劉太宗　劉玉強

編者按：2023年9月，最高檢以“知識產(chǎn)權檢察綜合保護”為主題發(fā)布廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國家知識產(chǎn)權局商標爭議行政糾紛訴訟監(jiān)督案等4件案例（檢例第191—194號）作為第四十八批指導性案例。這是最高檢設立知識產(chǎn)權檢察辦公室后首次專題發(fā)布知識產(chǎn)權檢察綜合保護指導性案例。為助推案例價值發(fā)揮，促進提升知識產(chǎn)權檢察綜合保護工作質(zhì)效，本刊特約請最高檢知識產(chǎn)權檢察辦公室對本批指導性案例進行整體解讀，案件承辦檢察官圍繞案件辦理的要點、難點、啟示等進行撰文，并邀請專家學者就知識產(chǎn)權案件中的法律適用問題予以分析、探討，以饗讀者。為方便閱讀，特附相關案例二維碼，掃碼即可閱讀。

摘 要：最高檢以“知識產(chǎn)權檢察綜合保護”為主題發(fā)布第四十八批指導性案例，旨在強化知識產(chǎn)權檢察綜合履職意識，完善綜合履職模式，推動綜合履職工作深入開展，高質(zhì)效辦好每一個知識產(chǎn)權案件，更好服務優(yōu)化科技創(chuàng)新和營商環(huán)境。該批指導性案例總結(jié)提煉了檢察機關辦案經(jīng)驗，對司法實踐中的一些疑難問題如類似商品和近似商標的認定、“避風港規(guī)則”的適用、著作權領域虛假訴訟懲治、涉芯片類犯罪案件辦理等有針對性提出指導意見。對于繼續(xù)高質(zhì)效辦好每一個知識產(chǎn)權案件，以綜合履職服務保障經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展有重要啟示。

關鍵詞：綜合履職 近似商標認定 虛假訴訟 “避風港規(guī)則” 侵犯著作權罪

近日，最高檢以“知識產(chǎn)權檢察綜合保護”為主題發(fā)布第四十八批指導性案例。這是最高檢設立知識產(chǎn)權檢察辦公室實行綜合履職后，首次專題發(fā)布知識產(chǎn)權檢察綜合保護指導性案例，旨在促進檢察機關綜合履行知識產(chǎn)權刑事、民事、行政和公益訴訟檢察職能，努力破解知識產(chǎn)權檢察案件的熱點、難點問題，推動高質(zhì)效辦好每一個知識產(chǎn)權案件，以綜合履職強化綜合保護，維護公平競爭的健康市場秩序，營造市場化法治化國際化一流營商環(huán)境，服務保障創(chuàng)新驅(qū)動和經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展。

一、發(fā)布本批指導性案例的背景

知識產(chǎn)權檢察辦公室設立兩年多以來，在人員專業(yè)化、職能綜合化、辦案多元化、機制系統(tǒng)化等方面取得了積極成效，知識產(chǎn)權檢察綜合履職進入新的階段。一是加強頂層設計。最高檢出臺《關于全面加強新時代知識產(chǎn)權檢察工作的意見》，制發(fā)《人民檢察院辦理知識產(chǎn)權案件工作指引》（以下簡稱《工作指引》），對綜合履職提出明確要求，進一步規(guī)范了案件辦理流程。二是大力推進專業(yè)化建設。截至2023年上半年，全國各省級檢察院都成立了知識產(chǎn)權檢察部門。在部分辦案數(shù)量較多的地市級檢察院，以及部分重點基層檢察院，也設立專門的知識產(chǎn)權檢察部門，開展綜合履職。各級檢察機關通過檢察官遴選、人才引進、同堂培訓等多種方式強化知識產(chǎn)權檢察隊伍建設，著力夯實深化綜合履職基礎，提升履職能力。三是不斷完善綜合履職模式。2023年初，最高檢新增了知識產(chǎn)權檢察綜合履職適用率業(yè)務指標，引導轉(zhuǎn)變工作理念，充分發(fā)揮依法一體履職、綜合履職、能動履職優(yōu)勢，推進知識產(chǎn)權刑事、民事、行政、公益訴訟檢察充分履職、融合發(fā)展。本次發(fā)布的案例中，涉及刑事案件2件、民事訴訟監(jiān)督案件1件、行政訴訟監(jiān)督案件1件。

二、本批指導性案例的主要特點

檢察機關不斷強化知識產(chǎn)權綜合司法保護，各地辦理了一批典型案件，綜合履職成效逐步顯現(xiàn)。我們從中選擇具有代表性的4個案例予以發(fā)布，該案例主要有以下特點：一是立足服務大局，突出保護重點。檢察機關在知識產(chǎn)權檢察辦案中，立足于促進優(yōu)化營商環(huán)境，服務高水平科技自立自強和經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展，著力加強知識產(chǎn)權法治保障。例如，上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權案涉及芯片制造高新技術領域，通過精準懲治犯罪行為，旨在引導各級檢察機關加大對信息技術、智能制造、生物醫(yī)藥等高新技術領域知識產(chǎn)權案件辦理力度，以有力辦案來保障公平競爭、激勵守護創(chuàng)新，服務知識產(chǎn)權強國和質(zhì)量強國建設。二是聚焦熱點難點，注重價值引領。近年來，知識產(chǎn)權領域惡意搶注、濫用訴權、虛假訴訟等情況時有發(fā)生，有的環(huán)節(jié)和領域問題還較為突出，侵害國家利益、社會公共利益以及他人合法權利，嚴重破壞市場秩序、損害司法權威，應當予以堅決懲治。例如，周某某與項某某、李某某著作權權屬、侵權糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案系檢察機關運用大數(shù)據(jù)法律監(jiān)督模型辦理的監(jiān)督案件，釋放了檢察機關依法懲治知識產(chǎn)權領域虛假訴訟、濫用訴權等不誠信訴訟行為的強烈信號和堅定決心。三是堅持問題導向，回應實踐需求。當前，知識產(chǎn)權保護司法政策密集出臺與新舊法律銜接交織疊加，司法實踐中也面臨一些新情況新問題，亟需促進司法標準和尺度的統(tǒng)一。本批指導性案例力求在法律適用、證據(jù)審查、辦案理念等方面，對辦理同類案件發(fā)揮指導作用。例如，上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權案明確，通過反向工程獲取芯片中二進制代碼后，未經(jīng)許可通過復制二進制代碼方式制售權利人芯片的，應認定為復制發(fā)行計算機軟件行為，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)的，以侵犯著作權罪追究刑事責任。對于以復制二進制代碼方式制售權利人芯片的，應以二進制代碼作為比對客體，綜合全案證據(jù)認定計算機軟件是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

三、本批指導性案例的指導意義

（一）廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國家知識產(chǎn)權局商標爭議行政糾紛訴訟監(jiān)督案

1.商標的核心功能在于區(qū)分商品或者服務來源，認定是否構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標，應著重審查判斷是否易使相關公眾混淆。實踐中，首先應審查核定使用的商品是否屬于類似商品，以相關公眾的一般認識，結(jié)合商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等因素綜合審查判斷。認定時可以參考《商標注冊用商品和服務國際分類》和《類似商品和服務區(qū)分表》。如果相關商品在區(qū)分表中處在同一類似群組，原則上應認定為類似商品。其次應從商標本身的“形、音、義”三個方面和整體表現(xiàn)形式等方面，以相關公眾的一般注意力和認知力為標準，采用隔離觀察、整體比對和要部比對的方法，判斷商標標志本身是否相同或者近似。同時，也要審查商標的顯著性、在先商標的知名度和已經(jīng)客觀形成的市場格局等因素，綜合判斷是否容易導致相關公眾混淆。

2.注冊商標專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，商標注冊人其先后注冊的商標之間不當然具有延續(xù)關系，適用商標延續(xù)性注冊，應嚴格把握。商標延續(xù)性注冊是商標權人將經(jīng)過使用獲得一定知名度的商標向新的商品或服務領域拓展，實踐中一般應同時滿足以下條件：一是申請延續(xù)注冊商標與基礎商標構(gòu)成相同或近似商標；二是申請延續(xù)注冊商標與基礎商標核定使用的商品或服務構(gòu)成相同或類似；三是商標注冊人的基礎商標在引證商標申請日前經(jīng)使用具有一定知名度；四是相關公眾不易混淆、誤認。鑒于延續(xù)注冊的商標標志客觀上同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，應嚴格把握商標延續(xù)性注冊適用條件，綜合考慮商標標志的近似程度、商品的類似程度、在先商標的使用情況和知名度、申請人的主觀意圖等因素，以申請延續(xù)注冊的商標不易與引證商標發(fā)生混淆、誤認為原則，全面審查判斷延續(xù)性注冊抗辯是否成立。

3.檢察機關辦理知識產(chǎn)權案件，一般應當開展類案檢索。《工作指引》第12條第1款規(guī)定“人民檢察院辦理知識產(chǎn)權案件，一般應當對最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布的知識產(chǎn)權指導性案例和典型案例進行類案檢索”，將類案檢索作為辦理知識產(chǎn)權案件的基本要求。這是因為知識產(chǎn)權案件往往多個程序交織，且知識產(chǎn)權客體具有非物質(zhì)性和開放性特點，客觀上更易遭受多方侵害，知識產(chǎn)權領域批量維權案件更為常見，類案檢索的必要性更為突出。司法實務中，既要檢索最高檢發(fā)布的指導性案例，也要檢索最高法發(fā)布的指導性案例用以參照或參考辦案。同時，為準確查明案件事實和正確適用法律，又要檢索涉及同一當事人以及涉及同一知識產(chǎn)權權利客體的關聯(lián)案件，既包括已生效案件，也包括未決案件，在全面掌握案件事實的基礎上精準履職，統(tǒng)一司法裁判標準和尺度，確保法律統(tǒng)一正確實施。

（二）周某某與項某某、李某某著作權權屬、侵權糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案

1.冒充作者身份，以他人創(chuàng)作的作品騙取著作權登記，并以此為主要證據(jù)提起訴訟謀取不正當利益，損害他人合法權益、妨害司法秩序的，構(gòu)成虛假訴訟。我國著作權登記采用自愿原則，登記證書可作為著作權權屬的初步證明。但是著作權登記僅作形式審查，對相關作品是否具有獨創(chuàng)性、是否申請人創(chuàng)作等不做實質(zhì)審查，實踐中難以避免不實登記。不法人員利用著作權登記的這一特點，提交虛假申請材料以他人作品或者公有領域的素材騙取著作權登記，再利用騙取的著作權登記證書提起虛假訴訟謀取不正當利益。檢察機關辦理著作權權屬、侵權糾紛民事訴訟監(jiān)督案件，應進一步加大虛假訴訟甄別力度，除審查著作權登記證書外，還應重點審查創(chuàng)作底稿、原件等相關證據(jù)材料，綜合判斷著作權權屬。

2.檢察機關應積極推進數(shù)字檢察，以大數(shù)據(jù)賦能創(chuàng)新法律監(jiān)督模式，破解虛假訴訟監(jiān)督瓶頸?！耙詣?chuàng)新的方式保護創(chuàng)新”在知識產(chǎn)權案件辦理中表現(xiàn)尤為突出。司法實踐中，檢察機關應以深化數(shù)字檢察戰(zhàn)略為契機，從以下兩個方面著手，著力破解知識產(chǎn)權領域虛假訴訟案件辦理瓶頸：一方面，要發(fā)掘匯聚數(shù)據(jù)資源。既要注重各類檢察業(yè)務數(shù)據(jù)的匯聚管理，又要拓寬數(shù)據(jù)來源渠道，破除“數(shù)據(jù)壁壘”，促進行政執(zhí)法、司法辦案等相關數(shù)據(jù)共享。另一方面，要積極構(gòu)建、應用知識產(chǎn)權案件法律監(jiān)督模型，充分發(fā)掘運用知識產(chǎn)權領域虛假訴訟辦案經(jīng)驗。實踐中，對于有虛假訴訟嫌疑的案件或線索，應注重選取知識產(chǎn)權權屬證明，訴訟請求，抗辯事由，當事人、代理人信息等要素分析研判，精準識別虛假訴訟。

3.檢察機關辦理知識產(chǎn)權虛假訴訟案件，應依職權啟動監(jiān)督程序，充分發(fā)揮綜合履職優(yōu)勢，統(tǒng)籌運用“四大檢察”職能提升辦案質(zhì)效。根據(jù)《工作指引》第25條規(guī)定，當事人存在虛假訴訟等妨害司法秩序行為的，檢察機關應當依職權啟動民事訴訟監(jiān)督程序。虛假訴訟監(jiān)督案件辦理中，應根據(jù)綜合履職要求，統(tǒng)籌運用抗訴、檢察建議等方式監(jiān)督民事生效裁判；將案件辦理中發(fā)現(xiàn)的刑事犯罪線索，及時移送公安機關，一體推進刑事、民事案件辦理；對于在辦案中發(fā)現(xiàn)的社會管理漏洞，及時提出社會治理意見建議，促進源頭治理。

（三）梁永平、王正航等十五人侵犯著作權案

1.準確把握“避風港規(guī)則”適用條件，通過審查侵權作品來源、網(wǎng)絡服務提供者是否明知侵權等因素，認定其無罪辯解是否成立?！氨茱L港規(guī)則”是侵權責任的限制規(guī)則，通常是指網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵害權利人合法權益的，權利人向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出通知后，如果網(wǎng)絡服務提供者及時采取必要措施，不承擔侵權責任。侵犯知識產(chǎn)權刑事案件辦理中涉及該規(guī)則的適用，主要是部分網(wǎng)絡服務提供者據(jù)此主張不具有主觀故意，進而提出不構(gòu)成犯罪的辯解?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理，檢察機關應嚴格把握“避風港規(guī)則”適用條件，主要區(qū)分兩種情形審查判斷無罪辯解是否成立：如果侵權作品是網(wǎng)絡服務提供者組織上傳的，屬于直接實施侵權行為，“避風港規(guī)則”沒有適用空間；如果侵權作品是網(wǎng)絡用戶上傳的，則需審查網(wǎng)絡服務提供者是否明知侵權，如有證據(jù)證實網(wǎng)絡服務提供者主觀上明知作品侵權仍放任網(wǎng)絡用戶上傳，或者未采取必要措施的，應認定具有侵犯著作權的主觀故意，其無罪辯解不成立。

2.涉案侵權視聽作品數(shù)量較大的，可通過鑒定機構(gòu)抽樣鑒定的方式，結(jié)合權利人鑒別意見，綜合認定作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。視聽作品侵權方式不一，實質(zhì)性相似鑒定應根據(jù)侵權方式有針對性地進行調(diào)整。涉及影視類作品數(shù)量眾多的侵權案件，大量改編難度較大，一般是完整復制作品。檢察機關辦理此類案件，可采取抽樣鑒定的方式進行實質(zhì)性相似鑒定。根據(jù)案件的實際情況，可以影視作品特點、種類、來源、作案手法等作為標準，分層抽樣。先將涉案作品整體劃分為多個互不重復的類別，再分別在每一類別中隨機抽樣。抽樣鑒定后，應及時將抽樣方法、鑒定和鑒別方法以及認定意見告知犯罪嫌疑人，聽取意見。經(jīng)審查，鑒別意見符合法定要求的，可作為證據(jù)使用。同時，可以組織權利人對侵權作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行鑒別，作為辦案參考。

3.辦理涉案人員眾多的網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權刑事案件，應根據(jù)涉案人員的具體情況分層分類處理，貫徹落實寬嚴相濟刑事政策。通過信息網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權案件呈現(xiàn)出組織化、鏈條化、團伙化特征，往往涉及人員眾多，分工精細，涉案人員在共同犯罪中的地位、作用、參與程度、主觀惡性等存在較大差別，應根據(jù)罪責刑相適應原則予以區(qū)分處理。檢察機關辦理涉案人員眾多的網(wǎng)絡侵犯著作權案件，應嚴格落實寬嚴相濟刑事政策，既要加強全鏈條懲治，注重審查和發(fā)現(xiàn)上下游關聯(lián)犯罪線索，依法追捕追訴遺漏犯罪嫌疑人；對于具有提起犯意、主導利益分配、組織管理平臺等行為的，或者在共同犯罪中起主要作用的主犯，重點打擊，從嚴追究；對于在共同犯罪中參與程度較低的其他涉案人員可認定為從犯，酌情從寬處理；對于臨時招募人員，共犯意思聯(lián)絡較弱、情節(jié)輕微、危害不大的，可不予追究刑事責任。

（四）上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權案

1.檢察機關辦理涉計算機軟件類刑事案件，應注重把握不同罪名認定標準，準確定性。侵犯計算機軟件的犯罪行為，可能觸犯侵犯商標權犯罪、侵犯著作權犯罪和侵犯商業(yè)秘密犯罪等罪名。不同罪名的構(gòu)成要件不同，檢察機關應根據(jù)案件客觀事實和證據(jù)情況，深入分析研判，精準認定罪名。具體到通過反向工程獲取芯片中二進制代碼后，未經(jīng)許可以復制二進制代碼方式制售權利人芯片的行為，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，應認定為復制發(fā)行計算機軟件行為，依法以侵犯著作權罪追究刑事責任。要準確把握侵犯商標權犯罪的本質(zhì)特征，雖然行為人制售的芯片上附著有與他人注冊商標相同的標識，但該標識封閉于產(chǎn)品內(nèi)部，未用于區(qū)分商品來源，不構(gòu)成侵犯商標權犯罪。對于行為人以反向工程辯解不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的，應注重審查其是否系從公開渠道購買芯片并從中提取二進制代碼，綜合認定辯解是否成立。

2.對于以復制二進制代碼方式制售權利人芯片的，認定計算機軟件是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，應以二進制代碼作為比對客體。辦理涉計算機軟件類侵犯著作權刑事案件，多通過源代碼比對的形式審查認定實質(zhì)性相似。鑒于同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品，在行為人通過復制芯片中的固化二進制代碼復制發(fā)行計算機軟件情形下，可通過對芯片中二進制代碼進行比對的方式，認定計算機軟件是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。實踐中，對于查獲侵權產(chǎn)品數(shù)量較大、采用抽樣鑒定方式的，應確保樣品具有代表性、隨機性，規(guī)范樣品提取、保存、送檢流程，確保證據(jù)合法有效。

3.完善涉商業(yè)秘密證據(jù)的取證、鑒定、審查、質(zhì)證方法，避免知識產(chǎn)權遭受“二次侵害”。檢察機關在辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件時，應嚴格規(guī)范取證、鑒定、審查、質(zhì)證等工作，如接觸到軟件源代碼等可能屬于商業(yè)秘密的企業(yè)技術信息，應會同相關部門，兼顧辦案要求與企業(yè)保密需求，根據(jù)取證對象特性采取合理固證措施和審查方式，避免權利人遭受“二次侵害”。檢察機關可依據(jù)當事人、辯護人、訴訟代理人或者案外人書面申請，或根據(jù)辦案需要，采取組織訴訟參與人簽署保密承諾書等必要保密措施。

四、發(fā)布本批指導性案例對高質(zhì)效辦案的啟示

黨的十八大以來，習近平總書記多次就加強知識產(chǎn)權保護作出重要指示。黨的二十大報告專門強調(diào)“加強知識產(chǎn)權法治保障，形成支持全面創(chuàng)新的基礎制度”“完善產(chǎn)權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等市場經(jīng)濟基礎制度，優(yōu)化營商環(huán)境”?！吨泄仓醒腙P于加強新時代檢察機關法律監(jiān)督工作的意見》指出，要“加強知識產(chǎn)權司法保護，服務保障創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”。黨中央把加強知識產(chǎn)權工作擺在更加突出的位置謀劃推動，對做好新時代知識產(chǎn)權檢察工作、高質(zhì)效辦好每一個知識產(chǎn)權案件、強化知識產(chǎn)權司法保護也提出了新的更高要求。

發(fā)布第四十八批指導性案例，對于我們進一步做好知識產(chǎn)權檢察工作具有以下啟示：一要持續(xù)深入推進知識產(chǎn)權檢察依法一體履職、綜合履職、能動履職。各地檢察機關因地制宜推進知識產(chǎn)權檢察專業(yè)化建設，實現(xiàn)知識產(chǎn)權檢察職能的深度融合，是做好新時代知識產(chǎn)權檢察工作的基礎，也是未來知識產(chǎn)權檢察工作的發(fā)展方向。要通過打造綜合辦案團隊、常態(tài)化組織培訓、及時學習指導性案例等多種方式，強化知識產(chǎn)權檢察隊伍建設，提升履職能力。二要將高質(zhì)效辦好每一個知識產(chǎn)權案件作為檢驗綜合履職成效的重要標準，將相關要求融入到日常辦案中。不能僅僅滿足于將案件辦出去、不出錯，而是要推動對知識產(chǎn)權案件開展“一案四查”，妥善解決知識產(chǎn)權類案件刑事、民事、行政程序交叉情況，準確把握刑民、行刑案件界限，依法平衡好各方利益，實現(xiàn)辦案“三個效果”的統(tǒng)一。三要抓住重點工作服務保障創(chuàng)新驅(qū)動和經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展。緊扣立足新發(fā)展階段、貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局、推動高質(zhì)量發(fā)展要求，持續(xù)加大對高新技術、重點領域知識產(chǎn)權案件辦理力度，加強對科技創(chuàng)新主體合法權益司法保護。堅決貫徹落實習近平文化思想，圍繞堅持在新的歷史起點上繼續(xù)推動文化繁榮、建設文化強國、建設中華民族現(xiàn)代文明這一新的文化使命，強化對文化領域知識產(chǎn)權保護。依法加大對計算機軟件、數(shù)據(jù)庫、數(shù)字版權、視聽作品等網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的司法保護，推動數(shù)字技術成果的創(chuàng)新發(fā)展和轉(zhuǎn)化。四要創(chuàng)新法律監(jiān)督模式提升監(jiān)督效率。深化數(shù)字檢察戰(zhàn)略，以大數(shù)據(jù)賦能推進法律監(jiān)督提質(zhì)增效。進一步擴展監(jiān)督數(shù)據(jù)源，構(gòu)建可復制可推廣的法律監(jiān)督模型。通過喚醒、盤活、打通各類數(shù)據(jù)，實現(xiàn)類案監(jiān)督、精準監(jiān)督。常態(tài)化開展懲治知識產(chǎn)權惡意訴訟專項工作，以公平競爭有力促進行業(yè)生態(tài)凈化，激發(fā)市場動力，釋放市場活力。在此基礎上，推動相關部門和行業(yè)訴源治理、系統(tǒng)治理，助力高質(zhì)量發(fā)展。