張凌燕

摘 要：芯片可能附著著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)，檢察機關(guān)辦理此類案件須厘清侵犯著作權(quán)與侵犯商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密的區(qū)別，結(jié)合案件事實和證據(jù)，依據(jù)不同罪名的構(gòu)成要件準(zhǔn)確定性，精準(zhǔn)打擊犯罪。通過反向工程獲取芯片中二進(jìn)制代碼后，未經(jīng)許可以復(fù)制芯片中的二進(jìn)制代碼方式制售權(quán)利人芯片的，應(yīng)認(rèn)定為復(fù)制發(fā)行計算機軟件行為，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。針對海量同質(zhì)性證據(jù)，可以抽樣取證方式進(jìn)行鑒定，綜合全案證據(jù)依法認(rèn)定計算機軟件的同一性。辦理涉企知識產(chǎn)權(quán)案件應(yīng)充分考慮其保密訴求，不斷完善對涉核心技術(shù)證據(jù)的取證、審查、封存、質(zhì)證方法，實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的綜合保護(hù)。

關(guān)鍵詞：侵犯著作權(quán)罪 計算機軟件 二進(jìn)制代碼 復(fù)制發(fā)行 “二次侵害”

一、基本案情及辦案過程

南京某公司享有C型芯片內(nèi)置固件程序軟件V3.0計算機軟件著作權(quán)。該計算機軟件應(yīng)用于南京某公司生產(chǎn)并對外銷售的C型芯片中。C型芯片廣泛應(yīng)用于導(dǎo)航儀、掃碼槍、3D打印機、教育機器人、POS機等領(lǐng)域。

上海某公司于2003年成立。2016年，陶偉作為上海某公司銷售人員，在市場調(diào)研和推廣中發(fā)現(xiàn)南京某公司的C型芯片銷量大、市場占有率高，遂從市場獲取正版C型芯片用于復(fù)制。許林作為上海某公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司生產(chǎn)經(jīng)營等全部事務(wù)，在明知上海某公司未獲得南京某公司授權(quán)許可的情況下，委托其他公司對C型芯片進(jìn)行破解，提取GDS文件（graphic data system，即圖形數(shù)據(jù)系統(tǒng)，是用于集成電路芯片的工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)文件，其中記錄了芯片各圖層、圖層內(nèi)的平面幾何形狀、文本標(biāo)簽等信息），再組織生產(chǎn)掩膜工具、晶圓并封裝，以上海某公司G型芯片對外銷售，牟取不法利益。2016年9月至2019年12月，上海某公司銷售共計830余萬片G型芯片，非法經(jīng)營數(shù)額人民幣730余萬元，所有收益歸單位所有。其中，陶偉對外銷售侵權(quán)芯片780余萬片，非法經(jīng)營數(shù)額人民幣680余萬元。經(jīng)鑒定比對，侵權(quán)芯片與南京某公司的正版芯片表層布圖90%以上相似；生產(chǎn)侵權(quán)芯片所使用的GDS文件ROM層二進(jìn)制代碼與南京某公司源代碼經(jīng)編譯轉(zhuǎn)換生成的二進(jìn)制代碼相同，相似度100%，與南京某公司芯片的GDS文件ROM層二進(jìn)制代碼相同，相似度100%。

2020年1月19日，江蘇省南京市公安局雨花臺分局（以下簡稱“雨花臺公安分局”）以許林、陶偉涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪提請江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民檢察院（以下簡稱“雨花臺區(qū)院”）批準(zhǔn)逮捕。雨花臺區(qū)院經(jīng)審查認(rèn)為，雖然涉案芯片拆解內(nèi)層上有類似南京某公司的商標(biāo)，但該標(biāo)識并非用于標(biāo)明商品來源，上海某公司沒有假冒注冊商標(biāo)的故意，不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，決定不批準(zhǔn)逮捕許林、陶偉。同時，雨花臺區(qū)院經(jīng)審查認(rèn)為，C型芯片中的固化二進(jìn)制代碼屬于目標(biāo)程序。根據(jù)《計算機軟件保護(hù)條例》，同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品，由此，該案可能涉嫌侵犯權(quán)利公司計算機軟件著作權(quán)，遂引導(dǎo)公安機關(guān)以侵犯著作權(quán)罪為方向補充偵查取證。2020年12月4日，雨花臺公安分局以許林、陶偉涉嫌侵犯著作權(quán)罪向雨花臺區(qū)院移送審查起訴。2021年4月26日，雨花臺區(qū)院以上海某公司、許林、陶偉涉嫌侵犯著作權(quán)罪向江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院（以下簡稱“雨花臺區(qū)法院”）提起公訴。2021年7月14日，雨花臺區(qū)法院以侵犯著作權(quán)罪判處被告單位上海某公司罰金人民幣400萬元；判處被告人許林有期徒刑4年，并處罰金人民幣36萬元；判處被告人陶偉有期徒刑3年2個月，并處罰金人民幣10萬元。被告單位及被告人均不服一審判決，提出上訴。2021年10月28日，南京市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

二、涉計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件辦理難點與要點

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)

一顆芯片可能同時聚集計算機軟件著作權(quán)、商業(yè)秘密、注冊商標(biāo)、專利、集成電圖布圖設(shè)計等多項權(quán)利，各項權(quán)利的作用、取得時間、狀態(tài)等往往不一，在案證據(jù)呈現(xiàn)出的情況也千差萬別，需要辦案人員進(jìn)行技術(shù)層面的深入分析和司法層面的實質(zhì)審查。檢察機關(guān)在辦理芯片類知識產(chǎn)權(quán)案件時，應(yīng)查明芯片上附著的各項知識產(chǎn)權(quán)，厘清侵犯著作權(quán)與侵犯商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密的區(qū)別；要結(jié)合案件事實和證據(jù)，依據(jù)不同罪名的構(gòu)成要件準(zhǔn)確定性，精準(zhǔn)打擊犯罪。

1.關(guān)于是否侵犯商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)是用以識別和區(qū)分商品來源的標(biāo)志，消費者可以根據(jù)特有商標(biāo)識別產(chǎn)品或服務(wù)的來源和質(zhì)量。本案中，行為人制售的芯片上附著有與他人注冊商標(biāo)相同的標(biāo)識，但該標(biāo)識封閉于產(chǎn)品內(nèi)部，未用于區(qū)分商品來源，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪。

權(quán)利人報案后，雨花臺分局以許林、陶偉涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪提請雨花臺區(qū)院批準(zhǔn)逮捕。檢察機關(guān)審查后發(fā)現(xiàn)：扣押在案的G型芯片包裝盒、外觀上均沒有商標(biāo)，只有在顯微鏡下才能觀察到芯片內(nèi)層上有類似南京某公司的商標(biāo)，上海某公司對外銷售G型芯片時也從未宣稱是南京某公司的產(chǎn)品，只是介紹“G型芯片可以完全替代C型芯片的功能，且價格低廉”。本案被告單位及被告人并未使用南京某公司的商標(biāo)，也未實施足以讓消費者誤認(rèn)為是南京某公司商品、或者與南京某公司存在特定聯(lián)系的混淆行為，故不構(gòu)成商標(biāo)類犯罪。

2.關(guān)于是否侵犯商業(yè)秘密

一是要界定涉案信息是否屬于商業(yè)秘密?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第9條第4款規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。雖然《中華人民共和國刑法修正案（十一）》刪除了第219條有關(guān)商業(yè)秘密定義的規(guī)定，但司法實踐中普遍認(rèn)為，受到刑法保護(hù)的商業(yè)秘密與《反不正當(dāng)競爭法》所界定的商業(yè)秘密內(nèi)涵和外延相同。計算機軟件的源程序和目標(biāo)程序符合規(guī)定條件，均可以認(rèn)定為商業(yè)秘密。芯片源代碼是用源語言編制的計算機程序，一旦被公開，核心技術(shù)即泄露，其作為一種技術(shù)信息，當(dāng)屬商業(yè)秘密范疇。然而，本案嫌疑人是通過反向工程直接對芯片中的二進(jìn)制代碼進(jìn)行復(fù)制，并非通過不正當(dāng)手段獲取源代碼再進(jìn)行芯片制造。而二進(jìn)制代碼能否當(dāng)然認(rèn)定為“商業(yè)秘密”存在爭議。

二是要明確反向工程行為是否侵害商業(yè)秘密。根據(jù)最高法《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條，通過反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。最高檢指導(dǎo)性案例“金義盈侵犯商業(yè)秘密案”（檢例第102號）指出：商業(yè)秘密是否成立……注意審查涉案商業(yè)秘密是否不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，是否屬于法律規(guī)定的已為公眾所知悉的情形。［1］“思克公司訴蘭光公司侵害技術(shù)秘密糾紛案”中，明確了“反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息”，考慮到涉案技術(shù)秘密的載體屬于外部性載體——市場流通產(chǎn)品，權(quán)利公司應(yīng)當(dāng)采取能夠?qū)共惶囟ǖ谌送ㄟ^反向工程獲取技術(shù)秘密的保密措施，“一是根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密；二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密等”，并認(rèn)為權(quán)利公司貼附在產(chǎn)品上的載有以保密為目的的文字內(nèi)容的標(biāo)簽，并不構(gòu)成可對抗他人反向工程的物理保密措施。［2］

結(jié)合芯片的正向制造和反向工程原理進(jìn)一步分析，南京某公司到案發(fā)時沒有申請著作權(quán)，也沒有自行公布源代碼，且涉案芯片在市場上具有很高的競爭力和市場占有率，沒有證據(jù)指向源代碼已為行業(yè)人員知悉。承辦檢察官前往南京某公司查驗了公司相關(guān)保密協(xié)議、源代碼存儲載體、源代碼下載或上傳的保密條件設(shè)置等，確認(rèn)C型的源代碼具有相應(yīng)保密措施。涉案芯片中的源代碼確屬商業(yè)秘密。然而，二進(jìn)制代碼是固化在芯片ROM層的目標(biāo)程序，對于一款設(shè)計并不復(fù)雜的芯片，通過反向工程可獲得其GDS文件，這些為行業(yè)人員所周知。上海某公司業(yè)務(wù)員從市場上購買C型芯片，通過反向工程獲得了含有芯片固化二進(jìn)制代碼和集成電路布圖的GDS文件，客觀上便獲得了該芯片的有關(guān)技術(shù)信息。南京某公司并未對該款芯片采取拆解即破壞等相應(yīng)的保密技術(shù)，且該芯片設(shè)計不算復(fù)雜，反向成本不高。據(jù)此，辦案檢察官否定芯片上固化二進(jìn)制代碼屬于商業(yè)秘密。

綜上，計算機軟件的源程序和目標(biāo)程序符合《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的條件，均可以認(rèn)定為商業(yè)秘密。目標(biāo)代碼通常會固化在芯片中進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，對于行為人獲取芯片中二進(jìn)制代碼的，應(yīng)重點審查獲取行為屬于自行開發(fā)研制、反向工程還是屬于不正當(dāng)手段，綜合判斷能否認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪。

3.關(guān)于是否侵犯計算機軟件著作權(quán)

C型芯片中的固化二進(jìn)制代碼屬于目標(biāo)程序。根據(jù)《計算機軟件保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品。行為人通過反向工程獲得C型芯片中含有固化二進(jìn)制代碼的GDS文件，繼而制造掩膜，再大量復(fù)制到侵權(quán)芯片中，完全符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件。

檢察機關(guān)在辦案過程中應(yīng)注意綜合確認(rèn)著作權(quán)取得時間。2020年12月4日，雨花臺公安分局以許林、陶偉涉嫌侵犯著作權(quán)罪向雨花臺區(qū)院移送審查起訴。辯護(hù)人提出南京某公司享有C型芯片計算機軟件著作權(quán)證據(jù)不充分。檢察機關(guān)承辦人發(fā)現(xiàn)，南京某公司于2020年底申請獲得著作權(quán)證書，證書上記載作品完成于2011年，存在著作權(quán)起始時間不清的問題，本案侵權(quán)行為發(fā)生在2016年-2019年，著作權(quán)起始時間對案件定罪存在重要的影響。承辦人與南京某公司負(fù)責(zé)人溝通，其表示C型芯片源代碼的確是2011年完成的，但申請著作權(quán)要求公開源代碼開頭與結(jié)尾部分內(nèi)容，不排除競爭者通過研究從而得出高度相似的源代碼，公司是在維權(quán)不能的境地中才申請著作權(quán)確權(quán)。承辦人要求公安機關(guān)進(jìn)一步調(diào)取著作權(quán)代辦人的證言，發(fā)現(xiàn)國家版權(quán)局對著作權(quán)證書上的“作品完成時間”不做實質(zhì)審查，只根據(jù)權(quán)利人自我申報進(jìn)行記載。由此，承辦人到南京某公司現(xiàn)場查驗源代碼、二進(jìn)制代碼以及涉及交付生產(chǎn)、投入市場銷售的電子郵件等電子數(shù)據(jù)，確認(rèn)源代碼完成于2011年。

（二）謹(jǐn)慎認(rèn)定計算機軟件是否構(gòu)成實質(zhì)性相似

司法實踐中，多通過比對源代碼的方式來審查認(rèn)定計算機軟件是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，然而在行為人通過復(fù)制芯片中的固化二進(jìn)制代碼復(fù)制發(fā)行計算機軟件的情況下，比對源代碼的方式就不可行。此時，可以通過比對二進(jìn)制代碼來認(rèn)定實質(zhì)性相似問題。查獲侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量較大時，可采用抽樣鑒定方式，但應(yīng)當(dāng)確保樣品具有代表性、隨機性，樣品提取、保存、送檢流程規(guī)范。

本案中，檢察機關(guān)承辦人發(fā)現(xiàn)，公安機關(guān)委托鑒定機構(gòu)所做的C型芯片和G型芯片同一性鑒定存在檢材來源不明、流轉(zhuǎn)過程不清的問題，該份鑒定意見程序不規(guī)范，結(jié)論也不足以證明涉案的830萬片芯片均系侵權(quán)產(chǎn)品。如果重新鑒定，比對1片芯片需要1個月、費用為11萬元，將涉案的830萬片芯片逐一比對，顯然不具有可操作性。由于芯片是同質(zhì)化程度高的科技產(chǎn)品，可以遵循高科技產(chǎn)品的科學(xué)原理進(jìn)行抽樣鑒定。檢察機關(guān)承辦人與公安機關(guān)偵查人員、鑒定機構(gòu)鑒定人員充分溝通，最終采用“表層布圖比對+二進(jìn)制代碼比對+ GDS文件比對”三步鑒定法。引導(dǎo)公安機關(guān)從5個地點查扣的17萬片G型芯片中隨機抽取10片，先與C型芯片進(jìn)行表層布圖比對（鑒定費用2萬元），得出90%以上相似的結(jié)論，接著隨機抽取其中1片進(jìn)行固化二進(jìn)制代碼比對（鑒定費用11萬元），得出100%相似的結(jié)論。又引導(dǎo)公安機關(guān)調(diào)取GDS文件，由鑒定機構(gòu)繼續(xù)比對兩款芯片的固化二進(jìn)制代碼，也得出100%相似的結(jié)論。結(jié)合全案證據(jù)，被告單位及被告人也無法提供原創(chuàng)代碼，據(jù)此可以認(rèn)定銷售的芯片均為侵權(quán)產(chǎn)品。

（三）完善涉商業(yè)秘密證據(jù)的取證、鑒定、審查、質(zhì)證方法

商業(yè)秘密是高新技術(shù)型企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的核心競爭力，具有重大商業(yè)價值。檢察機關(guān)在辦理涉商業(yè)秘密類案件時，可能會接觸到芯片源代碼等企業(yè)核心技術(shù)，需根據(jù)證據(jù)特性及時調(diào)整取證和審查思路，全方位保護(hù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)最佳辦案效果。

本案中，論證著作權(quán)取得時間、開展同一性鑒定等都需要調(diào)取芯片源代碼，但南京某公司負(fù)責(zé)人擔(dān)心源代碼在辦案過程中遭受“二次侵害”。承辦人與公安、法院、公司商議，提出“廠內(nèi)勘驗、同步審查、廠內(nèi)封存、廠內(nèi)質(zhì)證”的方法。偵查人員在公司內(nèi)勘驗提取源代碼時，檢察機關(guān)同步審查證據(jù)，公司人員全程在場見證，提取的源代碼由公司人員加密、刻盤，放置于24小時監(jiān)控的保險柜中，檢察機關(guān)和公司分別掌管鑰匙和密碼，確保證據(jù)合法性、真實性。庭審質(zhì)證階段，檢察機關(guān)邀請審判人員、被告人、辯護(hù)人到南京某公司當(dāng)場開箱、解密并質(zhì)證。整個辦案過程中，芯片源代碼從未離開公司，徹底打消權(quán)利人的顧慮，同時保證案件辦理的專業(yè)性。

三、辦理涉計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的啟示

2023年4月26日，習(xí)近平總書記在向中國與世界知識產(chǎn)權(quán)組織合作五十周年紀(jì)念暨宣傳周主場活動致賀信時指出：“中國始終高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，深入實施知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)，加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障，完善知識產(chǎn)權(quán)管理體制，不斷強化知識產(chǎn)權(quán)全鏈條保護(hù)，持續(xù)優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境和營商環(huán)境。”［3］檢察機關(guān)是黨絕對領(lǐng)導(dǎo)下的國家法律監(jiān)督機關(guān)，要牢牢把握在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作中的定位，踐行最高檢保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)保障創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的要求，努力實現(xiàn)司法護(hù)航轄區(qū)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。在履職過程中，要認(rèn)識到對技術(shù)問題的正確認(rèn)知是有效適用法律的前提，必須融合運用刑法、民法、行政法等規(guī)定，實現(xiàn)涉知識產(chǎn)權(quán)法律在具體案件中有效實施。

在辦理涉芯片類知識產(chǎn)權(quán)案件時，檢察機關(guān)的審查范圍不能囿于權(quán)利人主張，也不能局限于偵查機關(guān)移送的罪名，而是要秉持客觀公正立場，進(jìn)行全面審查和考量。在判斷行為人是否涉嫌侵權(quán)、犯罪時，要結(jié)合專業(yè)技術(shù)知識和法律規(guī)定，先審查權(quán)利人各項權(quán)利基礎(chǔ)，再審查行為人使用的手段及其辯解，然后對照涉及的罪名構(gòu)罪條件逐項審查判斷，運用科學(xué)的方法構(gòu)建證明體系，充分說理論證，實現(xiàn)高質(zhì)效辦案。檢察機關(guān)在辦案中也必須考慮企業(yè)需求和社會效果，注重各項程序的合法性、科學(xué)性和適當(dāng)性，實現(xiàn)對涉企知識產(chǎn)權(quán)的綜合保護(hù)目標(biāo)。