謝飛 李丹 湯志娟

摘 要：辦理網(wǎng)絡侵犯著作權案件，應當準確理解把握“避風港規(guī)則”適用條件，通過審查網(wǎng)絡服務提供者是否直接實施了侵權行為以及是否明知侵權，認定其無罪辯解是否成立。涉案侵權視聽作品數(shù)量較大的，證明涉案作品均未獲授權的路徑，可采用“非法復制發(fā)行+犯罪嫌疑人不能提供許可證明”模式；可通過鑒定機構(gòu)抽樣鑒定的方式，結(jié)合權利人鑒別意見，綜合認定作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。涉案人員眾多的，應根據(jù)涉案人員在犯罪中的地位、作用、參與程度以及主觀惡性等因素，按照寬嚴相濟刑事政策分層分類處理，依法適用認罪認罰從寬制度。

關鍵詞：網(wǎng)絡服務提供者 “避風港規(guī)則” 未經(jīng)著作權人許可 實質(zhì)性相似 分層分類處理

一、基本案情及辦案過程

自2018年起，梁永平先后成立武漢鏈世界科技有限公司、武漢快譯星科技有限公司，指使王正航聘用萬萌軍等人開發(fā)、運營“人人影視字幕組”網(wǎng)站及安卓、蘋果、TV等客戶端；梁永平又聘用謝明洪等人組織翻譯人員，從境外網(wǎng)站下載未經(jīng)授權的影視作品，翻譯、制作、上傳至相關服務器，通過所經(jīng)營的“人人影視字幕組”網(wǎng)站及相關客戶端為用戶提供在線觀看和下載服務。經(jīng)鑒定及審計，“人人影視字幕組”網(wǎng)站及相關客戶端內(nèi)共有未授權影視作品32824部，會員數(shù)量共計683萬余個。為牟取非法利益，梁永平安排謝文翔負責網(wǎng)站和客戶端廣告招商業(yè)務；安排叢軍凱負責在網(wǎng)站上銷售拷貝有未經(jīng)授權影視作品的移動硬盤。自2018年1月至2021年1月，非法經(jīng)營數(shù)額總計人民幣1200余萬元，其中收取會員費人民幣270余萬元，賺取廣告費人民幣880余萬元，銷售硬盤獲利人民幣100余萬元。

2020年9月8日，上海市公安機關對“人人影視字幕組”侵犯著作權案立案偵查。鑒于本案有重大社會影響，上海市公安局對主犯梁永平立案偵查，其他同案犯由虹口區(qū)公安分局（以下簡稱“虹口分局”）立案偵查。2021年7月5日，上海市公安局將梁永平移送上海市人民檢察院第三分院（以下簡稱“上海三分院”）審查起訴，虹口分局將王正航等14人移送虹口區(qū)人民檢察院（以下簡稱“虹口區(qū)院”）審查起訴。2021年8月20日，上海三分院以侵犯著作權罪對梁永平向上海市第三中級人民法院提起公訴，虹口區(qū)院以侵犯著作權罪對王正航等14人向上海市楊浦區(qū)人民法院（知識產(chǎn)權案件集中管轄法院）提起公訴。2021年11月22日，上海市第三中級人民法院以侵犯著作權罪判處梁永平有期徒刑3年6個月，并處罰金人民幣150萬元；上海市楊浦區(qū)人民法院以侵犯著作權罪判處王正航等14名從犯1年6個月至3年不等的有期徒刑，適用緩刑，并處罰金人民幣4萬元至35萬元不等。一審判決后，15名被告人均未上訴。

二、網(wǎng)絡服務提供者侵犯著作權案件辦理要點

（一）準確把握“避風港規(guī)則”的適用條件

涉網(wǎng)絡侵犯著作權犯罪中，經(jīng)常存在用戶未經(jīng)著作權人許可將作品上傳至互聯(lián)網(wǎng)平臺、侵犯著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權的情形，而為用戶提供上傳及傳播服務便利的網(wǎng)絡服務提供者是否侵權，則涉及到“避風港規(guī)則”的適用問題，也是檢察機關在審查網(wǎng)絡服務提供者侵犯著作權案件時需要重點關注的問題。

“避風港規(guī)則”通常是指權利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵害其合法權益、向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出通知后，網(wǎng)絡服務提供者及時采取必要措施的，不承擔侵權責任。該規(guī)則在認定網(wǎng)絡服務提供者是否存在侵權行為中具有十分重要的作用。司法實踐中，部分網(wǎng)絡服務提供者依據(jù)該規(guī)則主張不具有侵權的主觀故意，進而提出不構(gòu)成犯罪的辯解。如本案中梁永平的辯護人提出：涉案網(wǎng)站的大量作品為用戶上傳，被告人已盡到“通知—刪除”義務，因此適用“避風港規(guī)則”，不應認定為侵權。

案件辦理過程中，檢察官重點從以下兩個方面審查：一方面，審查侵權作品來源。在捕后引導偵查取證過程中，建議公安機關圍繞侵權作品來源問題進行有針對性的訊問、詢問，尤其是對網(wǎng)站運營維護相關人員的詢問，查明侵權作品是否均由用戶自行上傳，網(wǎng)站經(jīng)營者是否有直接侵權行為。經(jīng)查，“人人影視字幕組”網(wǎng)站中的侵權作品除部分系用戶上傳外，另有大量侵權作品系梁永平指使同案犯謝明洪等人上傳。其行為非單純的“網(wǎng)絡中介服務”，而是屬于直接實施侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的行為，不符合“避風港規(guī)則”的適用條件。另一方面，在網(wǎng)絡用戶上傳侵權作品情形下，審查網(wǎng)絡服務提供者是否明知侵權。當侵權作品系由用戶上傳時，網(wǎng)絡服務提供者在明知相關侵權行為存在的情況下，需要采取必要的措施來遏止侵權行為傳播。本案中，多名被告人均承認對于涉案網(wǎng)站內(nèi)存在用戶上傳的大量侵權作品的事實知情，且指認梁永平明知大量侵權作品的存在，仍未采取有效措施遏止侵權作品傳播，未盡到應盡的義務，不符合“避風港規(guī)則”的適用條件。

綜上，在判斷網(wǎng)絡服務提供者是否適用“避風港規(guī)則”時，檢察機關可以從以下兩個審查要點入手：一是從客觀行為分析，判斷網(wǎng)絡服務提供者的行為是否僅限于“網(wǎng)絡中介服務”，如網(wǎng)絡平臺存在直接上傳侵權作品的行為，其屬于直接侵權人，不能適用“避風港規(guī)則”。二是從主觀明知分析，對于網(wǎng)絡用戶上傳侵權作品情形，需重點審查網(wǎng)絡服務提供者是否明知侵權行為，以及明知侵權行為存在的情形下是否采取了必要的措施。如有證據(jù)證實網(wǎng)絡服務提供者主觀上明知作品侵權仍放任網(wǎng)絡用戶上傳，或者未采取必要措施的，應認定具有主觀故意；如沒有證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者明知網(wǎng)絡用戶上傳作品侵權，或者在被權利人告知侵權事實后及時采取必要措施阻止侵權作品傳播的，則不承擔侵權責任。

（二）涉及作品數(shù)量眾多時“未經(jīng)著作權人許可”的證明路徑

一般的侵犯著作權案件中，需要提供權利人的著作權權屬證明、未授權證明等證據(jù)材料，以證明侵權人的侵權行為“未經(jīng)著作權人許可”。但網(wǎng)絡平臺侵犯著作權案件中，往往涉及海量侵權作品，是否需要證明每一部侵權作品都“未經(jīng)著作權人許可”是此類案件面臨的共性問題。

本案涉及侵權視聽作品數(shù)量多達3.2萬余部，包含電影、電視劇等多個種類，涉及到的權利人包含美國、英國、韓國等眾多外國主體，難以一一取得未授權證明，如要逐一核查未授權證明將耗費大量的司法資源，嚴重影響訴訟效率。根據(jù)2020年“兩高”《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《知識產(chǎn)權解釋》）第2條之規(guī)定，“在涉案作品、錄音制品種類眾多且權利人分散的案件中，有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人、錄音制作者許可的相關證據(jù)材料的，可以認定為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘未經(jīng)著作權人許可‘未經(jīng)錄音制作者許可”，檢察官最終確定本案證明涉案作品均未獲授權的路徑，即采用“非法復制發(fā)行+犯罪嫌疑人不能提供許可證明”模式。第一，查明涉案網(wǎng)站行為是否系非法復制發(fā)行。核查涉案網(wǎng)站是否系非法提供網(wǎng)絡視聽服務的網(wǎng)站，可以參照“陳力等八人侵犯著作權案”（檢例第100號）調(diào)查其是否有“信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證”。［1］承辦檢察官引導偵查機關補充調(diào)取了國家廣播電視總局媒體融合發(fā)展司出具的“信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證”持證機構(gòu)名單。該名單證實，涉案網(wǎng)站“www.rrys2020.com”及客戶端不在名單之列，該網(wǎng)站系非法在信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目，屬非法復制發(fā)行作品。第二，查明被告人能否提供已獲得著作權人許可的相關證明材料，在訊問中圍繞授權問題進行有針對性訊問，被告人梁永平等人在偵查階段和審查起訴階段的多次提審中均承認其網(wǎng)站中所有作品均未獲得權利人授權，其無法提供授權證明。第三，引導偵查機關向行業(yè)協(xié)會調(diào)取未授權證明，補強對涉案侵權作品系非法復制發(fā)行的證明。愛奇藝、美國電影協(xié)會中國北京代表處、韓國著作權協(xié)會北京代表處等權利人出具證明，涉案網(wǎng)站及客戶端中播放作品均未經(jīng)授權。同時注意搜集是否存在《知識產(chǎn)權解釋》中規(guī)定的“權利人放棄權利、涉案作品的著作權或者錄音制品的有關權利不受我國著作權法保護、權利保護期限屆滿”的除外保護情形。

綜上，檢察機關在證明海量侵權作品“未經(jīng)著作權人許可”時，如無法逐一取得未授權證明，可以采用“非法復制發(fā)行+犯罪嫌疑人不能提供許可證明”模式，同時結(jié)合行業(yè)協(xié)會出具的未授權證明材料，綜合認定海量的侵權作品均未獲得著作權權利人授權許可。

（三）涉及作品數(shù)量眾多時“實質(zhì)性相似”的綜合認定

認定涉案網(wǎng)站上傳的侵權作品與權利人享有著作權的原作品構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，是認定行為人的行為構(gòu)成侵犯著作權犯罪的前提條件。司法實踐中，一般需要通過鑒定方式對涉及的侵權作品與權利人作品進行逐一比對。對本案涉及的3.2萬余部侵權作品，采用逐一比對的方法不僅耗時耗力，鑒定費用高昂，客觀上也難以實現(xiàn)。

在案件辦理過程中，結(jié)合涉案網(wǎng)站的運營模式，以及涉案侵權作品的特點，檢察官最終確定通過鑒定機構(gòu)抽樣鑒定，組織權利人進行抽樣鑒別的方式，綜合認定侵權作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，并主要從以下幾個方面開展工作：第一，分析涉案網(wǎng)站的運營模式和侵權作品特點?！叭巳擞耙曌帜唤M”網(wǎng)站中上傳大量的美、英、韓等國的視聽作品，基于視聽作品的創(chuàng)作特性，侵權人大量改編作品難度較大，且為迎合用戶需求，被告人一般采取完整復制作品的作案手段，不會對作品進行大幅度地改編。同時，侵犯著作權罪中的“非法復制”不要求侵權作品和原作品完全一樣，即使在作品中植入少量的廣告片段或者字幕，或者片頭、片尾存在刪減情形，亦不會影響其實質(zhì)性相似的判斷。因此，從涉案網(wǎng)站運營模式和侵權作品特點可以初步推定，被告人上傳的侵權作品與原作品應構(gòu)成實質(zhì)性相似。第二，由鑒定機構(gòu)抽取一定比例的作品開展實質(zhì)性相似鑒定。為了保證審查所抽取的樣本具有代表性、抽樣范圍與其他在案證據(jù)相符，在具體操作過程中，應按照一定的標準，如影視作品特點、種類、來源、作案手法等，將涉案作品整體劃分為多個互不重復的類別，再分別在每一類別中隨機抽樣，注意保證抽樣具備隨機性。第三，組織權利人鑒別，經(jīng)審查，鑒別意見符合法定要求的，可作為證據(jù)使用。在具體操作中，綜合考慮涉案作品的權屬來源、內(nèi)容類別、網(wǎng)站板塊分布，對涉案作品進行分層抽樣，抽取電影、電視劇、紀錄片等多個種類影片800部，由相關權利人通過逐一閱看并截圖比對的方式進行鑒別。鑒定和鑒別結(jié)果均為構(gòu)成實質(zhì)性相似。在此基礎上，將抽樣方法、鑒定和鑒別方法以及認定意見告知在案被告人，聽取意見。各被告人均認可上述取證方式和結(jié)果。

綜上，在涉及作品數(shù)量眾多時，要證明侵權作品與權利人作品實質(zhì)性相似，檢察機關可綜合研判侵權人的行為模式、侵權作品的特性，采用鑒定機構(gòu)抽樣鑒定的方式，結(jié)合權利人鑒別意見，綜合認定涉案影視作品與權利人作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

三、涉案人員眾多的網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權犯罪中寬嚴相濟刑事政策的適用

寬嚴相濟刑事政策是我國基本的刑事政策。全面準確落實寬嚴相濟刑事政策，核心是要做到依法該嚴則嚴、當寬則寬、寬嚴相濟、罰當其罪。

（一）保持“嚴”的震懾力度，準確界定罪與非罪

檢察機關堅持依法懲治網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權犯罪，保持“嚴”的震懾力度，切實保護知識產(chǎn)權發(fā)展與創(chuàng)新。近年來，利用網(wǎng)絡傳播盜版影視作品犯罪行為屢見不鮮。侵權盜版行為不僅不尊重創(chuàng)作者的勞動成果，也阻礙了影視行業(yè)市場的發(fā)展，對我國的知識產(chǎn)權國際形象造成了極為負面的影響?！叭巳擞耙曌帜唤M”作為當時國內(nèi)最有影響力的字幕組之一，其因提供盜版影視作品涉嫌侵犯著作權一案案發(fā)后，迅速引起了社會的廣泛關注。檢察官嚴格依法對“人人影視字幕組”的行為性質(zhì)和社會危害性進行綜合研判，區(qū)分對視聽作品的“合理使用”和“侵犯著作權”行為，準確界定罪與非罪。對于以個人學習、欣賞或?qū)W校課堂教學、科學研究等目的，為外文影視劇翻譯制作字幕的行為，符合《中華人民共和國著作權法》規(guī)定的“合理使用”的，并不涉及侵權。如本案涉及的“人人影視字幕組”在成立初期，作為一個海外影視劇愛好者自發(fā)成立的公益組織，主要從事海外公開課程翻譯工作。但從2018年起，其運營方式逐漸異化，被告人梁永平等人在涉案網(wǎng)站上公布支付寶“捐贈”二維碼，雖然披著網(wǎng)友自愿捐助的外衣，但本質(zhì)是以“捐贈”的名義變相收取會員費，有償提供視聽服務?！叭巳擞耙曌帜唤M”以營利為目的、未經(jīng)授權復制發(fā)行或者通過信息網(wǎng)絡傳播他人視聽作品非法謀取巨額利益的行為，社會危害嚴重，已構(gòu)成侵犯著作權罪。檢察機關依法制裁和懲罰此類違法犯罪行為，不僅是對著作權人合法權益的捍衛(wèi)，也契合人民群眾對公平正義的價值追求。

（二）分層分類處理，依法適用認罪認罰從寬制度

檢察機關辦理涉案人員眾多的網(wǎng)絡侵犯著作權案件，應依據(jù)涉案人員在共同犯罪中的地位、作用、參與程度、主觀惡性等因素，區(qū)分對象分層分類予以處理，依法適用認罪認罰從寬制度。近年來，通過信息網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權犯罪呈現(xiàn)出組織化、鏈條化特征，犯罪組織分工精細、人員結(jié)構(gòu)復雜，本案也具備上述特征。檢察官主要從以下幾個方面開展工作：第一，在偵查階段，引導偵查人員全面研判涉案單位的組織架構(gòu)、涉案人員的行為性質(zhì)、分工內(nèi)容。在案15名犯罪嫌疑人均為網(wǎng)站及客戶端的技術、營銷人員，對于涉案網(wǎng)站組織管理者梁永平，其具有提起犯意、主導利益分配、組織管理平臺等行為，認定為在共同犯罪中起主要作用的主犯，重點打擊，從嚴追究；對于在共同犯罪中參與程度較低、受雇實施犯罪的其他14名同案犯均認定為從犯，酌情從寬處理；對于參與程度較低的翻譯、校對等非核心人員以及其他臨時招募人員，共犯意思聯(lián)絡較弱、情節(jié)輕微、危害不大的，綜合考量處理效果，不予追究刑事責任。第二，在審查起訴階段，綜合考量各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用、退出違法所得情節(jié)、認罪認罰具結(jié)情況，及時將14名犯罪情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人變更強制措施為取保候?qū)?。第三，通過檢察官耐心細致地釋法說理和教育引導，在案15名被告人均自愿適用認罪認罰程序，依法獲得從寬處理。認罪認罰從寬制度是司法寬容的重要體現(xiàn)，行為人在受到刑事制裁的同時，能感受到司法機關的寬容和善意，有助于提升其辦案結(jié)果的可接受性，強化行為人對辦案結(jié)果的認同，最終促進實現(xiàn)案件辦理政治效果、社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一。