陳 銳，王 雷

新修訂《中華人民共和國體育法》（簡稱新《體育法》）自2023 年1 月1 日起施行，新《體育法》第六十六條規(guī)定單項協(xié)會應注重會員意見，第六十八條規(guī)定單項體育協(xié)會應完善治理機制。同時，單項體育協(xié)會紀律處罰也是新《體育法》體育仲裁規(guī)定可受理的內容?？梢?，更加注重單項體育協(xié)會會員與運動員等的權利保護是新《體育法》特征之一。文獻調研發(fā)現(xiàn)，我國部分單項體育協(xié)會制定的紀律處罰規(guī)范性文件將“未列明行為”規(guī)定為紀律處罰的行為，已有單項體育協(xié)會適用該項條款行使懲戒權。法無禁止即可為，“未列明行為”規(guī)定與這一常理相悖，一定程度超出運動員與教練員等的認知，且容易引起受罰者及公眾對處罰公正性的懷疑。但是，目前我國體育法研究領域對此問題關注并不多。研究者認為，“未列明行為”條款設置存在較多問題[1]，體現(xiàn)出我國單項體育協(xié)會紀律處罰的不公正[2]。也有研究者認為，“未列明行為”條款內容模糊[3]，適用中存在權力與義務不對等[4]。在新《體育法》已經(jīng)頒布實施的背景下，我國單項體育協(xié)會“未列明行為”條款設置的依據(jù)是什么，正當性如何，在適用中存在哪些問題，應該從哪些方面完善我國體育行業(yè)協(xié)會對“未列明”違紀違規(guī)行為的處罰，這些問題的研究顯然對落實新《體育法》和提升我國單項體育協(xié)會治理水平具有一定價值。

1 我國單項體育協(xié)會“未列明行為”條款的概況、性質與特征

1.1 法律漏洞及填補與“未列明行為”條款

“法律未規(guī)定”可稱為“法律漏洞”[5]，指根據(jù)立法目的需要對某一行為加以規(guī)定，但由于立法缺陷對其規(guī)定不當或沒有規(guī)定影響到法律對其調整，從而導致法律在適用上的困難[6]。就其本質而言，是違反計劃的圓滿性，但是有關違反計劃的圓滿性是違反整個法秩序的圓滿還僅是違反具體法律的圓滿性存在爭議[7]。填補方法主要有類推適用、目的性限縮、目的性擴張及創(chuàng)造性補充[8]。成文法典的局限性通過補充其漏洞加以克服外，還有另一種方法可以達到相似的效果，那就是在法典中大量運用不確定概念和一般法法律條款[9]。在實際中，不確定概念往往與“漏洞”填補方式混合在一起，存在多種近似概念?！皡⒄铡薄案鶕?jù)”“依據(jù)”都屬于準用性條款，即授權適用，也稱為授權類推適用，一般用于沒有直接納入法律調整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內涵自然延伸的事項[10]。兜底條款是為了彌補列舉性規(guī)定的不足，在一個法律條文中以列舉性規(guī)定加概括性規(guī)定相結合的方式，通常以“……等”“其他……”“法律規(guī)定的其他情形”的格式表述[11]。授權性規(guī)范，指規(guī)定公民和國家機關公職人員有權作出某種行為的法律規(guī)范[12]。創(chuàng)造性補充，指不具有現(xiàn)行法律規(guī)定的“比附援引”的依據(jù)，而是由法律適用者根據(jù)法律的一般原則、理念和事理，為擬裁判的案件找出創(chuàng)造性理由[8]。作為隱藏在法律條文背后的價值判斷，在不確定性法律概念適用過程中有重要作用，不確定性法律概念補充由法官依價值判斷將不確定概念予以具體化，實踐中要求法官依據(jù)客觀標準進行價值判斷，并對價值補充負有充分說明的義務[13]。因此，“未列明行為”條款可以看作是我國單項體育協(xié)會為了彌補處罰規(guī)定的不足，將違規(guī)違紀行為“漏洞”概括為需要紀律處罰機構進行甄別的不確定性概念，并授權紀律處罰機構運用指定方式進行處罰的最后條款。

1.2 我國單項體育協(xié)會“未列明行為”條款概況與性質

目前，我國8 個單項協(xié)會紀律處罰規(guī)范性文件設有“未列明行為”條款，設置方式可劃分為3 種：（1）授權紀律處罰機構類推適用、直接適用章程等規(guī)定、創(chuàng)造性補充處罰與處罰規(guī)定相似行為和處罰規(guī)定沒有規(guī)定行為；（2）授權紀律處罰機構類推適用所有條款與類似條款處罰與處罰規(guī)定相似關系行為和處罰規(guī)定沒有規(guī)定行為；（3）授權紀律處罰機構類推適用所有條款處罰與處罰規(guī)定相似行為和處罰規(guī)定沒有規(guī)定行為。以上均包含不確定條款中的行為與沒有規(guī)定的行為和授權紀律處罰機構適用處罰的方式，授權處罰的方式以類推適用為主，即授權紀律處罰機構可以類推的方式適用處罰規(guī)定中已經(jīng)明確規(guī)定的違規(guī)違紀行為條款；對于沒有規(guī)定的非類似行為，授權適用方式存在較為明顯的差異。

足球、籃球、橄欖球、手球全國單項協(xié)會紀律處罰規(guī)定中，將“未列明行為”分為不同情況授權紀律處罰機構[14-17]。如《中國足球協(xié)會紀律處罰準則》（2021）（簡稱《準則》）附則113 條“本準則未列明的違規(guī)違紀行為，紀律委員會有權參照本準則相類似的規(guī)定給予處罰。對其他違反《中國足球協(xié)會章程》或有關管理規(guī)定的行為，紀律委員會依據(jù)有關規(guī)定進行處罰，有關規(guī)定未明確的，紀律委員會可視違規(guī)違紀行為情形、情節(jié)及危害后果，參照本準則第十二、十三、十四條規(guī)定酌情給予處罰”[14]。中國武術協(xié)會“未列明行為”條款代表另一種設置方式?！吨袊湫g協(xié)會紀律處罰辦法》（2016）附則45 條“本辦法未能詳列的運動員、教練員、管理人員、工作人員等在賽前或賽后（場內或場外）的各種違規(guī)違紀行為，中國武協(xié)可參照本辦法或與之相類似的條款予以處罰”[18]?！鄂倘栏傎惣o律處罰條例》（2019）同樣“參照本辦法或與之相類似的條款”，授權處罰機構是督導組[19]。第三種類型，如中國象棋協(xié)會可以參照處罰規(guī)定所有條款進行處罰[20]；2011 年制定的《中國曲棍球協(xié)會紀律處罰規(guī)程》“未列明行為”條款同樣參照所有處罰規(guī)定條款進行處罰，對于運動員與教練員、領隊、技術官員等分開設置[21]。顯然，對于與已有具體規(guī)定行為不存在類似的行為，中國足球協(xié)會等授權紀律處罰機構可以使用處罰規(guī)定以外的單項協(xié)會章程等，并根據(jù)事理創(chuàng)造性補充。

1.3 我國單項體育協(xié)會“未列明行為”條款的特征

1.3.1 既包括處罰規(guī)定中不確定條款行為，也包括空白規(guī)定行為 “未列明行為”既包括處罰規(guī)定中有一定邏輯關系沒有明確列舉的行為，即既有與已經(jīng)列明行為相類似的行為，也包含不確定性條款與一般性條款的行為，還包含沒有邏輯聯(lián)系的空白規(guī)定行為。如中國足球協(xié)會《準則》“未列明行為”條款，“有關規(guī)定未明確的”指除了類似條款以及章程等其他規(guī)定沒有規(guī)定的空白規(guī)定。中國武術協(xié)會與中國象棋協(xié)會的“未列明行為”條款中同樣包含空白規(guī)定，但中國武術協(xié)會明確相似條款與所有規(guī)定；中國象棋協(xié)會的表達更為抽象，也可認為所有規(guī)定即包含相似條款與一般規(guī)定，同時也包含空白規(guī)定。因此，雖然“未列明行為”條款與兜底條款以及準用條款的立法技術接近，從表面可以看作是兜底條款與準用條款立法技術的結合，但是包含空白規(guī)定說明“未列明行為”蘊含更寬范圍，說明“未列明行為”條款的設置是運用立法技術彌補所有紀律處罰規(guī)定的“漏洞”，而不僅僅是兜底條款中“等”“其他規(guī)定”涉及的范圍。

1.3.2 待決行為與單項體育協(xié)會價值取向相悖離是適用的前提 “未列明行為”條款的適用，是在我國單項體育協(xié)會紀律處罰機構在窮盡所有明確違規(guī)違紀行為條款，并排除可以直接適用后，判斷待決行為屬于“未列明行為”，才能根據(jù)授權適用類推或其他方式。實際上，無論是明確的、不確定的、空白規(guī)定的違規(guī)違紀行為，都是因為悖離單項體育協(xié)會的價值取向才應當受到處罰，價值取向正是“法律漏洞”理論中涉及到的計劃，即單項體育協(xié)會紀律處罰規(guī)定制定的初始目的。單項體育協(xié)會的價值取向，可從章程及紀律處罰準則制定目的中確定，以此判斷待決行為是否屬于“未列明行為”或是否不在紀律處罰范圍內。應該看到，我國單項體育協(xié)會在制定紀律處罰規(guī)則時，也設置包含價值取向如體育道德、非體育行為等具體條款，以及不完全條款如《準則》第四節(jié)違背公平競賽精神的行為第七十三條至七十五條嚴重違背公平競賽精神、不正當交易、關聯(lián)關系違紀違規(guī)行為[14]，是否屬于這些違規(guī)違紀行為都需要紀律委員會認定，然后進行處罰。如待決行為屬于此類行為，則不屬于“未列明行為”，因為單項體育協(xié)會已授權紀律處罰機構認定，而不是需要授權采用類推等方式認定后處罰。

1.3.3 紀律處罰機構行使裁量權續(xù)造規(guī)定處罰的客觀性 適用于法律續(xù)造的方法應幫助法官在無法可用時創(chuàng)制出能夠及時裁決案件的規(guī)則，同時也需要幫助法官論證所創(chuàng)制的規(guī)則符合一定正義標準，解決法律續(xù)造主觀性過濃的問題[22]。我國單項體育協(xié)會“未列明行為”條款中的授權正是為了幫助紀律處罰機構人員在創(chuàng)造規(guī)則論證時體現(xiàn)客觀性，且在處罰“未列明行為”中實現(xiàn)個案正義。應該看到，“法無禁止即可為”與“未列明行為”條款的適用存在一定程度認識方面的差異，而“未列明”并不能說明“法”不禁止，且成為作出背離單項體育協(xié)會價值追求與取向行為并逃脫處罰的理由。實際上，無論是授權紀律處罰機構類推適用、創(chuàng)造性補充及一般條款的適用，包括單項體育協(xié)會及有關管理規(guī)定的適用均是紀律處罰機構在續(xù)造規(guī)定處罰的規(guī)則，這些規(guī)則與方式體現(xiàn)了紀律處罰機構行使裁量權續(xù)造規(guī)定處罰的客觀性，是對紀律處罰機構處罰“未列明行為”的約束。受到處罰的“未列明行為”是因為違反了處罰規(guī)定，而不是紀律處罰機構的想象及臆斷。

2 我國單項體育協(xié)會“未列明行為”條款存在的問題

2.1 被準用條款范圍過大，不易受到監(jiān)督

以中國足球協(xié)會為代表的單項體育協(xié)會“未列明行為”條款授權被準用性條款包含所有已經(jīng)列舉的違規(guī)違紀行為條款，中國武術協(xié)會與中國象棋協(xié)會的準用則包括紀律處罰規(guī)定中的所用條款。被準用性法條通常應該限定在“條”及以下的結構單位，被準用的法律規(guī)定過于抽象、概括，或者法律條款數(shù)量過多，不利于法律的理解與適用，無法有效監(jiān)督法律實施活動[23]。顯然“未列明行為”條款一方面存在被準用條款過多，過于抽象概括，需要紀律處罰機構全面且深入掌握紀律處罰規(guī)定的情況下才能準確適用；另一方面，對于受罰者難以充分理解如此抽象的條款，對于個案適用的客觀與公正性監(jiān)督也帶來難度。

2.2 不確定性的重復與疊加，增加了適用難度

“未列明行為”條款的適用，需要紀律處罰規(guī)定中多種條款結合。但是，單項體育協(xié)會的紀律處罰規(guī)定中也有較多的不確定性違規(guī)違紀行為條款。如上述《準則》第四節(jié)的違紀違規(guī)行為，都明確規(guī)定需要紀律委員會認定才能進行處罰[14]。說明，違背公平競賽精神違紀違規(guī)這類行為除了具體行為的規(guī)定，還需要紀律委員會根據(jù)危害結果等客觀要素認定才能判定是否屬于違規(guī)違紀行為，不能從具體規(guī)定中直接解讀。如2018 年頒布的《中國籃球協(xié)會紀律準則和處罰規(guī)定》和2019 年頒布的《中國手球協(xié)會紀律處罰規(guī)定》（試行）中，頻繁使用“包括但不限于”[15，17]。此外，我國單項體育協(xié)會處罰條款規(guī)定通則中也存在“參照”相關條款，如在國家隊違規(guī)違紀行為等紀律處罰機構可以比照紀律處罰規(guī)定加重處罰[24]，這與“未列明行為”條款中的“參照”形成重復參照。參照本來就是通過待決行為與法律條款的近似性進行判斷，重復參照又一次作近似性的判斷會影響對運動員等行為是否屬于違規(guī)違紀的判斷準確性。“未列明行為”條款本就具有不確定性，過多的不確定性條款存在于紀律處罰規(guī)定中，容易造成重復規(guī)定，為“未列明行為”條款的適用增加難度。

2.3 空白規(guī)定行為與不確定條款規(guī)定行為的差異性無法體現(xiàn)

中國武術協(xié)會等在參照一般性條款可以理解為空白規(guī)定，通過適用一般條款等對空白規(guī)定的違規(guī)違紀行為進行處罰。按照中國足球協(xié)會等的“未列明行為”條款，處罰規(guī)定與章程等都沒有規(guī)定為違規(guī)違紀的行為，紀律處罰機構可以依據(jù)情節(jié)、情形、后果等進行處罰?？瞻滓?guī)定行為與不確定條款規(guī)定行為并不僅僅是處罰方式的差異，無論是類推適用、創(chuàng)造性補充都需要單項體育協(xié)會的價值取向作為判斷。但是，空白規(guī)定行為也包含依據(jù)單項體育協(xié)會價值取向無法辨別的行為，在司法實踐中可通過目的解釋（包括目的限縮與目的擴展進行解釋）判斷待決行為是否屬于法律規(guī)制范圍內的行為。顯然，從這個角度將空白規(guī)定行為與不確定條款規(guī)定行為歸結為“未列明行為”存在一些缺陷，致使兩者的差異性無法體現(xiàn)?！拔戳忻餍袨椤睏l款的多種類型以及中國足球協(xié)會等授權處罰機構根據(jù)事理處罰空白規(guī)定行為，說明我國單項體育協(xié)會在紀律處罰規(guī)定中設置“未列明行為”條款對兩類行為如何區(qū)分思考存在不足。

3 我國單項體育協(xié)會“未列明行為”條款適用存在的問題

3.1 易被受罰者認為是可罰與不可罰的理由

2018 年10 月，因在比賽前奏唱國歌時行為不當，中國足球協(xié)會紀律委員會依據(jù)“未列明行為”條款對山東魯能泰山俱樂部外援塔爾德利進行處罰[24]。該名外援受到處罰的正當性沒有爭議。但是，在此期間另外一名外援埃爾克森也存在欠妥行為卻沒有受到任何處罰[25]?！拔戳忻餍袨椤睏l款除了相同違規(guī)違紀行為有的運動員適用有的運動員不適用，也存在官員在明顯違規(guī)違紀時不適用的情形。如2016 年中國籃球協(xié)會主辦的籃球賽廣東隊對遼寧隊過程中，一女記者手機被遼寧隊官員打掉，時任中國籃球協(xié)會有關官員在媒體通氣會中卻以沒有相關依據(jù)向媒體說明了沒有處罰的理由[26]。這位官員的行為無疑背離了中國籃球協(xié)會的價值追求，即使中國籃球協(xié)會沒有相關違規(guī)違紀行為的規(guī)定，從“法理”與事理來看亦屬于規(guī)定制定時的“漏洞”，應該從該行為的情節(jié)與結果考慮并結合中國籃球處罰相關規(guī)定的價值追求進行處罰。上述截然不同的處理與解釋很容易讓人產生單項體育協(xié)會紀律處罰充滿主觀性的看法，同時也會讓受罰者認為單項體育協(xié)會紀律處罰機構對同樣場景下“未列明行為”不一定處罰，為了一些特殊的群體逃脫本該受到的懲罰卻以沒有規(guī)定為理由背棄“法理”與事理。

3.2 直接適用“未列明行為”條款

“未列明行為”包括已經(jīng)列明的相似行為、章程及其他規(guī)定的行為以及沒有任何規(guī)定的行為。但是，我國單項體育協(xié)會通常都直接適用該項條款，并沒有闡明違規(guī)違紀行為屬于哪種類型，如2022 年中國足球協(xié)會對3 起賽場內外損壞公物的行為直接適用“未列明行為”條款進行處罰[27-29]。顯然，對于賽場外運動員等損害公物的行為在《中國足球協(xié)會紀律準則》和《中國足球協(xié)會章程》等中國足球協(xié)會所有規(guī)定中都沒有進行明確限制，屬于典型的“空白漏洞”。實質是，中國足球協(xié)會紀律處罰機構已窮盡章程等規(guī)定以及紀律處罰規(guī)定所有條款，且考慮各個具體違規(guī)違紀行為條款與運動員等賽場外損害公物行為的相似性后適用的該條款。對此準確的處罰依據(jù)應當是“有關規(guī)定未明確的，紀律委員會可視違規(guī)違紀行為的情形、情節(jié)及危害后果，參照本準則第十二、十三、十四條的、規(guī)定酌情給予處罰”[30]。直接適用實質上是對“未列明行為”條款行使獨立請求權，而“未列明行為”條款還包括處罰規(guī)則中相似條款的類推適用、章程和其他規(guī)定的適用，以籠統(tǒng)的條款作為處罰依據(jù)表明紀律處罰機構對該項條款的理解存在一定問題。

3.3 適用過程中說理性存在明顯不足

無論是類推適用與創(chuàng)造性補充，都需要紀律處罰機構將相似性及客觀要素與價值取向相結合，而我國單項體育協(xié)會在適用中卻并沒有將這些原則運用。紀律處罰機構通常遵循事實認定，違反哪個條款，最后申明一貫提倡健康的競賽環(huán)境并呼吁俱樂部與運動員等遵守規(guī)定作為處罰決定的內容[29]的思路，并沒有考慮到“未列明行為”紀律處罰的特殊性?！稖蕜t》第一章前言第一條即表明了制訂本準則的目的：為促進足球運動的健康發(fā)展，維護足球比賽良好秩序，創(chuàng)造公平競賽的環(huán)境，預防并處罰違背體育道德行為和球場暴力行為……[14]，這也是中國足球協(xié)會的價值取向與追求。近年來，中國足球協(xié)會制定相關防疫規(guī)定，在賽場內外也有運動員和俱樂部受到紀律處罰，如2022 年8 月深圳足球俱樂部因違反防疫規(guī)定受到中國足球紀律委員會的處罰，處罰依據(jù)除了防疫有關規(guī)定還有“未列明行為”條款[31]。而在此之前，運動員違反防疫規(guī)定的處罰依據(jù)卻沒有“未列明行為”條款，如2021 年10 月中國足球紀律委員會對南京城市俱樂部球員梅西的處罰依據(jù)沒有“未列明行為”條款，僅是《中國足球協(xié)會關于進一步加強職業(yè)聯(lián)賽防疫管理工作的通知》[32]。實質上，兩例違規(guī)違紀行為既違反“未列明行為”條款也違反“其他規(guī)定”，具體依據(jù)應是“對其他違反《中國足球協(xié)會章程》或有關管理規(guī)定的行為，紀律委員會依據(jù)有關規(guī)定進行處罰”[30]，而“未列明行為”條款也包含“其他規(guī)定”。同樣是違反“未列明行為”條款的行為，處罰的理由卻存在不同處罰依據(jù)，紀律處罰機構不對處罰理由進行進一步闡釋顯然會陷入“同案不同判”的境地。實際上，無論是對外援不當行為的處罰，運動員賽場外損害公物的處罰，還是違反防疫規(guī)定的處罰，處罰理由都可以從中國足球協(xié)會章程和處罰規(guī)定的價值取向結合行為后果與情節(jié)進行合理的闡釋。紀律處罰機構對該類行為進行符合法理與事理準確的闡述，替代慣常的說理方式不但能使得處罰得到認可，對運動員等受罰者也具有教育意義。

4 提升我國單項體育協(xié)會“未列明行為”條款適用合理性的對策

4.1 增強違規(guī)違紀行為規(guī)定的明確性

“未列明行為”條款參照適用與兜底條款、參照適用條款等會形成重復性規(guī)定或減弱處罰的公正性，授權性規(guī)定無法適用“未列明行為”條款參照與創(chuàng)造性補充。為了確保紀律處罰機構在適用“未列明行為”條款，被參照條款需要明確且具體，以適應新《體育法》對團體成員與運動員權益的保障，減少紀律處罰的爭議性。因此，我國單項體育協(xié)會在制訂處罰規(guī)定時應該盡量減少兜底條款、準用性條款、授權紀律機構處罰條款等立法技術在違規(guī)違紀行為規(guī)定中的應用。同時，也應增強違規(guī)違紀行為的類型化，違規(guī)違紀行為條款相互之間應有明確的邊界且容易區(qū)分，盡量做到具有唯一與排他性。被準用違規(guī)違紀行為條款區(qū)別明顯，類型化程度高，無不確定性有利于紀律處罰機構能夠有效參照違規(guī)違紀行為條款處罰“未列明行為”。此外，“未列明行為”條款的合理適用遵循法理與事理實現(xiàn)個案正義，單項體育協(xié)會作為規(guī)定的制定者，在修訂紀律處罰規(guī)定時要關注賽場內外新出現(xiàn)的違規(guī)違紀行為現(xiàn)象。不要過度依賴“未列明行為”條款，需要知曉續(xù)造規(guī)定僅是近似實現(xiàn)了個案正義，要及時制定明確且具體的違規(guī)違紀行為新條款。

4.2 明確適用的程序，提升“未列明行為”紀律處罰的說理性

新《體育法》為單項體育協(xié)會會員與運動員等拓寬了維權渠道，對疑難違規(guī)違紀行為處罰的公正性體現(xiàn)出單項體育協(xié)會的治理水平。因此，單項體育協(xié)會在處罰“未列明行為”時，應主動克服主觀性提升客觀性。不要直接適用“未列明行為”規(guī)定，紀律處罰機構也應該明確“未列明行為”紀律處罰的界限。單項體育協(xié)會《章程》賦予運動員等人員的權利不能參照適用處罰，應認識到參照適用與創(chuàng)造性補充并不是授權可以任意處罰。無論通過類比推理或創(chuàng)造性補充，如果沒有違背單項體育協(xié)會的價值取向，運動員等不應該受到處罰。應該明確適用的程序，適用的前提是紀律處罰機構窮盡所有處罰規(guī)定以后無法找到處罰賽場內外行為。

首先，要進行價值判斷，依據(jù)價值判斷確認待決行為有違單項協(xié)會價值追求后尋找相似性條款，論證待決行為與相似條款的相似點后結合價值判斷進行處罰。如沒有任何相似條款，則需要將事理即待決行為的情節(jié)、情形、后果等結合價值判斷進行處罰。顯然，以中國武術協(xié)會為代表的單項體育協(xié)會等的處罰規(guī)定中，所有條款都可以作為被參照條款，而沒有對一般條款與具體條款參照的順序作為區(qū)分，雖然一定程度可以理解為空白漏洞就是參照一般條款即價值追求結合事理進行判斷，但是這樣的規(guī)定對處理順序明顯沒有作準確規(guī)定，處理程序及內容都過于抽象，因此很難操作。其次，“未列明行為”違規(guī)違紀行為屬于疑難案件，紀律處罰機構應該保證運動員等的知情權，紀律處罰機構有根據(jù)法理與事理論證運動員等的行為是否存在違規(guī)違紀的權利，也有通過法理與事理向運動員等闡釋其行為為何違規(guī)違紀的義務。如在對俱樂部與運動員違反防疫規(guī)定行為的處罰過程中，俱樂部與運動員行為顯然是與《中國足球協(xié)會章程》和《中國足球協(xié)會紀律處罰準則》的價值追求所背離，即足球運動秩序的運行與健康發(fā)展。在處罰決定書中，中國足球紀律委員會除了對行為準確描述給予處罰外，對運動員背離足球運動運行秩序與健康發(fā)展應進一步闡釋，而不僅僅是留下宣揚中國足球協(xié)會一直重視足球聯(lián)賽健康發(fā)展、提倡公平競賽等言辭。

4.3 加強對紀律機構“未列明行為”紀律處罰監(jiān)督

“未列明行為”紀律處罰是疑難案件，紀律處罰機構對“未列明行為”處罰將會對違規(guī)違紀處罰規(guī)定進行續(xù)造。在處罰決定書中，應說明紀律處罰機構“找法”過程，行為的相似性、填補處罰規(guī)定缺失的理由，以及應對運動員等主體行為違背處罰規(guī)定的價值追求闡釋。通過增強處罰決定書的說理性，可以做到曉理明意，讓受罰主體明白我國單項體育協(xié)會“未列明行為”紀律處罰設置的法理。通過對處罰過程的記載與處罰理由的公開，可讓紀律處罰機構“未列明行為”紀律處罰是否準確適用得到很好監(jiān)督。如中國跆拳道協(xié)會的處罰規(guī)定中，規(guī)定了紀律處罰機構對“未列明行為”作出處罰決定后報單項協(xié)會審批，其他單項體育協(xié)會在處罰“未列明行為”時也應有這樣的程序設定，以確保未列明違規(guī)違紀行為紀律處罰受到監(jiān)督。

4.4 借鑒指導案例反思，加強適用的科學性

案例指導制度是我國司法制度的一部分，單項體育協(xié)會紀律處罰雖然不屬于我國司法活動，但是在續(xù)造紀律處罰規(guī)定方面與行政處罰及民事處罰涉及的案件具有相同的法理，同時新《體育法》也有對單項體育協(xié)會治理機制的要求。為了加強“未列明行為”條款適用的科學性，單項體育協(xié)會應該加強對行政處罰與民事處罰參照適用與創(chuàng)造性補充有關案例的研究。“未列明行為”紀律處罰涉及類推適用、創(chuàng)造性補充，我國行政處罰與民事處罰與國際體育仲裁涉興奮劑案件中都有參照適用的指導性案例，如在審理中總結出“適用兜底條款的情形，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價值，在性質、影響程度等方面具有一致性，且符合該條款的立法目的”[33]。國際體育仲裁機構在處理興奮劑案件適用兜底條款中也遇到“法無禁止即可為”原則的挑戰(zhàn)。2004 雅典奧運會期間，在處理哥倫比亞運動員威廉姆斯訴國際奧委會案中，CAS仲裁庭指出適用兜底條款必須滿足2 點要求，證明該物質與清單中具體哪種物質相似，同時證明符合以下3 點中的2 點：提高運動員的競賽能力；危害運動員的身體健康；違背《世界反興奮劑導例》導言所述的體育精神[34]。處理這些案件的過程與依據(jù)顯然能為“未列明行為”條款的適用帶來啟示。