聶 童

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

0 引言

2022年末，《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》(以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”)正式發(fā)布，意見中明確指出，作為新型生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)是數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化和智能化的基石，是一種基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性資源，在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中扮演著至關(guān)重要的角色。

伴隨著數(shù)據(jù)驅(qū)動型要素的強力體現(xiàn)，數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)需求方因為數(shù)據(jù)的爭奪爭訟數(shù)量逐年攀升。數(shù)據(jù)需求者采用爬蟲技術(shù)獲取公開數(shù)據(jù)，進行數(shù)據(jù)的開發(fā)利用，這種付出微小成本的數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素獲得，成為數(shù)據(jù)需求者獲取生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)的首選方式。從數(shù)據(jù)控制者的角度，阻礙禁止他人爬取數(shù)據(jù)，維護自身的合法數(shù)據(jù)權(quán)益是恰當(dāng)且必要的。然司法實踐中，數(shù)據(jù)需求方多對法院將數(shù)據(jù)抓取認定為不正當(dāng)競爭的判決不服，在連續(xù)的上訴失敗之后，轉(zhuǎn)而起訴數(shù)據(jù)控制方的壟斷，為此有必要討論數(shù)據(jù)爬取過程中的不正當(dāng)競爭法規(guī)制問題。

本文即從利益衡量的視角梳理《反不正當(dāng)競爭法》數(shù)據(jù)抓取存在的問題及解釋，穿透數(shù)據(jù)抓取行為的表面爭端，在法益衡量層面上，將數(shù)據(jù)抓取行為背后蘊含的價值類型化，以期對數(shù)據(jù)抓取行為的規(guī)制及數(shù)據(jù)要素市場的建設(shè)有所裨益。

火草布制作流程：采火草→撕絨捻線→撥麻皮→捻麻線→紡麻線→牛油雞蛋煮麻線→灶灰洗麻線→拉經(jīng)線→上織機→紡織→火草布。

盡管級配碎石基層中強調(diào)集料能夠形成嵌擠結(jié)構(gòu)，但壓實度仍然是反映其施工質(zhì)量的重要指標(biāo)之一。本文根據(jù)《公路路基施工技術(shù)規(guī)范》（JTG F10—2006），通過鉆芯取樣確定路基壓實度，測試結(jié)果如表3所示。

學(xué)生在高等院校接受教育的過程中，學(xué)校、教師可以利用“微媒體”對學(xué)生進行精神文明教育，比如在學(xué)習(xí)大學(xué)思政課中 《建設(shè)中國特色社會主義》這一知識點內(nèi)容教學(xué)時，教師事先可以利用微信、QQ等軟件組建一個討論組，教師在課前準(zhǔn)備階段可以利用網(wǎng)絡(luò)渠道搜集建設(shè)中國特色主義相關(guān)的影音資料，讓學(xué)生自主觀看，讓學(xué)生思考并預(yù)習(xí)〔7〕。教師還可以在學(xué)生的課下時間在群里發(fā)布一些關(guān)于弘揚社會主義核心價值觀和建設(shè)精神文明的小視頻。讓學(xué)生在閑暇之余觀看、分享，在一定程度上培養(yǎng)學(xué)生的精神文明建設(shè)。

1 多元維度的利益沖突

《反不正當(dāng)競爭法》以鼓勵和保護競爭為其立法目標(biāo)，在條款中確立了經(jīng)營者利益、消費者利益以及公共利益三元疊加的保護模式，因此也奠定了競爭行為中的利益衡量的基本結(jié)構(gòu)[1]。但該模式下能夠形成《反不正當(dāng)競爭法》多元利益保護的同時，亦成為利益協(xié)調(diào)內(nèi)在沖突的重要成因。

1.1 經(jīng)營者之間的利益交鋒

啤酒小龍蝦夏天標(biāo)配，冬天暖心窩的羊肉湯… 季節(jié)的更替，使我們對季節(jié)背后所孕育的食材也有著些許追求。登陸過世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“懷石料理”，最大的一個特色就是采用時令食材。和適宜的魚介，和適宜的蔬果，配以精美的餐具，在餐桌上感受四季。

學(xué)校對實驗教學(xué)的管理是根本性管理。對是否能夠真正實現(xiàn)、實踐實戰(zhàn)能力強的應(yīng)用型專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)，具有根本性、決定性作用。

在 HiQ Labs與LinkedIn案中，初審加州北區(qū)地方法院支持了HiQ公司的主張，要求LinkedIn公司撤回禁止抓取的信函，移除所有限制數(shù)據(jù)爬取的技術(shù)措施，并不得在未來做出任何法律或者技術(shù)措施限制HiQ公司的爬取行為。法院從公共利益角度認為公開數(shù)據(jù)被抓取并不違反美國任何法律，相反，通過數(shù)據(jù)共享和利用，可以促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。公共利益的考量，成為現(xiàn)代數(shù)據(jù)抓取糾紛司法裁判中是否有利于數(shù)據(jù)流通的核心考量點。一方面，數(shù)據(jù)控制方對數(shù)據(jù)要素的強力把控可能構(gòu)成數(shù)據(jù)壟斷，從而導(dǎo)致數(shù)據(jù)要素市場的進入壁壘大幅度提高，進而利用數(shù)據(jù)破壞市場的競爭機制。其帶來的壟斷效果破壞了數(shù)據(jù)要素市場的競爭，對下游市場實現(xiàn)降維打擊。數(shù)據(jù)的價值在于流動，一旦數(shù)據(jù)控制者擁有絕對權(quán)就意味著賦予其數(shù)據(jù)的絕對壟斷，必將抑制數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的活力，不利于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會公共利益[6]。另一方面，數(shù)據(jù)是經(jīng)濟學(xué)上的“公共物品”，具有公共性、非競爭性和非排他性的特征[7]。過度的數(shù)據(jù)抓取只會導(dǎo)致數(shù)據(jù)控制者繼續(xù)投資和開發(fā)數(shù)據(jù)的信心減弱，產(chǎn)生數(shù)據(jù)領(lǐng)域的“公地悲劇”問題[8]。可以預(yù)見，倘若數(shù)據(jù)控制者利益得不到保障，每一位數(shù)據(jù)抓取者都有“搭便車”的心理，最終將會使數(shù)據(jù)資源陷入枯竭的境地，這同樣威脅到數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)健康發(fā)展。

第二，數(shù)據(jù)爬取者在使用數(shù)據(jù)時是否構(gòu)成與數(shù)據(jù)控制者商業(yè)模式存在實質(zhì)性替代，從而損害數(shù)據(jù)控制者的利益。例如在“大眾點評訴百度案”中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認為大眾點評APP上承載的用戶的點評是漢濤公司的勞動成果，百度公司將大眾點評APP上的用戶點評復(fù)制轉(zhuǎn)移到百度地圖上，對于大多數(shù)消費者而言在百度公司以及百度地圖上獲得其他用戶的點評信息后，已經(jīng)無需進入大眾點評APP上進行查閱。百度公司的數(shù)據(jù)抓取行為對于漢濤公司經(jīng)營產(chǎn)生了實質(zhì)性替代的作用，這種替代必然給漢濤公司利益造成損害。

另一方面，數(shù)據(jù)控制者采取技術(shù)措施禁止數(shù)據(jù)需求者獲取數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素進行經(jīng)營活動，其目的在于實施數(shù)據(jù)壟斷等不正當(dāng)競爭行為，侵害數(shù)據(jù)需求者的競爭利益，尤其對于數(shù)據(jù)而言，一旦被數(shù)據(jù)控制者以“權(quán)利”自居，利用數(shù)據(jù)要素進行生產(chǎn)經(jīng)營的數(shù)字產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者就會受到極大限制。經(jīng)營者之間存在著直接的利益沖突，競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態(tài)，有學(xué)者指出損害本身不構(gòu)成評價競爭行為傾向性要件，只有特定的損害才稱為不正當(dāng)競爭的考量因素[3]，由此可見，經(jīng)營者之間的利益交鋒是衡量的關(guān)鍵節(jié)點。

1.2 數(shù)據(jù)流動與隱私保護的抵觸

對于消費者而言，《反不正當(dāng)競爭法》通過保護有效競爭讓消費者在良性循環(huán)競爭中受益，這樣看來不正當(dāng)競爭問題與個人隱私安全保護似乎并沒有交集，但在數(shù)據(jù)抓取糾紛中數(shù)據(jù)控制者常常以保護消費者的數(shù)據(jù)安全為由阻礙數(shù)據(jù)需求者獲取利用數(shù)據(jù)。

在以數(shù)據(jù)要素為基礎(chǔ)的競爭中，數(shù)據(jù)爬取者爬取數(shù)據(jù)多是為了實現(xiàn)其商業(yè)目的，從而在競爭中獲得一定的優(yōu)勢。競爭意味著對競爭利益的爭奪，市場競爭具有強烈的對抗性，競爭者在競爭過程中“損人利己”是在所難免的。

具言之，數(shù)據(jù)控制者獲取的數(shù)據(jù)是建立在消費者授權(quán)的基礎(chǔ)上，是其為消費者提供基礎(chǔ)性免費服務(wù)的對價[4]。在消費者授權(quán)后，其每一次使用數(shù)據(jù)控制者所經(jīng)營的平臺，都會產(chǎn)生數(shù)據(jù)記錄，這些零散和廣泛的個人信息有可能被收集，并進行數(shù)據(jù)處理，從而拼合成所謂數(shù)字化人格，甚至人格主體本身對比并不了解[5]。由此可見，數(shù)據(jù)的利用和隱私的保護屬于一體兩面的關(guān)系，數(shù)據(jù)抓取行為雖然在客觀上增加了數(shù)據(jù)的流動性，提高了數(shù)據(jù)資源的配置效率，但也給個人信息增添了泄漏的風(fēng)險，因而個人信息保護的問題在數(shù)據(jù)抓取問題中須給予考慮。數(shù)據(jù)的商業(yè)價值主要在于海量數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的價值，個人數(shù)據(jù)具有其人格利益，數(shù)據(jù)抓取時一旦出現(xiàn)個人信息的泄漏，將會給社會秩序及個人生活安寧帶來極大風(fēng)險。

從數(shù)據(jù)抓取案件的雙方利益沖突來看，一方面數(shù)據(jù)抓取者通過數(shù)據(jù)抓取行為會給數(shù)據(jù)經(jīng)營者帶來以下兩點直接利益損害：

1.3 競爭秩序中包含的公共利益考量

在競爭法語義中社會公共利益主要表現(xiàn)為不被扭曲的競爭秩序?；诟偁幹刃虻囊曇?，數(shù)據(jù)抓取行為背后的公共利益為數(shù)據(jù)保護、數(shù)據(jù)效率、數(shù)據(jù)創(chuàng)新等的潛在價值。

第一，爬蟲抓取數(shù)據(jù)引發(fā)對經(jīng)營者服務(wù)器的高頻率訪問，擠占服務(wù)器的算力，容易導(dǎo)致網(wǎng)站過載影響經(jīng)營者的正常運營、與消費者之間的義務(wù)履行以及數(shù)據(jù)相關(guān)收益等[2]。例如在“微夢訴蟻坊案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院支持一審中海淀區(qū)人民法院對于蟻坊數(shù)據(jù)抓取行為損害微夢權(quán)益的事實。法院觀點認為：其一，蟻坊公司的行為影響微夢公司數(shù)據(jù)處理和安全等條款的履行；其二，蟻坊公司抓取微博平臺公開數(shù)據(jù)，以及破壞或繞開微夢公司對非公開數(shù)據(jù)采取的保護措施而抓取非公開數(shù)據(jù)，影響微博平臺這一產(chǎn)品的正常運行；其三，蟻坊公司實時抓取大量數(shù)據(jù)給服務(wù)器造成巨大的負擔(dān)，加大微夢公司的運營成本；其四，蟻坊公司的行為影響微夢公司對外授權(quán)并獲得相關(guān)收益。

2 利益衡量的法理基礎(chǔ)

利益衡量的實質(zhì)是一種法院判案的思考方法，在數(shù)據(jù)抓取糾紛中的適用有其存在的必然性和可行性。本文從當(dāng)前數(shù)據(jù)抓取現(xiàn)實規(guī)制問題出發(fā)，探索利益衡量方法介入的恰當(dāng)性和干預(yù)的正當(dāng)性。

2.1 利益衡量是一種方法

法律適用中使用利益衡量方法已經(jīng)成為一種必然?！斗床徽?dāng)競爭法》數(shù)據(jù)抓取行為規(guī)制條款的模糊性以及大前提的不確定，導(dǎo)致法官在進行三段論的邏輯推理時，判決結(jié)果呈現(xiàn)多樣性、任意性以及不周延性。數(shù)據(jù)權(quán)利尚未界定，但在司法裁判中法官思維中的權(quán)利保護范式仍然存在，從而過度強調(diào)數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)權(quán)益，造成利益衡量的失衡。

2.2 利益衡量引入的必然性

利益衡量是一種妥善解決社會中復(fù)雜法律問題的方法。利益衡量在面對復(fù)雜案件時的利益取舍，蘊含著時代的價值判斷。數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字市場、數(shù)字技術(shù)的高速發(fā)展，數(shù)據(jù)權(quán)益一時難以歸入專門的法律進行保護和調(diào)整。反不正當(dāng)競爭法在對數(shù)據(jù)權(quán)益的保護上呈現(xiàn)出法益保護和競爭秩序維持的二元法益保護譜系格局，因此競爭法不