明文建 高飛龍

摘 要：司法實踐對電信網(wǎng)絡詐騙幫助收款行為存在罪名定性交織、罪量要素含混、罪數(shù)處斷糾纏、退賠責任模糊等分歧，主要源自對共犯主觀明知的界定、詐騙既遂標準的確立、疑似詐騙資金的認定、退賠責任性質和比例的確定等難點。結合立法精神和刑法理論，構成詐騙共犯主觀故意不應限于事前通謀，還應包括明知，并綜合推定；“失控說”應作為詐騙罪既遂標準；疑似詐騙資金認定要適度運用“高度蓋然性”標準，并盡可能“排除合理懷疑”；運用“包括的一罪”理論解決罪數(shù)問題；并區(qū)分罪名定性，確定幫助收款者是否承擔退賠責任及承擔的退賠份額，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

關鍵詞：電信網(wǎng)絡詐騙 幫助收款 主觀明知 退賠責任

近年來，電信網(wǎng)絡詐騙呈現(xiàn)出手段科技化、分工精細化等特點，催生出大量黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈，包括為電信網(wǎng)絡詐騙團伙收款、取款的“車手”。為全鏈條打擊電信網(wǎng)絡詐騙及關聯(lián)犯罪，2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，“兩高一部”先后于2016年、2021年兩次出臺《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），相關條款均對“車手”行為的定罪量刑予以明確。但司法實踐仍存在諸多爭議和難點，期待理清和解決。

一、電信網(wǎng)絡詐騙幫助收款行為司法認定爭議的現(xiàn)狀考察

（一）罪名定性交織

通過梳理中國裁判文書網(wǎng)2021年6月至2023年3月的489件電信網(wǎng)絡詐騙幫助收款案件發(fā)現(xiàn)，被告人實施相同或類似幫助收款行為，訴判罪名分歧較大。不僅同一地區(qū)訴判雙方存在爭議，而且不同地區(qū)的公訴機關之間、審判機關之間也存在爭議。爭議罪名主要涉及詐騙罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等。

（二）罪量要素含混

我國刑法界定犯罪采用定性加定量的方式，既考察行為性質，也評價行為數(shù)量。后者稱為罪量要素，主要有情節(jié)嚴重、數(shù)額較大等。詐騙罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪分別規(guī)定了數(shù)額較大、情節(jié)嚴重的入罪要素，掩飾、隱瞞犯罪所得罪規(guī)定了情節(jié)嚴重的升格處罰要素。因此，罪量要素是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的關鍵。對489份判決書梳理發(fā)現(xiàn)，罪量要素含混主要表現(xiàn)在犯罪數(shù)額認定，根源是對無被害人陳述的疑似詐騙資金能否認定。具體存在起訴認定但判決未認定，或訴判雙方認定標準不一等爭議。

（三）罪數(shù)處斷糾纏

“車手”具有長期連續(xù)特征。初期收款，并不明知款項性質，認識不到上線在實施犯罪；數(shù)次收款后，可能意識到上家在實施犯罪，但不知何性質犯罪；隨著收款時間持續(xù)，收款者有可能意識到上線是在實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。對此，如何界定罪數(shù)，也是正確科處刑罰關鍵。對489份判決書梳理發(fā)現(xiàn)，最終裁判標準也并不統(tǒng)一。部分判決書未就此詳細論證說理，簡單以一罪處理。部分判決書分段評價，前期構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，后期構成詐騙罪，數(shù)罪并罰。

（四）退賠責任模糊

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪是侵財犯罪，定罪量刑體現(xiàn)的是對被告人的打擊，追贓挽損體現(xiàn)的是對被害人的保護。對489份判決書梳理發(fā)現(xiàn)，收款人是否承擔被害人經(jīng)濟損失的退賠責任存在爭議。其中，以詐騙罪定性的案件，均責令被告人退賠，但均未明確份額。以掩飾、隱瞞犯罪所得罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪的案件，部分未要求被告人承擔退賠責任；部分責令被告人承擔退賠責任，但也未明確退賠份額。

二、電信網(wǎng)絡詐騙幫助收款行為司法認定爭議的原因探究

（一）主觀明知界定之難

收款人是否構成詐騙罪的共犯，因素之一是主觀故意。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，除了“事前通謀”外，“單方明知”也應認定共犯故意，這是共犯理論的基本內(nèi)涵，也是司法解釋的精神要旨。但明知內(nèi)容、程度及認定思路是難點。

1.明知內(nèi)容和程度的確定。實踐存在四種情形：第一種，明知上線電信網(wǎng)絡詐騙細節(jié)［1］。第二種，明知上線電信網(wǎng)絡詐騙類型［2］，但不知細節(jié)。第三種，明知上線在實施電信網(wǎng)絡詐騙，但不知類型和細節(jié)。第四種，明知上線是在利用電信網(wǎng)絡實施犯罪，但不知何種犯罪，更不知何類型、何細節(jié)。對此，第一種界定為詐騙共犯，第四種界定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪或者幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，爭議不大。爭議較大的是第二種、第三種如何定性。

有觀點認為，幫助犯故意的認識內(nèi)容，應對特定的犯罪種類、情形、細節(jié)有認識，故第二、三種均不成立幫助故意，均不以共犯論處。也有觀點認為，幫助犯的認識內(nèi)容應當是具體犯罪類型化的認識，故第二種應評價為共犯，但第三種不足以評價為共犯。還有觀點認為，幫助犯只要明知他人實施何種犯罪即可，不需要明確何手段、何方式等，故第二、三種均構成詐騙罪共犯［3］。

2.明知途徑和思路的論證。作為一種主觀認識，明知依賴于收款人言辭供述。實踐中，收款人經(jīng)常會對收款行為、錢款性質和來源做出各種辯解，或零口供，或避重就輕，導致案件定性莫衷一是。

（二）詐騙既遂標準確立之難

收款人是否構成詐騙罪的共犯，因素之二是上線詐騙是否既遂。關于既遂標準，學說紛呈，主要有“占有說”“控制說”“失控說”“失控加控制說”等［4］。

反映到司法實踐，詐騙既遂標準的認識不同，導致下線幫助行為所參與的時間節(jié)點不同，直接影響行為罪名定性不同。除非事前通謀，否則既遂后無共犯。幫助犯只能存在于預備階段或部分實行階段，不能發(fā)生于實行行為完成之后。在既遂前參與的行為，系與上線分工不同，屬于詐騙行為的組成部分，應評價為詐騙罪共犯；而對于既遂后的參與行為，因詐騙已經(jīng)完成，則宜評價為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（三）疑似詐騙資金認定之難

電信網(wǎng)絡詐騙被害人眾多且分布五湖四海，取證極為困難，往往只能根據(jù)已報案人員的資金流向，調(diào)取資金賬戶。在梳理時，就會存在大量與已報案特征相類似資金，對此能否認定為詐騙資金，不同司法者掌握證據(jù)標準也不同。

部分司法者采用“排除一切合理懷疑”證據(jù)標準，除有資金流向收款人之外，還應有該被害人的陳述，以及該被害人與詐騙者的微信、電話等記錄印證，從而在三方之間建立聯(lián)系。也有司法者采用“高度蓋然性”優(yōu)勢證據(jù)標準，只要有資金流向了收款人的賬戶，且該資金特征與已查明的資金特征吻合即可。

（四）退賠責任性質和份額確定之難

我國刑法第64條原則性規(guī)定了“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，但囿于退賠責任的法律性質和退賠比例司法解釋均未明確，制約著司法者的起訴及裁判。

對退賠責任的法律性質如何界定，存在刑事責任、民事責任、違法所得處置措施等不同觀點［5］，性質的爭議影響到被告人退賠責任的承擔。此外，在確定收款者的退賠份額時，也存在著無限連帶責任和以違法所得為限獨立責任等不同觀點［6］，影響到被告人退賠比例的確定。

三、電信網(wǎng)絡詐騙幫助收款行為司法認定爭議的難點破解

（一）理清共犯明知程度及認定思路

1.理清主觀明知內(nèi)容程度。收款人只要認識到上線在實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，則已達到共犯認知程度，不應要求對詐騙類型及內(nèi)容、方式等細節(jié)的具體認知。

第一，符合共同犯罪原理。主觀故意范圍有重合，客觀行為內(nèi)容有重合，應在重合范圍內(nèi)構成共同犯罪。上下線雙方已經(jīng)在“款項源自電信網(wǎng)絡詐騙”的認識內(nèi)形成共識，若不以共犯論處，將導致共犯概念虛化。而且，電信網(wǎng)絡詐騙高度產(chǎn)業(yè)化，出現(xiàn)若干分組關系，處于不同空間環(huán)境，彼此并不熟知，均聽命于詐騙指揮者，如果不以共犯打擊，顯然壓縮了共犯的處罰范圍［7］。第二，符合刑法解釋原理。2016年《意見》第4條以共犯論處規(guī)定的“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”，用語規(guī)范，不具有模糊性。若解釋為“明知電信網(wǎng)絡詐騙的類型、細節(jié)等”是限縮規(guī)定含義，若解釋為“明知他人實施網(wǎng)絡犯罪活動”是擴大規(guī)定含義。限縮或擴大均會導致刑法規(guī)范的矛盾，均不符合刑法文理解釋的原理。需要指出，收款人的直接上線是詐騙的實施者，是以詐騙罪共犯論處的前提。若上線只是取款行為的“卡商”或“分包商”，意味著收款人和詐騙正犯之間的聯(lián)系比較松散，此時再以共犯論處則存在理論和實踐障礙。

2.拓寬主觀明知認定思路。實踐中，可考慮收款持續(xù)時間長短、是否獲取高額報酬、是否規(guī)避偵查、收款賬戶是否異常以及資金去向是否怪異等多重因素來判斷主觀明知。

（二）確立“失控說”作為電信網(wǎng)絡詐騙既遂標準

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪應當以被騙錢款是否轉入一級收款賬戶為核心，確立以“失控說”為既遂標準。

1.刑法保護法益機能所決定。犯罪的本質是法益侵害，詐騙罪保護的法益是公私財產(chǎn)的所有權或占有權。換言之，被害人對財產(chǎn)的合法狀態(tài)遭到破壞，就已經(jīng)侵犯到法益。至于上線是否對錢款控制、何時控制，不影響被害人財產(chǎn)被破壞的基本事實，因此不是判斷既未遂的重點。

2.電信網(wǎng)絡詐騙特點所決定。電信網(wǎng)絡詐騙中，由于幫助收款者介入，被騙錢款先轉入收款者賬戶，再經(jīng)過多級卡洗錢過程，最終轉移至詐騙者真正控制。普通詐騙既遂中雖然包含被害人失控和詐騙人控制兩個環(huán)節(jié)，但常同時出現(xiàn)，而在電信網(wǎng)絡詐騙中往往是被害人的資金進入收款人賬戶先出現(xiàn)。

（三）建立無被害人陳述的疑似詐騙資金審查認定規(guī)則

《意見》第6條第1款明確了無被害人陳述疑似詐騙資金綜合認定的理念。

1.注意適用前提。一是基礎事實必須明確。已經(jīng)到案的被害人陳述及交易記錄、電子數(shù)據(jù)等能夠證明具體作案手段。二是資金來源必須明確。比如有明確的微信號、支付寶號、抖音號等。三是必須有微信聊天記錄、電話記錄等關聯(lián)證據(jù)。不宜僅靠資金交易記錄，否則違反孤證不能定案的證據(jù)規(guī)則。

2.注意適用標準。該條規(guī)定的實質是肯定“高度蓋然性”證據(jù)標準在刑法領域適用價值。一方面，當疑似資金與已查明的被騙資金基礎特征完全一致，并排除日常生產(chǎn)生活可能時，應認定為犯罪數(shù)額。另一方面，當疑似資金與已查明的被騙資金特征出現(xiàn)偏差時，必須有補強證據(jù)，要在“高度蓋然性”的基礎上盡可能“排除合理懷疑”。

3.注意適用程序。必須充分保障被告人的辯解權，當行為人對據(jù)此認定的犯罪數(shù)額提出異議，且提供反證，并引起合理懷疑時，若沒有更多證據(jù)排除該懷疑，應將異議數(shù)額予以扣除。

（四）運用“包括的一罪”理論解決罪數(shù)問題

當收款人連續(xù)為同一特定電信詐騙者收款，前期構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪或幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，后期構成詐騙罪時，可引入“包括的一罪”理論［8］，以詐騙罪綜合評價，掩飾、隱瞞犯罪所得或幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的數(shù)額作事實認定，不定性評價，不計入詐騙數(shù)額。

1.數(shù)罪并罰實務操作困難，且可能導致處罰不均衡?！耙驗椴⒘P的刑期比詐騙一罪的刑期要重，由輕罪的掩飾、隱瞞轉化為重罪的詐騙，如果數(shù)罪并罰，則屬于輕罪重罰”［9］。

2.連續(xù)幫助收款行為非觸犯同一罪名、侵害同一法益，非存在手段與目的或原因與結果的關系，非刑法意義上的一個行為，因此不符合作為連續(xù)犯、牽連犯、競合犯一罪處斷的實質要件。

3.包括的一罪是指存在數(shù)個法益侵害事實，但是通過適用一個法條就可以對數(shù)事實進行包括評價。包括的實質是吸收，其一罪的吸收，其二刑的吸收。收款人的行為雖不是連續(xù)犯，也不是一個行為，性質介于二者之間。由詐騙罪的刑罰吸收掩飾、隱瞞犯罪所得罪或幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的刑罰，并且在量刑時不低于被包括罪名的法定刑下限，能夠充分評價社會危害性，符合罪責刑相適應原則。

（五）區(qū)分罪名定性，明確退賠責任和退賠份額

“責令退賠應當定位于刑事犯罪而引發(fā)的損害賠償”［10］。當定性為詐騙共犯時，應承擔退賠責任。當定性為掩飾、隱瞞犯罪所得罪或幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪時，不具有刑事意義上的退賠責任，但可鼓勵其退賠，認罪認罰從寬處理。

1.依據(jù)共同犯罪理論和自我答責原理，幫助收款人作為詐騙共犯承擔退賠責任具有天然邏輯基礎和法理依據(jù)。就比例而言，若要求收款者承擔無限連帶責任，難言罪責刑相適應。若以收款者的違法所得為限，難以有效挽回被害人損失。建議依據(jù)從犯區(qū)別對待原則，借鑒民事?lián)p害賠償過錯程度承擔規(guī)則，綜合考慮收款時間長短、收款作用大小等因素，確定收款人承擔10％到40％的次要退賠責任。

2.作為電信網(wǎng)絡詐騙關聯(lián)罪名，掩飾、隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪侵犯的法益是司法秩序和公共秩序，不存在刑法意義上的被害人。但收款人為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的實施提供了條件，與被害人的損失具有一定關聯(lián)，在上游犯罪僅處于事實成立、尚未判決的狀態(tài)下，鼓勵其主動退賠，承擔類似于從犯的10％到40％的退賠責任，并可通過認罪認罰從寬制度，做出從輕或減輕處罰、或不予起訴、或免于處罰的決定，提升司法辦案質效。