周巖峰，王楨

(1.廣州體育學(xué)院 籃球教研室 廣東 廣州 510500；2.深圳大學(xué) 體育學(xué)院 廣東 深圳 518061)

現(xiàn)代職業(yè)體育競(jìng)技水平的提高，使奧運(yùn)會(huì)、世界杯等各類精彩賽事的觀賽成為百姓熱衷的社會(huì)活動(dòng)，賽事運(yùn)營(yíng)企業(yè)和體育傳媒也隨之迎來(lái)較好的發(fā)展和投資機(jī)遇[1]。許多電視臺(tái)、傳媒平臺(tái)、視頻網(wǎng)站不惜重金向賽事版權(quán)所有者購(gòu)買體育賽事的視聽制播權(quán)，在錄制賽事實(shí)況后將其制作為體育賽事節(jié)目向公眾進(jìn)行傳播并以此獲益。特別是進(jìn)入數(shù)字時(shí)代后，體育賽事視聽傳播逐漸形成龐大的產(chǎn)業(yè)鏈條，獲益成為了體育的支柱產(chǎn)業(yè)[2]。但在體育賽事傳媒繁榮發(fā)展的同時(shí)，也出現(xiàn)了對(duì)賽事的視聽盜播行為，且有愈演愈烈的趨勢(shì)。根據(jù)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)監(jiān)測(cè)中心提供的數(shù)據(jù)，在2017 年舉辦的足球、籃球、乒乓球、格斗搏擊等546 場(chǎng)賽事中，共監(jiān)測(cè)到視聽盜播侵權(quán)鏈接62 萬(wàn)條[3]。2019 年僅中超聯(lián)賽累計(jì)監(jiān)測(cè)到違法視聽盜播鏈接3.18 萬(wàn)條，預(yù)估給授權(quán)制播單位帶來(lái)超1 億元的損失[4]。2021 年?yáng)|京奧運(yùn)會(huì)開幕式，有42 家網(wǎng)站在未獲得授權(quán)的情況下對(duì)其進(jìn)行全程直播，給獨(dú)家授權(quán)商騰訊帶來(lái)巨額經(jīng)濟(jì)損失[5]。一份海外研究報(bào)告指出，當(dāng)前職業(yè)體育比賽的視聽盜播行為猖獗，每場(chǎng)比賽至少會(huì)給賽事組織者、授權(quán)制播單位造成100 萬(wàn)英鎊的損失，一年損失預(yù)計(jì)超4 億元[6]。從以上數(shù)據(jù)不難看出，該行為已經(jīng)具備了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，危害著體育傳媒業(yè)的健康發(fā)展。

而從司法實(shí)踐中發(fā)生的“鳳凰網(wǎng)中超聯(lián)賽盜播案”“深圳新感易奧運(yùn)賽事盜播案”“愛(ài)奇藝NBA 盜播案”“體奧動(dòng)力訴風(fēng)行網(wǎng)中超盜播案”等案件的裁判結(jié)果看，法律賦予賽事組織者、授權(quán)制播單位著作權(quán)法[7]、民商法[8]、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法[9]等非刑事法律的維權(quán)途徑，在一定程度上挽救和保障了受害者的合法權(quán)益。然而，事實(shí)證明，由于盜播技術(shù)門檻低、違法獲利豐厚、法律維權(quán)成本高，僅靠非刑事法律難以抑制該行為的增長(zhǎng)。故而，賽事組織者與授權(quán)制播單位期待國(guó)家能夠采用更加強(qiáng)有力的手段保護(hù)自身的合法權(quán)益，尋求刑法介入予以規(guī)制的呼聲越來(lái)越高。此前，由于該行為一直處于刑法研究的盲區(qū)，并未有深入理論探討，同時(shí)，又因?yàn)樵撔袨榈臉?gòu)成較為復(fù)雜，盜播對(duì)象存在較大差異，所以可能產(chǎn)生是否應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法規(guī)制及選擇何種罪名的困惑。有鑒于此，研究將從刑法規(guī)制的必要性出發(fā)，展開行為所涉罪名的構(gòu)成分析，明確行為類型的罪名差異，為刑法的準(zhǔn)確適用提供理論支持，為我國(guó)體育傳媒業(yè)健康發(fā)展保駕護(hù)航。

1 體育賽事視聽盜播行為刑法規(guī)制的必要證成

在部分體育產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家中，適用刑法規(guī)制體育賽事視聽盜播行為已成為保護(hù)體育傳媒業(yè)發(fā)展的重要手段。例如英國(guó)刑法中該行為被認(rèn)定為是較重的罪行，行為人被判處監(jiān)禁的已有先例可循，2020 年英國(guó)諾丁漢法院就對(duì)一起非法利用IPTV 網(wǎng)絡(luò)電視技術(shù)盜播英超賽事的案件進(jìn)行審理，分別判處盜播兩名行為人4年、2 年有期徒刑，此舉給英國(guó)體育賽事傳媒的保護(hù)注入一劑強(qiáng)心針[10]。而美國(guó)作為世界上體育賽事傳媒最發(fā)達(dá)的國(guó)家，亦通過(guò)刑事司法判例保護(hù)體育賽事互聯(lián)網(wǎng)播放權(quán)和向公眾表演權(quán)[11]。此外，德國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)、日本、澳大利亞等國(guó)對(duì)該行為進(jìn)行附屬刑法的相關(guān)立法。雖然上述國(guó)家采取了刑事規(guī)制的手段，但受到刑法謙抑性的影響，該行為在我國(guó)是否有必要進(jìn)行刑法規(guī)制并非是不證自明的問(wèn)題。有鑒于此，此處著重探討該行為的刑法規(guī)制必要性。

1.1 行為法益侵害性莫此為甚

對(duì)法益具有嚴(yán)重的侵害性，是體育賽事視聽盜播行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法規(guī)制的主要原因。所謂法益指的是刑法所要保護(hù)的利益，現(xiàn)代各國(guó)的刑法都強(qiáng)調(diào)刑法保護(hù)法益的目的性，如果缺少法益的加持，刑事立法、司法以及法律解釋都將面臨重大困境[12]。在刑事司法中法益的主要作用在于決定刑罰必要性有無(wú)和衡量處刑期限的長(zhǎng)短，違法行為對(duì)法益的侵害性越大，它的刑罰必要性就越高，處刑期間也隨之越長(zhǎng)。而體育賽事網(wǎng)絡(luò)盜播行為對(duì)法益的侵害性表現(xiàn)為以下3 個(gè)方面。

首先，該行為嚴(yán)重破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)準(zhǔn)則要求具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)遵循公平競(jìng)爭(zhēng)的基本原則，通過(guò)符合法律、道德的手段實(shí)現(xiàn)獲益，不得采取非法手段損害競(jìng)爭(zhēng)方的利益。而體育賽事視聽盜播行為與上述準(zhǔn)則背道而馳，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，抑制市場(chǎng)應(yīng)有的活力，妨礙正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)的資源合理分配。

其次，該行為大幅削減授權(quán)制播單位的經(jīng)濟(jì)收益。為獲得體育賽事的傳播權(quán)，授權(quán)制播單位付出高額傳播費(fèi)，其后再以付費(fèi)播放的方式向公眾傳播并獲取廣告收入，以達(dá)到回本、盈利的目的[13]。而盜播者盜取體育賽事視聽后一般會(huì)免費(fèi)向公眾傳播，以此換取觀看流量牟取廣告利益，這種行為將大量分流授權(quán)制播單位的網(wǎng)絡(luò)流量，導(dǎo)致收視率、廣告效率嚴(yán)重下降，因而其損害是巨大且顯而易見的[14]。據(jù)悉，用戶的每一次點(diǎn)擊鏈接，盜播者都可以從中獲取0.2～0.5 元的廣告收益，通過(guò)這種方式短時(shí)間內(nèi)點(diǎn)擊量便可破千萬(wàn)，從而獲得巨額收入。卡內(nèi)基梅隆大學(xué)調(diào)查數(shù)據(jù)也可以反向證明盜播行為的危害性。例如2014 年英國(guó)和澳大利亞政府通過(guò)封網(wǎng)禁令的手段屏蔽50 多個(gè)盜版網(wǎng)站，使得賽事授權(quán)制播單位的網(wǎng)站訪問(wèn)量直線上升16%[15]。

最后，該行為會(huì)損害體育賽事傳媒業(yè)發(fā)展的根基。除上述危害外，體育賽事視聽盜播行為還嚴(yán)重降低賽事視聽制播單位購(gòu)買體育賽事傳播權(quán)的意愿，更甚者會(huì)使原先獲得授權(quán)的單位放棄購(gòu)買轉(zhuǎn)向?qū)嵤┍I播行為。同時(shí)，該行為還會(huì)削弱觀眾通過(guò)付費(fèi)觀看體育賽事的意識(shí)，在社會(huì)中散播“版權(quán)”廉價(jià)的風(fēng)氣。長(zhǎng)此以往，體育賽事傳媒的根基將被徹底顛覆。

1.2 非刑事規(guī)制手段效果不彰

雖然世界各國(guó)對(duì)于該行為都存在非刑事規(guī)制的手段，在這些手段中最常采用的是經(jīng)濟(jì)處罰，但效果往往不甚理想[16]。波斯納指出：“每個(gè)違法者都是理性的計(jì)算者，他的違法行為能夠在利益驅(qū)動(dòng)中找到合理的原因?！盵17]而考察體育賽事視聽盜播行為的生成機(jī)制，違法成本與違法獲益的不均衡性使該行為無(wú)法根治[18]。

一方面，實(shí)施盜播行為的成本較低，使用同步錄屏、破解防火墻等方式盜取體育賽事的原畫面或節(jié)目基本無(wú)需花費(fèi)費(fèi)用，而購(gòu)買盜播使用的硬件采集卡和建立傳播網(wǎng)站費(fèi)用也不超過(guò)萬(wàn)元，因此盜播行為相當(dāng)于“無(wú)本之利”。另一方面，盜播行為的處罰和賠償力度遠(yuǎn)低于獲益。例如，新浪訴天盈九州體育賽事盜播案中，雖然最終再審法院認(rèn)為天盈九州盜播體育比賽的行為構(gòu)成侵權(quán)，但在賠償數(shù)額方面判決被告人承擔(dān)50 萬(wàn)元的賠償責(zé)任(2020 京民再128 號(hào))，而此賠償數(shù)額遠(yuǎn)低于天盈九州通過(guò)盜播行為的獲益。又如央視國(guó)際訴華夏公司、世紀(jì)龍公司案中，央視分別要求這兩家公司承擔(dān)自己因盜播行為而損失的210 萬(wàn)和400 萬(wàn)元，但法院最終僅判決這兩家公司賠償12 萬(wàn)、20 萬(wàn)元。

以上情形表明，僅靠賠償、罰款、責(zé)令停止侵權(quán)、賠禮道歉等非刑事規(guī)制的手段，未能有效抑制盜播行為的增長(zhǎng)，也未能實(shí)現(xiàn)對(duì)行為的合理處罰。刑法作為保護(hù)社會(huì)的“最后保障法”具有保障其他非刑事法律實(shí)施的重要功能，它是所有法律中最為嚴(yán)厲的法律制裁手段，其以刑罰、保安處分等法律效果為保障，從而構(gòu)筑了規(guī)范社會(huì)各類秩序的最后防線。換言之，當(dāng)其他法律手段皆無(wú)以有效防止不法行為時(shí)，就必須動(dòng)用刑法以補(bǔ)充其不足。

1.3 體育行業(yè)迫切尋求刑法保護(hù)

體育行業(yè)迫切尋求刑法保護(hù)，是體育賽事視聽盜播行為刑法規(guī)制另一考量因素。如埃及、意大利、匈牙利、法國(guó)等國(guó)對(duì)于體育賽事視聽盜播行為采用刑法規(guī)制，背后都有體育行業(yè)協(xié)會(huì)和體育賽事制播單位的支持。例如，埃及警方在反盜版組織創(chuàng)意娛樂(lè)聯(lián)盟(ACE)和體育廣播公司拜因體育的支持下，于2022 年6 月初開展了反盜版行動(dòng)，逮捕兩個(gè)流媒體門戶網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)商，關(guān)閉了9 個(gè)盜版體育流媒體門戶網(wǎng)站[19]。又如，在英超聯(lián)盟牽頭發(fā)起的打擊國(guó)際盜版行動(dòng)中，全球體育界最大的電視盜版軟件Mobdro的4名運(yùn)營(yíng)者被歐洲刑警組織和西班牙警方聯(lián)合逮捕[20]。

在我國(guó)，通過(guò)采訪、調(diào)查發(fā)現(xiàn)，奧體動(dòng)力、騰訊、PPTV、樂(lè)視、虎撲體育等眾多體育賽事傳播平臺(tái)期待國(guó)家能夠?qū)ΡI播行為采用更強(qiáng)手段予以懲治。例如，PPTV 在2019 年中超進(jìn)入焦點(diǎn)戰(zhàn)、歐洲足球賽事火熱開賽期間，與警方合作，成立懲治盜播行為的專項(xiàng)小組，對(duì)盜播侵權(quán)行為進(jìn)行嚴(yán)厲的追責(zé)，以確保自身權(quán)益不受侵犯[21]。除此之外，政治協(xié)商機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、行業(yè)主管與政策研究部門也建議要引入更有力的法律手段，加大保護(hù)力度。政協(xié)委員韓方明呼吁：“要維護(hù)體育賽事類節(jié)目權(quán)利人的合法權(quán)益，夯實(shí)體育賽事類節(jié)目保護(hù)的法律基礎(chǔ)，加大對(duì)體育賽事知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度?！盵22]中宣部版權(quán)管理局局長(zhǎng)于慈珂表示：國(guó)家版權(quán)局堅(jiān)決鼓勵(lì)和支持體育賽事組織者和制播單位維權(quán)，推動(dòng)短視頻平臺(tái)以及自媒體、公眾賬號(hào)運(yùn)營(yíng)企業(yè)全面履行主體責(zé)任，完善版權(quán)投訴處理機(jī)制，有效履行違法犯罪線索報(bào)告和配合調(diào)查義務(wù)[23]。不是法律決定社會(huì)，而是社會(huì)決定法律。行業(yè)呼求是國(guó)家立法與司法的重要考量因素。由于盜播行為承載的違法類型復(fù)雜，所以不僅需要非刑事法律的支持，更需要刑法介入形成綜合的法律治理手段[24]。刑法不應(yīng)機(jī)械、被動(dòng)地介入犯罪規(guī)制的過(guò)程中，而應(yīng)考慮體育賽事傳媒業(yè)的實(shí)際需要予以主動(dòng)回應(yīng)，如此便可以發(fā)揮不同法律范式的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，以達(dá)到預(yù)防、懲治體育賽事視聽盜播行為的理想效果，實(shí)現(xiàn)自治向回應(yīng)的轉(zhuǎn)變[25]。

1.4 國(guó)家政策和刑法條文支撐

國(guó)家《“十四五”規(guī)劃和2035 年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》指出“要實(shí)行嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，加快新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法”。針對(duì)體育賽事視聽盜播行為，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心決定加強(qiáng)對(duì)各類體育賽事直播、短視頻等視聽作品的保護(hù)，定期開展專項(xiàng)整治行動(dòng)，既要追究盜播平臺(tái)、服務(wù)器運(yùn)營(yíng)商責(zé)任，也要對(duì)技術(shù)開發(fā)者、盜播資源分享者采取相應(yīng)措施，斬?cái)嗌舷掠卫骀湕l，提高侵權(quán)成本，震懾網(wǎng)絡(luò)盜播行為。上述國(guó)家政策作用在刑事司法工作時(shí)會(huì)轉(zhuǎn)化為刑事政策，而刑事政策是刑法的靈魂和依據(jù)，對(duì)刑法的實(shí)施具有指導(dǎo)作用[26]。在國(guó)家政策的支持下通過(guò)刑法追究盜播行為人的刑事責(zé)任順理成章。

體育賽事視聽盜播行為在各部門的附屬刑法和《刑法》中有相關(guān)規(guī)定。所謂附屬刑法，是附帶規(guī)定于民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律的罪刑規(guī)范，由于其更契合懲治行業(yè)犯罪的語(yǔ)境，所以具有法典修補(bǔ)、條文指引、內(nèi)容解釋等實(shí)質(zhì)機(jī)能。而對(duì)于體育賽事視聽盜播行為的問(wèn)題，《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《廣播電視法》等法律中均早已存在附屬刑法的內(nèi)容。例如《著作權(quán)法》規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品將構(gòu)成犯罪；《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者利用技術(shù)手段影響用戶選擇，妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)將構(gòu)成犯罪；《廣播電視法》規(guī)定，非法轉(zhuǎn)播、鏈接、聚合、集成廣播電視節(jié)目，未經(jīng)許可擅自利用衛(wèi)星傳輸覆蓋廣播電視節(jié)目，傳輸、覆蓋非法來(lái)源的廣播電視節(jié)目將構(gòu)成犯罪。由于附屬刑法未規(guī)定上述行為具體構(gòu)成哪款罪名，而在《刑法》中存在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、破壞經(jīng)營(yíng)秩序、侵犯網(wǎng)絡(luò)安全等相關(guān)罪名。

2 體育賽事視聽盜播行為罪名構(gòu)成的分類解析

體育賽事傳播是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，賽事開始前，電視臺(tái)、視頻供應(yīng)商等制播單位需事先與賽事組織者或其他專有被許可人、代理人簽訂合同，從而獲得傳播賽事授權(quán)。獲得授權(quán)后，在比賽進(jìn)行時(shí)需要錄制體育賽事的原畫面并進(jìn)行視頻加工將其制作為體育賽事節(jié)目，再通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、電視、廣播等渠道向公眾傳播。而盜播行為可能發(fā)生在其中的任一環(huán)節(jié)上，根據(jù)盜播對(duì)象的不同，該行為也呈現(xiàn)不同的類型，構(gòu)成不同的罪名。

2.1 體育賽事視聽原畫面盜播行為

行為人盜取體育賽事原畫面并予以傳播，是體育賽事視聽盜播行為的常見類型，分為兩種行為方式：(1)行為人盜取他人錄制的體育賽事原畫面后再通過(guò)制作、剪輯、加工向公眾傳播，以謀取不正當(dāng)利益；(2)派員進(jìn)入比賽現(xiàn)場(chǎng)盜錄體育賽事原畫面后再通過(guò)制作、剪輯、加工向公眾傳播，以謀取不正當(dāng)利益。為獲取原畫面，盜播者慣常采用黑客和截流等技術(shù)手段，盜取他人錄制的體育賽事原畫面。但是，由于轉(zhuǎn)播者當(dāng)前越來(lái)越注意自身的網(wǎng)絡(luò)傳播安全，想要突破其防火墻盜取賽事的原畫面并不容易。因此，有的盜播者便變更盜播手法，采用自己派員攜帶錄制設(shè)備進(jìn)入比賽現(xiàn)場(chǎng)盜錄體育賽事實(shí)況，以此取得賽事的原畫面，再經(jīng)網(wǎng)絡(luò)回傳對(duì)其進(jìn)行加工、剪輯、解說(shuō)、包裝等，在自己的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上播放，以謀取非法利益。

判斷該行為符合哪款罪名的犯罪構(gòu)成，關(guān)鍵在如何認(rèn)定體育賽事視聽原畫面的屬性。所謂體育賽事的原畫面，是授權(quán)制播單位在體育賽事現(xiàn)場(chǎng)錄制的競(jìng)賽實(shí)況畫面，是對(duì)比賽經(jīng)過(guò)的客觀記錄。雖然其有時(shí)具有多個(gè)拍攝視角并伴有近遠(yuǎn)景的切換，但是其中不包含公眾在賽事節(jié)目里看到的剪輯回放、精彩瞬間，更沒(méi)有競(jìng)賽解說(shuō)與戰(zhàn)術(shù)分析等內(nèi)容，因此，該事物具有的獨(dú)創(chuàng)性與智力投入都較低，只能作為制作體育賽事節(jié)目的原始素材[27]。賽事原畫面只有經(jīng)過(guò)導(dǎo)演、解說(shuō)員、剪輯師等人員的后期加工制作才能形成公眾在網(wǎng)絡(luò)與電視傳媒上看到的體育賽事節(jié)目[28]。正因如此，賽事原畫面難以達(dá)到著作權(quán)法規(guī)定作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，所以世界絕大多數(shù)國(guó)家都沒(méi)有將盜播賽事原畫面的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)的行為[29]，只有巴西《版權(quán)法》將體育領(lǐng)域的足球運(yùn)動(dòng)、田徑運(yùn)動(dòng)等列為作品，采用鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)[30]。雖然在我國(guó)原畫面不屬于作品，但由于其具有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即使不屬于作品也可以成為財(cái)產(chǎn)法益的載體[31]，所以不能認(rèn)為該行為沒(méi)有法益侵害性。

研究認(rèn)為由于當(dāng)前體育賽事的傳播授權(quán)具有排他性，未獲得允許擅自傳播原畫面會(huì)嚴(yán)重降低授權(quán)制播單位的收視率，影響其經(jīng)營(yíng)收益與廣告獲益。因此，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種破壞授權(quán)制播單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。對(duì)破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序的行為，《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第12 條、第31 條存在附屬刑法的內(nèi)容，其規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者利用技術(shù)手段，通過(guò)影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。而上述附屬刑法的內(nèi)容在《刑法》中對(duì)應(yīng)的罪名是第276 條的破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，此罪的犯罪構(gòu)成為由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為。而行為只要無(wú)正當(dāng)理由，既可以認(rèn)為“出于個(gè)人目的”，而“其他方法”指的是除本條所列的方法以外的其他任何方法。盜取體育賽事視聽原畫面予以傳播的行為屬于以“其他方法”破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。正因如此，將該行為符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成。

2.2 體育賽事視聽節(jié)目盜播行為

盜取體育賽事節(jié)目予以傳播是體育賽事視聽盜播行為最為常見的類型[32]，判斷該行為符合哪款罪名的犯罪構(gòu)成，關(guān)鍵在如何認(rèn)定體育賽事視聽節(jié)目的屬性。所謂體育賽事視聽節(jié)目，指的是通過(guò)制播單位加工賽事原畫面產(chǎn)生，其中蘊(yùn)含大量的鏡頭切換、攝像信息的截取、解說(shuō)與回顧的視聽形式。賽事節(jié)目體現(xiàn)創(chuàng)作者的智慧成果，整體上具有較高獨(dú)創(chuàng)性和一定的藝術(shù)性。

在歐洲，從Infopaq 案開始，歐盟法院判定體育賽事本身不受版權(quán)或鄰接權(quán)保護(hù)，但體育賽事節(jié)目在具有獨(dú)創(chuàng)性的情況下受到版權(quán)保護(hù)[33]。而根據(jù)《歐盟刑事法》分論第1 條的規(guī)定，體育賽事節(jié)目盜播行為屬于欺詐歐盟財(cái)政利益罪及類似犯罪，對(duì)于犯罪人可判處監(jiān)禁刑和高額的罰金[34]。1976 年美國(guó)《版權(quán)法》修改時(shí)就明確賽事節(jié)目具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)獲得著作權(quán)保護(hù)。而《美國(guó)法典》第18 章刑事部分第3553 條規(guī)定對(duì)版權(quán)犯罪的刑罰，內(nèi)容為：非法復(fù)制、發(fā)行和非法發(fā)行或非法公開準(zhǔn)備用于商業(yè)發(fā)行的作品，處3 年以下有期徒刑，以商業(yè)目的或者個(gè)人經(jīng)濟(jì)目的實(shí)施上述行為的，處5 年以下有期徒刑[35]。

而我國(guó)，對(duì)體育賽事視聽節(jié)目屬性的認(rèn)定在2020年前存在“是否構(gòu)成作品”的爭(zhēng)論，但隨著2020 年《著作權(quán)法》的修訂，爭(zhēng)議已經(jīng)止息?，F(xiàn)在賽事節(jié)目屬于著作權(quán)法規(guī)定的視聽作品。既然如此，那么現(xiàn)在盜取體育賽事節(jié)目予以傳播的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯授權(quán)制播單位著作權(quán)的行為。而對(duì)侵犯著作權(quán)的行為我國(guó)與歐盟法相同，都存在相關(guān)的刑事立法規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第53 條存在附屬刑法的立法，其內(nèi)容為：“侵犯他人著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！倍鲜龈綄傩谭ǖ膬?nèi)容所對(duì)應(yīng)的罪名是《刑法》第217 條侵犯著作權(quán)罪，本罪規(guī)定了6 種行為類型，其中與賽事節(jié)目視聽盜播行為相關(guān)的類型為“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的”。此處的“復(fù)制”，指的是以復(fù)印、印刷、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作為多份；“發(fā)行”，指的是以出售或免費(fèi)的方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的有形載體；而“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”，則指的是通過(guò)有線或無(wú)線的方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。以上犯罪類型，需要達(dá)到違法數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)才能認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

2.3 體育賽事視聽數(shù)據(jù)盜播行為

現(xiàn)代社會(huì)體育賽事傳播的主要陣地已從電視廣播轉(zhuǎn)變?yōu)橛?jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)。因此，想要盜取體育賽事視聽原畫面或節(jié)目，行為人常使用“盜鏈”“黑客”等技術(shù)突破授權(quán)制播單位設(shè)置的防火墻盜取存放在云端或系統(tǒng)內(nèi)的相關(guān)數(shù)據(jù)，其后對(duì)其進(jìn)行解密再向公眾進(jìn)行傳播。這種行為，不僅侵犯授權(quán)制播單位的著作權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，也是對(duì)其數(shù)據(jù)信息安全的侵犯。

所謂“盜鏈”技術(shù)，是繞過(guò)授權(quán)制播單位播放界面中的廣告和付費(fèi)的模塊，將視頻直接嵌入自己網(wǎng)站上向用戶播放的一種手段。其由于體育賽事的視頻數(shù)據(jù)并不是一次全部傳送到用戶的客戶端中的，因此盜播者才可以在賽事授權(quán)制播單位傳輸?shù)谝淮蝹鬏敂?shù)據(jù)的過(guò)程中入侵網(wǎng)絡(luò)，盜取正版鏈接，避開了制播單位的收費(fèi)與廣告界面[36]。所謂“黑客”技術(shù)，是盜播者對(duì)制播單位的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所存在的缺陷和漏洞進(jìn)行攻擊，突破版權(quán)方防火墻，拷貝下賽事的相關(guān)數(shù)據(jù)的一種手段。

對(duì)于上述行為，我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第27 條、第74 條存在附屬刑法的立法，規(guī)定：“非法侵入他人網(wǎng)絡(luò)、干擾他人網(wǎng)絡(luò)正常功能、竊取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等危害網(wǎng)絡(luò)安全的活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！倍鲜龈綄傩谭ǖ膬?nèi)容所對(duì)應(yīng)的罪名是我國(guó)《刑法》第285 條非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪①，此罪的犯罪構(gòu)成為“侵入除卻國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的”。因此，只要是行為人通過(guò)非法入侵或其他技術(shù)手段，違反他人意志，獲取他人系統(tǒng)數(shù)據(jù)均構(gòu)成本罪的獲取，而獲取數(shù)據(jù)后行為人是否解密、是否利用并不影響本罪的成立。所以，盜取體育賽事網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)予以傳播行為符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪構(gòu)成。

2.4 體育賽事視聽廣播盜播行為

廣播是通過(guò)無(wú)線電波或?qū)Ь€向廣大地區(qū)播送音響、圖像節(jié)目的傳播媒介，只播送聲音的稱為聲音廣播，播送圖像和聲音的稱為電視廣播。而不管是聲音廣播還是電視廣播，其傳輸都是以信號(hào)為載體。

而在體育賽事視聽盜播行為中，盜播者有時(shí)會(huì)使用境外的衛(wèi)星截取授權(quán)制播單位的廣播信號(hào)，其后通過(guò)解密軟件進(jìn)行破譯，從而獲得比賽的原畫面或賽事節(jié)目，最后再通過(guò)私設(shè)的電臺(tái)、基站向公眾進(jìn)行傳播。對(duì)于上述行為我國(guó)《廣播電視法》第67 條、第77 條進(jìn)行了附屬刑法的立法，規(guī)定：“非法轉(zhuǎn)播、鏈接、聚合、集成廣播電視節(jié)目，未經(jīng)許可擅自利用衛(wèi)星傳輸覆蓋廣播電視節(jié)目，傳輸、覆蓋非法來(lái)源的廣播電視節(jié)目構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！鄙鲜龈綄傩谭ǖ膬?nèi)容所對(duì)應(yīng)的罪名是我國(guó)《刑法》第288 條擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪②，其罪狀為“擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序”。而根據(jù)《關(guān)于擾亂無(wú)線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1 條的規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序包含：(1)未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置無(wú)線電廣播電臺(tái)，非法使用廣播電視專用頻段的頻率的；(2)未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置通信基站，強(qiáng)行向不特定用戶發(fā)送信息，非法使用公眾移動(dòng)通信頻率的；(3)未經(jīng)批準(zhǔn)使用衛(wèi)星無(wú)線電頻率的；(4)非法設(shè)置、使用無(wú)線電干擾器等行為類型。而“情節(jié)嚴(yán)重”包括：(1)同時(shí)使用3 個(gè)以上的“黑廣播”“偽基站”的；(2)“黑廣播”的實(shí)測(cè)發(fā)射功率在500 瓦以上或覆蓋范圍10 公里以上的；(3)違法所得在3 萬(wàn)元以上的。所以，盜取體育賽事視聽廣播信號(hào)予以傳播行為，符合擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的犯罪構(gòu)成。

3 體育賽事視聽盜播行為刑法規(guī)制的實(shí)現(xiàn)路徑

前文在應(yīng)然層面區(qū)分了不同類型的體育賽事視聽盜播行為的構(gòu)成罪名，但是在具體適用上述罪名規(guī)制盜播行為時(shí)，受到刑法時(shí)間效力、罪刑相適應(yīng)原則等因素的影響，仍需通過(guò)以下路徑，才能保證對(duì)該行為的規(guī)制效果。

3.1 罪名溯及力的確定

溯及力是法律溯及既往的效力，即法律對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用則有溯及力，如果不適用則無(wú)溯及力[37]。我國(guó)刑法在溯及力方面采用“從舊兼從輕原則”，除對(duì)非犯罪化(除罪化)、弱化懲罰或有利于行為人的規(guī)定之外，不得溯及既往[38]。這一原則深刻影響著體育賽事視聽盜播行為刑法規(guī)制的罪名適用。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》是1990 年審議通過(guò)的，該法曾在2001、2010、2020 年分別進(jìn)行過(guò)3次修正。在立法之初及第一、二次修正時(shí)，該法對(duì)作品的認(rèn)定采用了封閉式列舉法，即只要不能歸類為文字、口述等9 種具有特定形式的事物都無(wú)法認(rèn)定為作品③。由于體育賽事節(jié)目無(wú)法歸類到以上等9 種作品中，所以在當(dāng)時(shí)不屬于該法所保護(hù)的作品。但是，在該法第3 次修正時(shí)，對(duì)作品的范圍進(jìn)行了擴(kuò)容，增加視聽作品和符合作品特征的其他智力成果兩種作品類別。這一修改摒棄了原來(lái)實(shí)際上并無(wú)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的兜底規(guī)定，大幅擴(kuò)容了作品的范圍，為司法騰出可適用的自由空間[39]。而這種變化既賦予了體育賽事節(jié)目可版權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也為國(guó)家規(guī)制體育賽事視聽盜播行為帶來(lái)了罪名適用選擇的問(wèn)題。

由于《著作權(quán)法》第3 次修正的生效時(shí)間為2021年6 月1 日，這就意味著在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)之前產(chǎn)生的體育賽事節(jié)目無(wú)法認(rèn)定為作品，這個(gè)時(shí)間點(diǎn)之后產(chǎn)生的體育賽事節(jié)目才能認(rèn)定為作品。因此，如果盜播體育賽事節(jié)目行為發(fā)生在《著作權(quán)法》第3 次修正生效后，應(yīng)當(dāng)按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。而如果盜播體育賽事節(jié)目行為發(fā)生在第3 次修正生效前，受刑法“從舊兼從輕原則”的限制，無(wú)法按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，只能按照破壞生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。另外，如果盜播體育賽事節(jié)目行為具有時(shí)間上的連續(xù)性，其行為的發(fā)生跨越《著作權(quán)法》第3 次修正的時(shí)間點(diǎn)，按照“從舊兼從輕原則”的規(guī)定，仍應(yīng)當(dāng)以破壞生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。因?yàn)槠茐纳a(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的量刑幅度要輕于侵犯著作權(quán)罪，對(duì)于犯罪人而言更為有利，因此應(yīng)當(dāng)破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

3.2 罪數(shù)裁量及處罰規(guī)則

前文所述，想要盜取他人的賽事節(jié)目或賽事的原畫面，行為人慣常采用的是“盜鏈”“黑客”“衛(wèi)星截取”等技術(shù)盜取數(shù)據(jù)、信號(hào)，其后通過(guò)再加工向公眾進(jìn)行傳播。以上行為實(shí)際上由盜取數(shù)據(jù)、截流信號(hào)和向公眾傳播兩個(gè)行為組合而成，如果獨(dú)立看待這兩個(gè)行為，前行為可以獨(dú)立地構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，后行為可以獨(dú)立地構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。這兩者之間看似具有手段與目的之間的牽連關(guān)系，容易讓人誤認(rèn)為刑法上的牽連犯，從而“從一重罪”進(jìn)行處罰。然而，事實(shí)上兩者并不屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰才符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。牽連犯指的是造成數(shù)個(gè)危害結(jié)果、觸犯數(shù)個(gè)罪名，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的行為，該犯罪行為本來(lái)應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但是鑒于手段行為與結(jié)果行為之間具有密不可分的聯(lián)系性，因此按照“從一重罪”的處罰原則就可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的要求，故而不再數(shù)罪并罰。

牽連犯的認(rèn)定關(guān)鍵在手段行為與結(jié)果行為之間的緊密性[40]，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是手段行為是否必然導(dǎo)致結(jié)果行為的發(fā)生，答案肯定的就成立牽連犯，否則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。例如，非法侵入住宅后進(jìn)行的殺人行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為牽連犯，但非法盜竊槍支后進(jìn)行的殺人行為則不宜認(rèn)定為牽連犯[41]。而研究認(rèn)為盜取體育賽事傳播數(shù)據(jù)、截取信號(hào)后再進(jìn)行轉(zhuǎn)播的行為不宜認(rèn)定為牽連犯，原因在于盜竊數(shù)據(jù)、截流信號(hào)和再次進(jìn)行傳播兩個(gè)行為之間不具有密不可分的牽連性。換言之，其不是實(shí)施盜播行為的必然手段。因?yàn)橥ㄟ^(guò)錄屏、盜錄等行為方式也可以實(shí)現(xiàn)對(duì)體育賽事的盜播，而且成本更低、風(fēng)險(xiǎn)更小、手段也更加簡(jiǎn)便。另外，盜竊數(shù)據(jù)、截取信號(hào)等技術(shù)多應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)性的犯罪中，與侵犯著作權(quán)和破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的結(jié)合并不緊密。正因如此，對(duì)于以上行為應(yīng)當(dāng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或擾亂無(wú)線電通訊秩序罪與侵犯著作權(quán)罪或破壞生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行并罰。

3.3 幫助行為的正犯化

所謂幫助行為的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑[42]。這種做法的主要目的包括：其一，使幫助行為不再依附正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為而獨(dú)立構(gòu)成犯罪，從而嚴(yán)格對(duì)犯罪幫助行為的定罪；其二，使幫助行為不再按照刑法總則關(guān)于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定進(jìn)行處罰，從而加重對(duì)犯罪幫助行為的量刑；其三，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為被提升為正犯行為，故對(duì)該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯，從而加大了對(duì)幫助及輔助行為的打擊力度[43]。

體育賽事視聽盜播行為罪名適用的過(guò)程也存在幫助犯的正犯化問(wèn)題?，F(xiàn)實(shí)中，一些體育賽事視聽盜播者受限于“技術(shù)難題”，無(wú)法獨(dú)自開展盜取數(shù)據(jù)的行為，因而其常雇傭掌握盜播技術(shù)的單位或人員為自己提供侵入程序、工具的幫助，以達(dá)到盜播體育賽事的目的。對(duì)于上述提供“技術(shù)支持”的幫助者，我國(guó)《刑法》第285 條第3 款規(guī)定：行為人提供專門用于侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具幫助的，依照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰。因此，對(duì)于上述行為不能將其認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的幫助犯，而是應(yīng)當(dāng)直接按照此罪定罪處罰，不能從輕、減輕或者免除處罰。

體育競(jìng)賽進(jìn)入數(shù)字時(shí)代后，賽事傳媒業(yè)在整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著不容忽視的重要作用，已成為我國(guó)體育產(chǎn)業(yè)的核心組成部分。伴隨數(shù)字傳播技術(shù)的不斷發(fā)展、融合，體育賽事視聽傳播利益的法律保護(hù)問(wèn)題正日益受到法學(xué)界、體育學(xué)界的關(guān)注和重視。體育賽事傳播的法律保護(hù)需要采用更加強(qiáng)力的手段，這既是對(duì)體育賽事傳播權(quán)的肯定，也是對(duì)體育競(jìng)賽無(wú)形資產(chǎn)尊重，更是一國(guó)體育事業(yè)得以健康發(fā)展的基礎(chǔ)。因此，行業(yè)需要刑法介入，更加有力打擊盜播體育賽事視聽盜播行為，以此維護(hù)體育賽事各個(gè)傳播主體的合法權(quán)益，為我國(guó)體育傳媒業(yè)的健康發(fā)展保駕護(hù)航。

注釋：

① 非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪：違反國(guó)家規(guī)定，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

② 擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪：違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

③ 2021 年修訂的《著作權(quán)法》第3 條規(guī)定，本法所稱的作品包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；(四)美術(shù)、建筑作品；(五)攝影作品；(六)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；(七)工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；(八)計(jì)算機(jī)軟件；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。