文/王軍杰

問題的提出：從政治驅動向法治驅動跨越的必要性

緣于政治動議、成于條約治理是戰(zhàn)后經(jīng)濟全球化和國際治理的成功經(jīng)驗。為了避免二戰(zhàn)前貿易保護主義引發(fā)的國際經(jīng)貿的混亂、失序與蕭條，美英借助戰(zhàn)時積累的國際政治影響力，動議并主導了戰(zhàn)后國際經(jīng)貿秩序的重建及法治化進程。國際社會廣泛的政治共識推動了戰(zhàn)后條約法律機制的速成。世界經(jīng)濟的“三駕馬車”（IMF、WB和GATT/WTO）如期如愿達成落地，國際經(jīng)貿秩序由戰(zhàn)時的“政治驅動”轉向戰(zhàn)后的“法治驅動”，進而實現(xiàn)了由政治動議向條約治理的跨越與蛻變。在統(tǒng)一、穩(wěn)定的國際條約法律機制的助推下，戰(zhàn)后經(jīng)濟全球化和國際治理迎來了長久的爆發(fā)期和繁榮期。

法治驅動是高質量共建“一帶一路”的內在要求。當前，“一帶一路”倡議面臨多重挑戰(zhàn)：一是在中美博弈不斷加劇的背景下，倡議推進時常被西方某些人誤認為我國在利用經(jīng)濟實力實現(xiàn)地緣擴張；二是沿線風險居高不下，傳統(tǒng)商業(yè)風險和非商業(yè)性風險疊加，導致“走出去是看點，安全回來是難點”。完善的國際條約法律體系將有助于消除沿線法律的差異性及碎片化，增強制度的確定性、穩(wěn)定性，提升合作的可預期性及透明度，消除西方的疑慮或詆毀。

法治驅動是掌控“一帶一路”規(guī)則制定權的重要依托。近代大國興衰的國際秩序演進揭示出，在復雜的國際秩序系統(tǒng)中，誰能引領并制定規(guī)則，誰就將獲得系統(tǒng)持久的影響力。從這個角度來說，推動“一帶一路”法治化的理由有三：一是用行動向共建國家表明中國是“以國際法為基礎的國際經(jīng)貿秩序”的堅定維護者；二是在規(guī)則制定過程中切實貫徹共商共建共享的基本精神，帶領各國邁向真正的多邊主義；三是沿線多數(shù)國家國際治理經(jīng)驗匱乏，法治化進程多半需要我國的引領和支持，一定程度上有利于我國提升“一帶一路”規(guī)制的制定權和領導權。

構建完善、協(xié)同的條約網(wǎng)絡體系

完善的條約網(wǎng)絡體系是高質量共建“一帶一路”的基礎性條件，是“制度性基礎設施”。首先，須對現(xiàn)有條約內容進行全面完善，包括但不限于廢止、修改、重簽等。其次，填補條約的空白，盡可能實現(xiàn)共建國家條約的全覆蓋。最后，在建構條約網(wǎng)絡時，應特別注重不同條約之間內容上的協(xié)同性和邏輯性，避免不一致，甚或矛盾之處。本文以雙邊投資條約（BIT）為例予以分析。

其一，構建完善、新鮮的投資條約網(wǎng)絡體系。首先，我國同“一帶一路”國家所簽訂的BITs條約內容陳舊，已無法適應我國在沿線雙向投資關系中地位的新變化和新形勢，應及時對現(xiàn)有條約的陳舊條款進行更新、迭代。其次，截止到2023年9月底，“一帶一路”共建國家中仍有10個國家尚未與我國簽訂BITs，須盡快實現(xiàn)共建國家BIT的全覆蓋。最后，當前國際投資法的發(fā)展呈現(xiàn)兩種趨勢，一是純粹、單一的BIT條約持續(xù)繁榮，二是把投資法納入綜合性的雙/多邊自由貿易協(xié)定中，獨立成章，替代傳統(tǒng)的BIT條約。我國與共建國家間BITs條約的更新迭代，兩種路徑并行不悖，但須保持協(xié)定內容上的協(xié)調一致和邏輯上的銜接互補。

其二，及時迭代條約中的滯后規(guī)范。我國已成為典型的資本輸出大國，BIT文本規(guī)則須及時回應這一變化，進一步強調對投資者利益的公平保護。另，BIT內容亦應與《中華人民共和國外商投資法》保持協(xié)同。要點如下：第一，我國與共建國家已經(jīng)簽訂的BITs中仍有少數(shù)未規(guī)定代位求償權條款，應盡快修約或簽署補充協(xié)議予以彌補。第二，我國與共建國家不同時期的BIT規(guī)定的補償計算“時間點”不盡相同，須盡可能地明確統(tǒng)一征收補償標準。第三，不同BIT中對“投資”標的界定不一致，在條約后續(xù)的修改完善中應盡可能地明確統(tǒng)一，避免歧義。第四，我國同“一帶一路”國家所簽訂的BITs中只有少數(shù)規(guī)定了“岔路口條款”，且多數(shù)附加了限制條件。我國同東盟10國之間BITs中的管轄權條款可以直接嫁接《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議（投資協(xié)議）》第14條之規(guī)定，最大限度保持條約的協(xié)同性。尚未提供國際投資仲裁救濟選擇的其他BITs，應在后續(xù)修改中完善。

推動形成多元、高效的爭端解決機制

根據(jù)不同的爭議主體，“一帶一路”沿線的經(jīng)貿爭議包括：國家間的爭議，國家與私人之間的爭議，私人之間的爭議三類。對于前兩類爭議可以考量設立獨立的“一帶一路”爭議解決機構。第三類爭議可繼續(xù)由傳統(tǒng)的屬地訴訟、商事仲裁調解等途徑予以消解。如是，有望形成屬地訴訟、商事仲裁與調解、“一帶一路”爭議解決機構“三位一體”的多元化、綜合性糾紛解決框架。

建構“一帶一路”爭端解決機構有五個方面的必要性。第一，WTO爭議解決機構難以勝任共建國家間爭議之解決：一是WTO爭端解決機構無法覆蓋所有的爭議類型；二是非成員國之間的爭議亦無法訴諸WTO管轄；三是WTO上訴機構已經(jīng)停擺，“多方臨時上訴仲裁安排”（MPIA）能否發(fā)揮原上訴機構的機制功能尚待觀察；四是WTO專家組報告只有責令修改國內法和授權報復兩種裁決，關鍵的裁決形式“損害賠償”缺失。第二，國際投資爭端解決中心（ICSID）亦無法完全解決共建國家與私人之間的爭議：一是ICSID只管轄投資爭議，其他類型爭議無法訴諸ICSID管轄；二是原則上ICSID對非成員國當事方?jīng)]有管轄權；三是ICSID上訴機構缺失、透明度問題等一度引發(fā)國際社會對ICSID的信任危機。第三，東道國屬地管轄難以克服屬地保護，私人合法利益難獲公平救濟。第四，“一帶一路”獨立爭議解決機制系推動倡議法治化的“牙齒”和保障。第五，“一帶一路”獨立爭議解決機制是有效維護我國相關利益的最后手段。

設立“一帶一路”爭議解決機構（BRDSB）須重點考慮以下幾個問題：

第一，BRDSB的管轄權范圍。首先，BRDSB管轄權可從當事人適格、爭議范圍和雙方同意三個方面進行限定。就國家間的糾紛而言，須是締約國之間針對現(xiàn)行有效的“條約”的權利義務之糾紛，并由雙方書面同意提交BRDSB管轄的，BRDSB方可取得個案管轄權。此處的“條約”包括締約國之間所有現(xiàn)行有效的條約、公約和協(xié)定。就國家與私人之間的糾紛而言，須是締約國和另一締約國國民之間的爭議，并由雙方書面同意后，BRDSB方能取得管轄權。此處的“條約”主要包括旨在保護對方締約國國民權益的投資條約、稅收條約、民商事司法協(xié)助條約等。其次，關于成員國接受BRDSB管轄權的方式?？蓪⒓尤隑RDSB公約與接受BRDSB的管轄別而制之，即加入BRDSB公約并不必然代表接受BRDSB的管轄。

第二，BRDSB的主要程序。BRDSB可以設定三個基本程序。一是磋商，爭議發(fā)生后，雙方當事人應首先啟動磋商程序，如限定期限內磋商未果，方可提起調解或仲裁請求。二是調解，調解和仲裁作為兩個有限的平行程序可供當事人選擇。調解成功后，可出具調解書，調解書與仲裁裁決書具有同等的法律效力和執(zhí)行力。三是仲裁，磋商未果當事人可以直接啟動仲裁程序，也可在調解未果后再提起仲裁。

第三，BRDSB上訴仲裁程序。首先，上訴機構須是一個常設機構，仲裁員應該是專職的且須是國際投資、法律、條約等方面的權威人士。吸取WTO上訴機構之經(jīng)驗教訓，上訴機構常任仲裁員不應少于10人，且應是單數(shù)，兩批次任期最好交錯配合。此外，條約文本應把上訴機構仲裁員人數(shù)的確定權賦予理事會，避免必須修改條約才能調整人數(shù)，防止WTO上訴機構改革困境重演。其次，上訴審查不應局限于“法律適用錯誤”。上訴審查的范圍可以限定在法律適用錯誤以及明顯、嚴重的事實認定錯誤。再次，上訴期限應適當。BRDSB上訴期限可確定為3—6個月。此外，BRDSB可以根據(jù)上訴理由決定采用更簡潔的仲裁程序，并規(guī)定不同的上訴時限。最后，擬定“上訴機構規(guī)則”和“上訴機構附加便利規(guī)則”。一方面，基礎性條約應該把立改廢程序規(guī)則的權限直接賦予理事會行使，最大限度減少觸發(fā)條約修改，保證條約的穩(wěn)定性及運行效率。另一方面，“附加便利規(guī)則”是非締約國同意BRDSB仲裁的規(guī)則依據(jù)。此外，如認為上訴仲裁過于激進，亦可采用裁決前評議制度作為緩沖。

第四，裁決的類型與效力。首先，國家間糾紛的裁決類型可以設定為違反條約義務、責令修改國內法等；國家與私人之間的糾紛，其裁決則以履行義務、損害賠償為主。其次，BRDSB裁決效力須是終局的，未上訴的初裁裁決和上訴機構終局裁決在各締約國境內具有既判力，任何其他司法、仲裁機構無權重新審查。國內法院在承認執(zhí)行該裁決時亦不得進行二次審查，并應嚴格限定公共秩序保留的范圍。最后，應明確上訴裁決之類型。借鑒國際常設投資法庭機制（ICS）之經(jīng)驗，對初審尚未生效的裁判，上訴庭可作出維持原判、全部或部分改判、駁回上訴、發(fā)回重審等裁決。

第五，裁決的承認與執(zhí)行。一是BRDSB條約的內部執(zhí)行機制，即由條約明確約定各成員國應把BRDSB裁決視為本國終審裁決予以承認和執(zhí)行，各締約國在本國境內負有無條件執(zhí)行仲裁裁決的義務。二是BRDSB裁決的外部執(zhí)行機制，即把BRDSB裁決認定為《紐約公約》或《ICSID公約》多邊條約項下的仲裁裁決，旨在借助此類多邊條約賦予BRDSB裁決的執(zhí)行力。需要注意的是，一則對于雙方當事人均是國家的裁決，無法借助《紐約公約》或《ICSID公約》予以執(zhí)行，只能依靠BRDSB的內部執(zhí)行機制進行承認和執(zhí)行；二則在擬定BRDSB條約、程序規(guī)范等方面應盡可能增強BRDSB的仲裁屬性，著力避免其司法屬性，確保裁決外部執(zhí)行機制的順利實施；三則根據(jù)調解程序而生成的調解書，可以允許當事人根據(jù)實際情況選擇由BRDSB出具調解書或仲裁裁決書。此外，BRDSB裁決執(zhí)行機制還應避免類似于《ICSID公約》第55條的執(zhí)行豁免，促使其成為一個較為徹底的自足性法律體系。

第六，形成自給自足的閉環(huán)式機制體系?！白越o自足的閉環(huán)式法律體系”的特征有四：一是爭議解決機構對仲裁協(xié)議的效力具有排他的專屬審查權；二是對裁決擁有獨立的自我審查機制，排除國別司法機構對BRDSB裁決進行審查；三是BRDSB裁決在締約國境內具有確定的執(zhí)行力，締約國司法機構應無條件地履行裁決執(zhí)行義務，確保裁決的既判力和終局性；四是條約賦予BRDSB采取臨時措施的自我裁定權，進而排除傳統(tǒng)商事仲裁機構依靠國別法院發(fā)布保全、查封的做法。

創(chuàng)建“一帶一路”常設協(xié)調機構

設立常設性協(xié)調機構的必要性在于，第一，常設協(xié)調機構是高質量共建“一帶一路”倡議的必要條件。常設協(xié)調機構對條約及其組織發(fā)展具有強大的助推功用，國際貿易組織（ITO）到WTO的演進實踐是最好的例證。當ITO確定無法成立后，國際貿易組織臨時委員會（ICITO）成了事實上的關稅與貿易總協(xié)定（GATT）的秘書處，也正是該委員會全力推動了后續(xù)GATT的多輪貿易談判，包括成功簽署WTO協(xié)定的烏拉圭回合，最終促成WTO誕生。第二，常設協(xié)調機構是推動“一帶一路”倡議法治化轉向的重要依托?！耙粠б宦贰背h的上半場更多是基于雙邊互信的政治驅動，但下半場已步入高質量共建階段，其路徑是基于多邊合作的條約驅動，這無疑需要專門機構的組織與協(xié)調。

構建“一帶一路”常設協(xié)調機構有如下幾個基本問題：

第一，名稱及其法理基礎。“一帶一路”的法治化、一體化進程的未來發(fā)展可能存在兩個遞進的階段：第一個是倡議階段，其法理基礎是各國支持倡議的備忘錄等合作文件（軟規(guī)則）；第二個是組織階段，其法理基礎是各國簽署生效的雙/多邊國際條約（硬法律）。在初級的倡議階段，可以設立“一帶一路辦公室”。過渡到更高級的組織階段后，應建立“一帶一路”國際組織（BRIO）及其秘書處。

第二，法律性質及宗旨功能。根據(jù)國際法理，“一帶一路辦公室”不具有獨立的國際法律人格，只是一個聯(lián)絡協(xié)調機構。但BRIO應基于共建國家簽署的“一帶一路”國際組織協(xié)定而設立，該組織具有完全的國際法律人格和權利能力。同時，該組織及分支機構享有國際法上的豁免權。常設協(xié)調機構的職能包括組織、管理、協(xié)調，以及推動BRDSB高效、有序運行，為“一帶一路”倡議的法治化提供硬約束。

第三，常設協(xié)調機構的組織架構。借鑒WTO及ICSID的治理經(jīng)驗，BRIO宜采用扁平化的雙層次治理機構，即理事會和秘書處。理事會是權力機構，秘書處是日常工作機構。理事會和秘書處成員構成、任期、會議召開及投票規(guī)則均可參鑒WTO及ICSID治理經(jīng)驗。為了方便與亞洲基礎設施投資銀行（AIIB）展開合作，建議由AIIB行長兼任BRIO理事會主席。

第四，“三位一體”的組織框架。首先，BRIO、BRDSB和AIIB的價值目標趨同，均致力于推動“一帶一路”倡議的法治化。BRIO的價值定位是綜合性協(xié)調機構，BRDSB可設在BRIO組織之內并獨立運行，AIIB則通過在各生產(chǎn)性領域的投資促進區(qū)域經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。為了強化我國對“一帶一路”倡議法治化的引領，實現(xiàn)三大支柱的有效協(xié)同，AIIB行長可以同時兼任BRIO理事會主席和BRDSB的秘書長。同時，BRIO和BRDSB的總部亦可設在AIIB所在的辦公地點，在物理空間可以共享與同構。其次，三者宗旨趨同。BRIO和BRDSB為倡議法治化轉向提供了“軟資源”，AIIB則為倡議的深度融合提供了“硬設施”。再次，三者在功能上又存在互補。通過多邊協(xié)調，BRIO可以提升條約法律的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性，BRDSB 將為解決AIIB投融資糾紛提供多元化選擇，而AIIB可以為二者提供資金支持。最后，三者涵蓋的區(qū)域范圍基本一致?！耙粠б宦贰背h主要覆蓋范圍依然在亞洲，尤其是東南亞、中亞、西亞及中東。三者功能各異，但地理范圍基本統(tǒng)一?！叭笾е毕噍o相成，有機銜接，有望成為高質量共建“一帶一路”，助力法治化升維的“三駕馬車”。