背景下的產(chǎn)物，我國意定監(jiān)護(hù)制度在法律層面最早見于2012年《老年人權(quán)益保障法》第26條，之后，《民法總則》和《民法典》確立了意定監(jiān)護(hù)制度基本框架，完善了我國監(jiān)護(hù)制度體系。但是，我國意定監(jiān)護(hù)制度設(shè)立較晚，相關(guān)規(guī)定極為模糊籠統(tǒng)，存在制度規(guī)范過于原則、理論與實(shí)踐相沖突、制度適用無依據(jù)等諸多問題。因此，探究符合我國新時(shí)代人民群眾多元化需要的意定監(jiān)護(hù)規(guī)范體系，盡快建立和完善我國意定監(jiān)護(hù)制度立法，對解決當(dāng)下我國意定監(jiān)護(hù)制度存在的諸多問題具有重要意義。

[關(guān)鍵詞]意定監(jiān)護(hù)；協(xié)助決定；公證

2021年5月11日，國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布《第七次全國人口普查公報(bào)（第五號(hào)）》顯示，60歲及以上人口占總?cè)丝诒壤?0%。如此畸高的比例，意味著我國人口老齡化已進(jìn)入“深入階段”。人口老齡化問題加劇，使傷殘、獨(dú)居、失智、孤寡等特殊群體老年人對有尊嚴(yán)地安度晚年提出了更高要求。相較于傳統(tǒng)的依賴家族親屬關(guān)系的法定監(jiān)護(hù)制度，新型的體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的意定監(jiān)護(hù)制度應(yīng)運(yùn)而生。我國《民法典》《〈民法典〉總則編司法解釋》確立了意定監(jiān)護(hù)制度作基本規(guī)范，但仍存在諸多問題，需要在立法層面加以完善和更新。本文意在提出解決我國意定監(jiān)護(hù)制度問題的最新處方，希望對我國意定監(jiān)護(hù)制度的制定與完善有所貢獻(xiàn)。

一、意定監(jiān)護(hù)的概念

《民法典》沒有明確規(guī)定意定監(jiān)護(hù)的概念，最早提出意定監(jiān)護(hù)概念的華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師李霞認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)是指能力完全的成年人通過與他人或者其他組織預(yù)先訂立契約的方式對自己未來能力不足時(shí)的生活作出安排的一項(xiàng)制度。中國人民大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師楊立新認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)是具有完全民事行為能力的成年人，按照自己意愿通過協(xié)議選定監(jiān)護(hù)人、約定監(jiān)護(hù)內(nèi)容，監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)在被監(jiān)護(hù)人喪失或部分喪失民事行為能力時(shí)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任[1]。福建江夏學(xué)院國際教育學(xué)院院長、教授吳國平認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)是一種在適用上優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)方式，是在尊重被監(jiān)護(hù)人之意思的前提下，借助意定監(jiān)護(hù)人之手足處理本人事務(wù)的制度[2]。

由此可見，我國學(xué)者倡導(dǎo)的意定監(jiān)護(hù)理念就是最大限度地尊重被監(jiān)護(hù)人“自我決定”和“意思自治”的基礎(chǔ)上，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)利。

二、我國意定監(jiān)護(hù)制度的缺陷

（一）以欠缺民事行為能力為設(shè)立前提，忽略了自主決定權(quán)

根據(jù)《民法典》第33條規(guī)定，意定監(jiān)護(hù)的設(shè)立必須以被監(jiān)護(hù)人欠缺行為能力人為前提，這是典型的“替代決定”制度，也是20世紀(jì)被大陸法系國家陸續(xù)廢止使用的禁治產(chǎn)制度。禁治產(chǎn)制度之所以被廢止，是因?yàn)椤疤娲鷽Q定”范式下的監(jiān)護(hù)制度與行為能力制度強(qiáng)行捆綁，忽視了不同成年人心智能力的個(gè)體差異和殘存意識(shí)，殘酷剝奪了被監(jiān)護(hù)人的意愿和自主性。

因?yàn)?，即便成年人身心發(fā)生了功能輕微衰退、心智輕微障礙不達(dá)平均水平、輕微精神疾患、肢體殘障等疾病[3]，喪失了部分生活自理能力，但是該類特殊人群仍然具有完全表達(dá)其意思的能力或者能夠做出與其智力相適應(yīng)的民事行為，尚未達(dá)到被宣告為無民事行為能力的程度。而一旦剝奪這部分人群的行為能力，將其財(cái)產(chǎn)和人身等事務(wù)等全權(quán)按照監(jiān)護(hù)人認(rèn)為的“最有利于被監(jiān)護(hù)人”原則管理和行使，必將損害被監(jiān)護(hù)人的自主決定權(quán)。禁治產(chǎn)制度徹底否認(rèn)了被監(jiān)護(hù)人殘余意志，不僅不符合尊重被監(jiān)護(hù)人殘存意志的“協(xié)助決定”理念，也與意定監(jiān)護(hù)制度的立法宗旨相違背[4]。

因此，監(jiān)護(hù)與行為能力掛鉤，必將導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人意思能力的強(qiáng)力限制。將被監(jiān)護(hù)人意愿完全交由狹窄視角的監(jiān)護(hù)人一刀切地替代本人作決定，無疑將本人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益減損乃至拋棄，完全忽略了本人利益保護(hù)的多樣化和復(fù)雜性。

（二）“最有利于被監(jiān)護(hù)人”和“尊重自我決定”理念界限模糊、順位不明

未成年人監(jiān)護(hù)是以家庭和親權(quán)為基礎(chǔ)的父母子女關(guān)系的監(jiān)護(hù)，應(yīng)遵循“最有利于被監(jiān)護(hù)人”理念；成年意定監(jiān)護(hù)中被監(jiān)護(hù)人為心智成熟的成年人，具有強(qiáng)烈的自己意識(shí)和自我主導(dǎo)意愿，應(yīng)遵循“尊重自我決定”理念。但是，在《民法典》中規(guī)定了成年人監(jiān)護(hù)既要按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則，又要尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，二者之間界限模糊、順位不明，完全混淆了成年監(jiān)護(hù)與未成年監(jiān)護(hù)的區(qū)別。

最有利原則與真實(shí)意愿之間不能并列，“最有利于被監(jiān)護(hù)人”是監(jiān)護(hù)人代理本人判斷，在學(xué)理上被稱為“行為替代”。而“尊重自我決定”是被監(jiān)護(hù)人本人的主觀意識(shí)。如果成年意定監(jiān)護(hù)以“最有利于被監(jiān)護(hù)人”為核心，而有利與否唯有本人才能判斷，那么監(jiān)護(hù)人視角下的有利原則，很難從客觀角度設(shè)身處地地考慮被監(jiān)護(hù)人的主觀意愿。這不但損害了成年被監(jiān)護(hù)人的利益，還將導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)的濫用。

（三）公證機(jī)關(guān)地位缺乏立法規(guī)范支撐

從實(shí)踐來看，我國目前的意定監(jiān)護(hù)實(shí)踐主要采用公證模式，可以說，意定監(jiān)護(hù)實(shí)踐已遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在了立法之前。以上海為引領(lǐng)的各地公證機(jī)關(guān)推行的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，必備條款就是民事行為能力欠缺的認(rèn)定須經(jīng)司法鑒定、醫(yī)學(xué)鑒定或人民法院作出，該約定的確尊重了當(dāng)事人之間的意思自治，但條款是否因違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，頗有爭議。

（四）人身監(jiān)護(hù)中醫(yī)療事務(wù)代理未受重視

在社會(huì)“老齡化”背景之下，老年人越來越重視有尊嚴(yán)地安享晚年。大部分老年患者希望能夠在意識(shí)正常時(shí)，按照其意思表示在生命末期選擇維持或放棄維生治療。存在此種現(xiàn)象的原因在于，一方面，有親人照顧的患病老人并不希望親人面臨痛苦抉擇和耗費(fèi)無意義的治療；另一方面，有親人不履行贍養(yǎng)義務(wù)或無親人照顧的孤寡老人，可以協(xié)議選定監(jiān)護(hù)人，協(xié)助本人履行生前醫(yī)療意愿。

但是，我國意定監(jiān)護(hù)制度具有委托和監(jiān)護(hù)的雙重屬性，意定的契約屬性與監(jiān)護(hù)的人身屬性引發(fā)了委托和監(jiān)護(hù)的雙重規(guī)則缺位。學(xué)界對于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議能否約定人身事務(wù)存在不少爭論。從“尊重自我決定”理念角度看，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間可以在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中約定監(jiān)護(hù)人管理被監(jiān)護(hù)人的生活、護(hù)理、醫(yī)療、財(cái)產(chǎn)處理以及喪葬等主要人身和財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)[5]。但是，李國強(qiáng)教授認(rèn)為，成年意定監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的內(nèi)容主要涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不宜在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中約定人身?xiàng)l款。李霞教授認(rèn)為，人身事務(wù)的后果一般都是不可逆的。一旦因他人代為決定而造成嚴(yán)重后果，即便監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，本人所遭受的損害已不可恢復(fù)。因此，人身事務(wù)能否委托給監(jiān)護(hù)人并在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中明確約定并實(shí)施，仍存在爭議。

司法實(shí)務(wù)中，常引發(fā)關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議效力糾紛有兩類，一類是形式要件引發(fā)的糾紛，一類是實(shí)質(zhì)內(nèi)容引發(fā)的糾紛。而在實(shí)質(zhì)內(nèi)容糾紛中，爭議焦點(diǎn)主要集中于人身?xiàng)l款的效力，尤其是有關(guān)醫(yī)療事務(wù)、墮胎、絕育是否能夠做替代決定。我國司法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生了類似糾紛，在張某某等與溫某等人格權(quán)糾紛案中，張某某作為趙某某的意定監(jiān)護(hù)人，根據(jù)趙某某曾經(jīng)表達(dá)過的意愿，在已經(jīng)無治愈可能的情況下簽署同意書放棄維生措施，之后被趙某某的法定監(jiān)護(hù)人起訴至法院，認(rèn)為張某某無權(quán)做出該決定，剝奪了趙某某的生命權(quán)。

我國意定監(jiān)護(hù)制度在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容、成立方式、適用規(guī)則、協(xié)議性質(zhì)等多方面仍存在立法空白，急需立法改進(jìn)。

三、我國意定監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建與完善

（一）隔離行為能力與監(jiān)護(hù)的聯(lián)系

山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師張海燕以及山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生蘇捷（2022）提出[6]，需要對“監(jiān)護(hù)”做擴(kuò)張解釋，在被監(jiān)護(hù)人陷入精神障礙后行為能力喪失前，雖然被監(jiān)護(hù)人對基本事實(shí)和認(rèn)知能夠做出合理判斷，但仍需監(jiān)護(hù)人協(xié)助其處理復(fù)雜事務(wù)和照料身體。屆時(shí)，將行為能力喪失作為意定監(jiān)護(hù)開始的時(shí)間并不合適。因此，隔離行為能力與監(jiān)護(hù)的聯(lián)系是保障被監(jiān)護(hù)人殘存意思的有利方式。

我國作為《殘疾人權(quán)利公約》締約國，且受域外意定監(jiān)護(hù)制度中監(jiān)護(hù)開始與行為能力“脫鉤”的影響，對行為能力能否作為認(rèn)定意定監(jiān)護(hù)開始時(shí)間存在不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，行為能力喪失不是監(jiān)護(hù)開始的必要前提，肢體、言語等能力欠缺，心理認(rèn)知偏離等也可作為認(rèn)定意定監(jiān)護(hù)開始時(shí)間的補(bǔ)充性因素；還有學(xué)者認(rèn)為，將喪失能力擬制成兼具行為能力與充分認(rèn)識(shí)利害關(guān)系能力的“事理辨識(shí)能力”，由法院自主審查和判斷喪失該能力的時(shí)間；甚至有學(xué)者提出，可以將行為能力制度僅劃分完全行為能力與限制行為能力，限制行為能力所從事的法律行為也僅分為有效與可撤銷，而非“無效”。以上學(xué)者觀點(diǎn)，均可作為完善立法的考慮因素。

（二）將“協(xié)助決定”理念融入意定監(jiān)護(hù)制度

“協(xié)助決定”是“尊重自主決定權(quán)”理念在監(jiān)護(hù)法上的體現(xiàn)，“協(xié)助決定”與“替代決定”相對立，更注重本人參與決策過程，強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意愿、本人決定以及在受協(xié)助下作出的決定具有法律效力。該理念的立法目的是阻斷“行為能力”在監(jiān)護(hù)制度中的居高地位，使心智障礙者盡可能地參與社會(huì)生活，以保證其人格自由和人格尊嚴(yán)，我國《民法典》已開始接納該立法理念。

“協(xié)助決定”內(nèi)容包括財(cái)產(chǎn)決定和人身決定兩大方面，人身決定占據(jù)比重較高?！皡f(xié)助決定”的“人權(quán)保障理念”能夠滿足老年人老年安養(yǎng)護(hù)理和治療決定等基本需求，對我國整備適于高齡者的法律協(xié)助決定體系具有重要的借鑒意義。我國學(xué)者對“協(xié)助決定”范式的轉(zhuǎn)型也已有深入研究，如：有學(xué)者認(rèn)為，為應(yīng)對高齡化的人口激增現(xiàn)狀，我國應(yīng)當(dāng)引入?yún)f(xié)助決定制度；但有學(xué)者卻認(rèn)為，我國意定監(jiān)護(hù)制度采取的是“以替代決定為基礎(chǔ)、以協(xié)助決定為導(dǎo)向”的雙重模式；還有學(xué)者也認(rèn)為，我國意定監(jiān)護(hù)制度強(qiáng)調(diào)被監(jiān)護(hù)人的自己意愿，是重視“積極輔助”被監(jiān)護(hù)人意愿的重要體現(xiàn)。

目前，我國引入“協(xié)助決定”理念尚在嘗試階段，在實(shí)務(wù)具體操作上，體系分四個(gè)步驟：第一步，與本人協(xié)商溝通，以尊重本人自主決定權(quán)為原則，在了解本人價(jià)值理念、生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上聽從本人意愿；第二步，無法通過協(xié)商溝通獲得本人意愿和需求時(shí)，遵循本人在前的書面形式預(yù)先安排，如醫(yī)療預(yù)先指示、生前預(yù)囑、持久性委托授權(quán)書中約定內(nèi)容處理；第三步，在既無法協(xié)商也沒有書面預(yù)先安排的情況下，監(jiān)護(hù)人根據(jù)其了解的本人處事風(fēng)格及所秉持的監(jiān)護(hù)理念，做出最近于本人意愿的決定；最后，在窮盡以上手段均無法作出決定時(shí)，按照“最有利于本人”原則作出決定。

（三）確立公證機(jī)關(guān)的事前審查地位

我國學(xué)界學(xué)者大多支持通過公證機(jī)關(guān)對意定監(jiān)護(hù)協(xié)議預(yù)先審查，并適用“登記對抗主義”。有學(xué)者認(rèn)為，成年意定監(jiān)護(hù)公證和登記的公信力對交易主體具有警示作用，有利于保護(hù)交易雙方的合法權(quán)益；有學(xué)者認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)合同生效前，公證機(jī)關(guān)會(huì)對協(xié)議內(nèi)容的真實(shí)性、合法性與合理性進(jìn)行審查，以保護(hù)權(quán)利、防止糾紛；還有學(xué)者認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)采取公證形式在一定程度上的確能夠起到證明委托人具備行為能力的作用。

但是，關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議登記制度登記機(jī)關(guān)的選擇，我國仍然存在不同聲音，是由公證機(jī)關(guān)、民政部門還是司法機(jī)關(guān)承擔(dān)登記工作尚存在爭議。筆者認(rèn)為，我國民政部門是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，具有天然的國家公信力。

（四）確立人身監(jiān)護(hù)中醫(yī)療事務(wù)代理的重要地位

根據(jù)《民法典》第1219條規(guī)定，在患者陷入無意識(shí)等喪失意思能力的情況下，他人有權(quán)代理患者作出醫(yī)療決定。又根據(jù)《民法典》第34條對監(jiān)護(hù)人的職責(zé)的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利。因此，當(dāng)患者因欠缺意思能力無法做出醫(yī)療事務(wù)安排時(shí)，由意定監(jiān)護(hù)人代理患者本人做出醫(yī)療決定的指示并輔助執(zhí)行，是意定監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。由于學(xué)界和司法實(shí)踐中均普遍認(rèn)為意定監(jiān)護(hù)優(yōu)于法定監(jiān)護(hù)，那么意定監(jiān)護(hù)人按照意定監(jiān)護(hù)協(xié)議約定協(xié)助被監(jiān)護(hù)人作維持或放棄治療的醫(yī)療決定，并沒有法律上的實(shí)質(zhì)障礙。

在大陸法系國家立法中，監(jiān)護(hù)人取得授權(quán)后可以代被監(jiān)護(hù)人做出放棄維生治療的決定，成年人有權(quán)在未喪失意思能力的情況下，訂立表示放棄、拒絕維生措施的指示，其意定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照該指示做出代理決定，若被監(jiān)護(hù)人未訂立該指示，意定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依照被監(jiān)護(hù)人的治療愿望做出醫(yī)療決定。此類制度是醫(yī)療預(yù)先指示與意定監(jiān)護(hù)制度的銜接。

到2050年，我國老年人將占總?cè)丝诘?/3，建立預(yù)先醫(yī)療指示或生前預(yù)囑制度對解決我國日趨嚴(yán)重的老齡化問題具有重要意義。我國早在2006年已有民間組織建立“選擇與尊嚴(yán)”公益網(wǎng)站，推出首個(gè)民間生前預(yù)囑文本。2021年7月，深圳市人大常委會(huì)發(fā)布了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例（修訂草案）》，該條例明確規(guī)定了醫(yī)療預(yù)先指示制度。2022年6月23日，深圳市第七屆人大常委會(huì)第十次會(huì)議表決通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》修訂稿，其中，第七十八條將“患者生前預(yù)囑”首次寫入地方性法規(guī)，對“患者生前預(yù)囑”的適用情形、形式和內(nèi)容等作出了明確規(guī)定。未來，將預(yù)先醫(yī)療指示或生前預(yù)囑制度納入我國《民法典》將是解決我國意定監(jiān)護(hù)制度問題和老齡化社會(huì)現(xiàn)狀的重要舉措。

結(jié)束語

我國成年意定監(jiān)護(hù)制度在實(shí)際適用中存在諸多障礙和缺陷，尚在立法、司法、行政領(lǐng)域的進(jìn)階和完善尚在摸索過程中。在未來立法、司法中，須接受“協(xié)助決定”模式、確認(rèn)公證機(jī)關(guān)的地位、確立“生前預(yù)囑”“預(yù)先醫(yī)療指示”制度等，形成我國本土特有的成年意定監(jiān)護(hù)制度操作指引，更好地維護(hù)制度使用者的最大利益。

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作者簡介：趙宇?。?991— ），女，漢族，黑龍江綏化人，北京周泰律師事務(wù)所，在職律師，碩士。

研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法。