張爽　駱正

［案情］2021年12月至2022年5月，犯罪嫌疑人李某尋得一份網(wǎng)上兼職，內(nèi)容為聽從一名QQ昵稱為“誠(chéng)”的人員指揮，通過將“誠(chéng)”發(fā)送在QQ群中的如“關(guān)注公眾號(hào)可得紅包”等話術(shù)轉(zhuǎn)發(fā)至指定微信群，并在其指示下發(fā)送紅包要求微信群內(nèi)的用戶下載“金茂”APP、為下載APP并完成任務(wù)的用戶購(gòu)買外賣。按照發(fā)送紅包、購(gòu)買外賣的單數(shù)李某累計(jì)獲利人民幣1萬余元，工作期間其使用的賬號(hào)多次因涉嫌詐騙被封。經(jīng)查，“金茂”APP系電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪軟件，境外詐騙人員在該軟件上以小額盈利引誘用戶，后在時(shí)機(jī)成熟時(shí)實(shí)施詐騙。已查證被害人陳某、王某分別被騙人民幣4萬余元、5萬余元，犯罪嫌疑人李某向被害人陳某發(fā)送過下載APP話術(shù)、為被害人王某購(gòu)買過外賣。

關(guān)于本案中李某行為的定性，主要存在以下三種分歧意見：第一種意見認(rèn)為李某轉(zhuǎn)發(fā)話術(shù)、引流至軟件及購(gòu)買外賣的行為都是詐騙行為，上述行為最終導(dǎo)致被害人被詐騙，李某構(gòu)成詐騙罪。第二種意見認(rèn)為李某行為中的重要環(huán)節(jié)是發(fā)送紅包要求下載“金茂”APP，結(jié)合該軟件系詐騙平臺(tái)，李某的行為屬于“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。第三種意見認(rèn)為李某和詐騙人員無共謀，其不知曉詐騙軟件的運(yùn)行模式，用戶下載該APP也不必然會(huì)被詐騙，李某的獲利不以用戶是否被詐騙為條件，故李某的行為應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

［速遞］近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪前端的引流行為日益活躍。本案中李某因網(wǎng)絡(luò)兼職誤入“犯罪”歧途，對(duì)其行為的定性筆者同意第三種意見，即李某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，分析如下：

首先，主觀上李某和詐騙人員無共謀。本案中，“金茂”APP內(nèi)具體詐騙行為非李某實(shí)施，雖然根據(jù)李某賬號(hào)涉嫌詐騙被封以及轉(zhuǎn)發(fā)行為的異常，可認(rèn)定其認(rèn)識(shí)到自己的行為為他人犯罪提供幫助，但其主觀明知尚未達(dá)到詐騙罪要求的共謀標(biāo)準(zhǔn)，即李某對(duì)下游詐騙人員詐騙流程、具體手段及利益分配并不知情。在網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯正犯化的立法模式下，筆者認(rèn)為對(duì)下游共犯的認(rèn)定應(yīng)從嚴(yán)把握，無緊密共謀，不宜認(rèn)定詐騙罪共犯。

其次，客觀上李某的多種行為和被害人被騙均無直接關(guān)聯(lián)。本案中，李某實(shí)施了轉(zhuǎn)發(fā)話術(shù)、引誘下載APP及購(gòu)買外賣等多種行為，并從每一種行為中按照單數(shù)獲利。截至李某行為結(jié)束，被害人尚未被騙取財(cái)物，且和李某接觸的用戶不必然成為詐騙犯罪的“被害人”，也即李某的行為難以認(rèn)定為詐騙罪的實(shí)行行為。同時(shí)，“在微信群向不特定對(duì)象發(fā)布下載詐騙軟件的信息”只是一種行為，其實(shí)施的多種行為應(yīng)一并評(píng)價(jià)，故從危害行為類型看，認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，相較非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，更利于全面評(píng)價(jià)。

最后，李某非因詐騙犯罪所得而獲利。李某轉(zhuǎn)發(fā)話術(shù)、引誘下載“金茂”APP及購(gòu)買外賣的行為均能獲得收益，收益本身和用戶是否被詐騙及詐騙金額無關(guān)。李某通過相關(guān)行為獲利不同于詐騙罪的“非法占有目的”，其不清楚詐騙手段和金額，也未非法占有詐騙錢款。李某行為系侵犯了國(guó)家對(duì)正常信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的管理秩序，認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。