楊猛 王明赫 孫龍軍

根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》以下簡作《煙草專賣法》規(guī)定，“國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度”；而根據(jù)《中國人民共和國刑法》（以下簡作《刑法》）第二百二十五條第一款，違反國家規(guī)定，有未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)所規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的經(jīng)營行為的，以非法經(jīng)營罪論處。對于非法經(jīng)營罪來說，“違反國家規(guī)定”是其必備構(gòu)成要件要素；而由于刑法條文中并未對其罪狀加以詳細(xì)描述，因此判斷某一行為是否該當(dāng)該罪，其構(gòu)成要件只能借助于前置法的規(guī)定來確認(rèn)。

近年來，伴隨著電子煙的流行，國家也逐漸出臺相應(yīng)的政策加以管控，而相應(yīng)的政策及規(guī)范性文件也多嘗試將電子煙納入作為煙草專賣品而加以管控。由此，電子煙是否能夠被涵攝在《煙草專賣法》所規(guī)定的煙草專賣品的范圍之中，并通過非法經(jīng)營罪規(guī)制相應(yīng)的經(jīng)營行為，成為司法實踐中亟待厘清的問題。

“電子煙”并非規(guī)范用語，其實際泛指市面上模仿卷煙的電子產(chǎn)品，包括煙油霧化型電子煙及加熱卷煙兩大類別。截至目前，《煙草專賣法》及《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》均未對“電子煙”進(jìn)行界定。就加熱卷煙而言，長期以來，相應(yīng)的非法經(jīng)營行為普遍以《刑法》第二百二十五條加以定罪，但是相應(yīng)的前置法依據(jù)卻不一而足，諸如內(nèi)部通知、批復(fù)等，圍繞其效力存在諸多爭議。對于煙油霧化型電子煙而言，在《條例》修改之前，雖然也存在以非法經(jīng)營罪加以規(guī)定的觀點，但在司法判例中仍屬少見。2021年11 月10 日，國務(wù)院發(fā)布了修改后的《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（以下簡作《條例》），其中增加規(guī)定了“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。在此之后，以此為根據(jù)相應(yīng)地對非法經(jīng)營行為加以規(guī)制變成了司法實踐中有力的觀點。包括對煙油霧化型電子煙，在《電子煙管理辦法》等規(guī)范性文件出臺以后，也產(chǎn)生了以非法經(jīng)營罪加以規(guī)制的觀點。

隨著法定犯時代的到來，如何在司法實踐中避免行政違法行為被不當(dāng)入罪，已成為理論界和實務(wù)界所共同關(guān)注的話題。相比于自然犯，行政犯具有雙重違法性，其刑事違法性需要以行政違法性為前提，也就意味著行政犯的認(rèn)定從屬于行政規(guī)范的前置規(guī)定。因此，對于電子煙的刑法規(guī)制問題，當(dāng)前討論的中心集中于前置法規(guī)范，即相應(yīng)的規(guī)范性文件能夠作為認(rèn)定非法經(jīng)營罪的“國家規(guī)定”。本文嘗試在梳理當(dāng)前各類規(guī)范性文件對卷煙、加熱卷煙、煙油霧化型電子煙所作規(guī)定的基礎(chǔ)上，審視當(dāng)前司法實踐中既有的、可能的入罪思路；并以法秩序統(tǒng)一性原理為根據(jù)，以電子煙的刑法規(guī)制為切入點，通過探討前置法規(guī)范與刑法規(guī)范的關(guān)系，對行政違法與刑事違法的關(guān)系展開討論，以為司法實踐中如何規(guī)制非法經(jīng)營電子煙提供可行的參考方案，從而遏制非法經(jīng)營罪的口袋化傾向，避免刑事處罰擴(kuò)大化。

一、電子煙的類型化解讀與規(guī)制路徑之齟齬

對于電子煙，煙草專賣局等部門陸續(xù)發(fā)布了諸多規(guī)范性文件，也進(jìn)而成為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)，決定了不同入罪思路的差異。無論何種思路，均離不開對電子煙規(guī)范屬性的界定。因此，本文在對電子煙進(jìn)行類型化區(qū)分并解讀其規(guī)范屬性的基礎(chǔ)上，對此前所存在的入罪路徑進(jìn)行梳理，為后文進(jìn)一步的反思奠定基礎(chǔ)。

（一）電子煙的類型化與規(guī)范解讀

電子煙，根據(jù)其工作原理，可以分為煙油霧化型電子煙與加熱不燃燒型電子煙，后者又被稱為“加熱卷煙”。一直以來，對于電子煙的定性問題，相關(guān)主管部門也進(jìn)行了長期的探索。由于《煙草專賣法》是通過完全列舉的方式而非下定義的方式對“煙草制品”及“煙草專賣品”等概念進(jìn)行界定。因此，在對“加熱卷煙”及“煙油霧化型電子煙”屬性的界定中，除非通過立法修改，否則難以直接將其作為與“卷煙”“雪茄”相并列的“煙草制品”或“煙草專賣品”的下位概念，而只能在司法解釋上嘗試將電子煙納入卷煙范疇?？傮w而言，由于加熱卷煙與傳統(tǒng)卷煙在性質(zhì)、功能上更為接近，長期以來受到煙草主管部門及司法機(jī)關(guān)更多的關(guān)注，而對煙油霧化型電子煙規(guī)制更為寬松。

在2015年國家標(biāo)準(zhǔn)委公開發(fā)布的國家標(biāo)準(zhǔn)《煙草術(shù)語第2 部分：煙草制品與煙草加工》中，卷煙被從材質(zhì)、結(jié)構(gòu)及吸食方式三方面予以界定。而按照此標(biāo)準(zhǔn)，不論是加熱卷煙還是煙油霧化型電子煙都無法被解釋為卷煙。

在2017年國家煙草局所發(fā)布的《關(guān)于開展新型卷煙鑒別檢驗工作的通知》中，已不再要求卷煙紙作為外部材質(zhì)，也放棄了對燃吸方式的要求，從而擴(kuò)大了卷煙的覆蓋范圍，將加熱卷煙納入其中。這一思路在2018年國家煙草專賣局所發(fā)布的《關(guān)于專賣執(zhí)法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復(fù)》得到了延續(xù)。同期，國家煙草專賣局發(fā)布的《關(guān)于征求電子煙等新興煙草制品定性等有關(guān)意見的批復(fù)》中雖然在前述要求的基礎(chǔ)上還附加了對于“可產(chǎn)生煙氣后供抽吸或鼻吸等方式消費”的規(guī)定，但是相比于國家標(biāo)準(zhǔn)所要求的燃吸方式，則又進(jìn)一步放寬。同年，國家煙草專賣局在《對十三屆全國人大一次會議第6801號建議的答復(fù)》中，再次指出，加熱不燃燒卷煙具備傳統(tǒng)卷煙的基本屬性。2019 年經(jīng)國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會批準(zhǔn)，國家標(biāo)準(zhǔn)中對于“卷煙”的定義被修改為“以全部或部分煙草為原料，用卷煙紙或其他材料包裹后加工制成的，供人們?nèi)嘉蛞云渌绞匠槲臒煵葜破罚话ㄑ┣褵煛?，這意味著加熱卷煙正式被納入到卷煙的范圍之中。上述規(guī)范性文件主要是通過對國家標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于“卷煙”的定義進(jìn)行部分調(diào)整，使其能夠涵蓋加熱卷煙。

2021 年新修訂的《煙草專賣法實施條例》第六十五條規(guī)定，電子煙等新型煙草制品參照本條例有關(guān)卷煙的規(guī)定執(zhí)行。2022年新發(fā)布的《電子煙管理辦法》第四十三條規(guī)定，加熱卷煙納入卷煙管理，其他新型煙草制品按照本辦法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。二者正式以國家立法的形式對如何監(jiān)管電子煙進(jìn)行了明確。但是，此時“電子煙”應(yīng)當(dāng)僅指煙油霧化型電子煙，而不包括加熱卷煙。一方面，此前相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)對“卷煙”的定義進(jìn)行了修改，使之能夠涵蓋加熱卷煙。另一方面，在2022 年4 月13 日，國家煙草專賣局就《電子煙管理辦法》等有關(guān)問題進(jìn)行解答時指出：“加熱卷煙屬于卷煙，已納入卷煙管理，《電子煙管理辦法》對此進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)?！边@即表明，在《煙草專賣法實施條例》中，加熱卷煙已被作為卷煙加以管理，故而此處的“電子煙”僅指煙油霧化型電子煙，也表明了，煙油霧化型電子煙的屬性與卷煙存在差異。但是在2022 年，國家煙草局發(fā)布的《關(guān)于有關(guān)新型卷煙適用法律問題的批復(fù)》中，進(jìn)一步拓寬了加熱卷煙的范圍，僅僅要求相關(guān)物質(zhì)在加熱后能夠釋放出包含煙堿的煙氣。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，此前相對難以解釋為卷煙的煙油霧化型電子煙也可以通過解釋為加熱卷煙從而受到規(guī)制。

（二）非法經(jīng)營電子煙之規(guī)制路徑的異化

在《煙草專賣法實施條例》修訂之前，對于未經(jīng)許可經(jīng)營電子煙特別是加熱卷煙的行為，以前述規(guī)范性文件為基礎(chǔ)，司法實踐中存在多種將之認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的路徑。而在《煙草專賣法實施條例》修訂及《電子煙管理辦法》修訂之后，司法實踐中認(rèn)定相關(guān)行為成立非法經(jīng)營罪的態(tài)勢得到進(jìn)一步增強(qiáng)，也產(chǎn)生了新的入罪規(guī)制路徑。

1.《煙草專賣法實施條例》修訂前的規(guī)制路徑。

對于加熱卷煙，有學(xué)者認(rèn)為雖然《煙草專賣法》僅僅通過完全列舉的方式列明煙草專賣品及煙草制品的范圍，從而難以將加熱卷煙納入煙草制品的范圍之中。但是，與傳統(tǒng)卷煙相比，加熱卷煙僅僅是在抽吸方式上加以拓展，將其解釋為煙草制品并不存在解釋障礙。以此種認(rèn)識為基礎(chǔ)，諸多司法判例并未對加熱卷煙的性質(zhì)進(jìn)行論證說理，而是直接將其作為煙草專賣品。①

國家煙草專賣局曾作出了諸多公開或非公開的通知、批復(fù)，司法實踐中也存在諸多判例以上述規(guī)范性文件為基礎(chǔ)，對加熱卷煙的性質(zhì)加以認(rèn)定，并最終以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。②在部分案例中，法院也就上述規(guī)范性文件的性質(zhì)進(jìn)行了說明，認(rèn)為國家煙草專賣局所印發(fā)的上述文件，系國家煙草管理職能部門對煙草專賣品加強(qiáng)監(jiān)管、進(jìn)行溝通的具體工作舉措，而并非擴(kuò)大煙草專賣品的范圍、給涉案煙草新添定義。③

在少數(shù)案例中，有法院明確指出，將加熱卷煙認(rèn)定為《煙草專賣法》中所稱的“卷煙”不符合國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，也沒有法律法規(guī)明確國家已經(jīng)授權(quán)國家煙草專賣局對新型煙草制品可以作權(quán)威解釋，故國家煙草專賣局所發(fā)布的上述規(guī)范性文件中對加熱卷煙的認(rèn)定缺乏法律依據(jù)。因此法院將案件發(fā)回重審。④

相比于嘗試將加熱卷煙解釋為卷煙或者煙草制品，有實務(wù)人員則提出了通過規(guī)制加熱卷煙中所包含的煙絲等煙草制品或者其他煙草專賣品的間接規(guī)制的路徑。具體言之，由于加熱卷煙所加熱的內(nèi)容物是由煙絲構(gòu)成的煙草薄片，以及包括煙草薄片的卷煙紙和安裝的濾嘴棒均屬于煙草專賣品，故在未取得“煙草專賣零售許可”的情況下，銷售加熱卷煙可以視為銷售煙絲、卷煙紙及濾嘴棒等煙草專賣品的行為，因而可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。有法院在界定加熱卷煙性質(zhì)時，指出其雖然不屬于傳統(tǒng)煙草制品，但是由于其內(nèi)容物為煙葉，故其性質(zhì)仍屬于煙草制品。⑤

在該階段，與加熱卷煙相對嚴(yán)苛的管控相比，司法實踐中對于非法經(jīng)營煙油霧化型電子煙的行為，罕有以非法經(jīng)營罪認(rèn)定的案例。特別是在“趙某某非法經(jīng)營案”中，行為人同時從事了代購加熱卷煙及煙油霧化型電子煙的行為，但最終法院僅將前一代購行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，而并未對代購煙油霧化型電子煙的行為加以處置。⑥

2.《煙草專賣法實施條例》修改后的規(guī)制路徑。

2021年，國務(wù)院決定對《煙草專賣法實施條例》進(jìn)行修改，規(guī)定“電子煙等信息煙草制品參照本條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。有觀點認(rèn)為，由于《煙草專賣法實施條例》修訂后，明確將煙油霧化型電子煙參照卷煙等傳統(tǒng)煙草管理，也即將其明確規(guī)定入國家許可專營的范圍內(nèi)，如果行為人非法經(jīng)營，直接可以認(rèn)為“違反國家規(guī)定”，依法以非法經(jīng)營罪予以處理。

而在解釋路徑上，此前通過以內(nèi)容物成分作為定義煙草的核心要素的解釋思路得到了煙草專賣局所發(fā)布文件的進(jìn)一步支持。在2022 年由國家煙草局發(fā)布的《關(guān)于有關(guān)新型卷煙適用法律問題的批復(fù)》中，對于“加熱卷煙”的定義，如前所述，僅僅通過是否包含煙堿這一成分加以實質(zhì)限定，從而使得煙油霧化型卷煙也能夠被涵蓋其中，從而為非法經(jīng)營罪的適用提供了可能。也有實務(wù)人員對此進(jìn)一步補(bǔ)充，如果非法經(jīng)營不含煙堿成分的電子煙，則不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，因為此時的煙油霧化型電子煙已經(jīng)超出“煙草制品”的文義涵攝范圍。

二、對電子煙非法經(jīng)營的規(guī)制困境與反思

（一）擴(kuò)張解釋有違背罪刑法定之嫌

根據(jù)《刑法》第二百二十五條第一款規(guī)定，在國家標(biāo)準(zhǔn)及《煙草專賣法實施條例》修改以前，如欲以刑法規(guī)制非法經(jīng)營電子煙的行為，只有將其歸入既有的專營、專賣物品，也即煙草制品及煙草專賣品，才能夠符合“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的要求。如前所述，通過對煙草制品及歸屬于煙草制品的卷煙進(jìn)行擴(kuò)張解釋，使其能夠包含電子煙，是司法實踐中的普遍做法。但是，這一路徑卻有逾越“卷煙”文義、與上位法相沖突之嫌。

一方面，對于將加熱卷煙解釋為卷煙的做法，不必論及煙草專賣局所發(fā)布的內(nèi)部文件中對于國際標(biāo)準(zhǔn)的背離，僅從《煙草專賣法》條文中加以分析，也能夠發(fā)現(xiàn)其不合理之處。根據(jù)《煙草專賣法》第二條規(guī)定，煙草制品包括卷煙、雪茄煙、煙絲及復(fù)烤煙葉。其中，卷煙與雪茄煙二者在功能、構(gòu)造及吸食方式上極為相似。2015年國家標(biāo)準(zhǔn)《煙草術(shù)語第2部分：煙草制品與煙草加工》中載明，雪茄煙是以煙草作為茄芯，煙草或含有煙草成分的材料做茄衣、茄套卷制而成。故雪茄與卷煙的核心區(qū)別，在于用以包括煙草的外層材質(zhì)是包含煙草成分的茄衣還是不包含煙草成分的卷煙紙，這一特點也可見于上述國家標(biāo)準(zhǔn)對于“卷煙”的定義之中，即“用卷煙紙包裹煙絲”。這也就意味著，對于加熱卷煙與卷煙的關(guān)系，只有突破《煙草專賣法》規(guī)定中對卷煙核心要素之一的要求，才能將前者解釋為后者，這一解釋思路無疑與《煙草專賣法》相沖突。

另一方面，除將加熱卷煙解釋為卷煙外，另一解釋路徑則是直接以煙草特征性成分、煙堿或者煙葉為核心來界定煙草制品，將加熱卷煙甚至煙油霧化型電子煙解釋為“煙草制品”。但是，《煙草專賣法》在界定“煙草制品”時，其采取了完全列舉的方式，且并未通過給出概括性的定義。因此，即便能夠?qū)ⅰ半娮訜煛苯忉尀椤盁煵葜破贰钡淖痈拍睿膊⒉痪哂袑嶓w法依據(jù)。而通過將電子煙解釋為“煙草制品”，從而使其屬于專營、專賣物品而能夠成為非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象，顯然超出了《煙草專賣法》規(guī)定范圍；若進(jìn)而再將其作為非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象，有違背罪刑法定原則之嫌。

（二）前置規(guī)范的效力欠缺

1.定性依據(jù)的公開性不足。

長期以來，在司法實踐中，對于加熱卷煙的定性，多以煙草專賣局所發(fā)布的一系列通知、批復(fù)作為依據(jù)，從而認(rèn)定相應(yīng)的未經(jīng)許可銷售行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。相關(guān)文件多屬于過程性文件，在《煙草專賣法實施條例》頒布之前，除《關(guān)于專賣執(zhí)法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復(fù)》之外，其他由國家煙草專賣局發(fā)布的文件均未公開。例如在“田德珂與國家煙草專賣局信息公開二審行政案”中，對于原告田德珂所申請公開的相關(guān)文件，法院均認(rèn)為其系屬過程性行政信息，駁回了原告要求公開信息的訴訟請求。⑦非法經(jīng)營罪法條中采取了空白罪狀的表述，某種程度上體現(xiàn)了行為規(guī)范與懲罰規(guī)范的分離。[1]

2.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范效力不清。

在2021年新修訂的《煙草專賣法》，其所指稱的“電子煙”僅指煙油霧化型電子煙，并不包含加熱卷煙，加熱卷煙實際上被納入卷煙之中。但依照2015年未經(jīng)修改的國家標(biāo)準(zhǔn)，將加熱卷煙視為卷煙，實則是與《煙草專賣法》中卷煙與雪茄的區(qū)分相沖突的。2019年國家標(biāo)準(zhǔn)中對于“卷煙”的概念加以修改，在擴(kuò)張“卷煙”定義的同時，明確指出其“不包括雪茄煙”，從而通過排除例外情形的方式化解了這一問題。但是由于《煙草專賣法》及實施條例僅僅對煙草制品的種類加以簡單列舉，如果通過擴(kuò)張解釋擴(kuò)大卷煙的范圍、但是從實定法中卻又無法導(dǎo)出額外規(guī)定，那么不可避免地面臨卷煙與雪茄的界分問題，也就意味著新修訂的《煙草專賣法實施條例》實則援引了2019年國家標(biāo)準(zhǔn)中對于“卷煙”的定義。

但是，這同樣蘊含著擴(kuò)張刑法規(guī)制范圍的風(fēng)險，相比于法律條文的修改制定程序，國家標(biāo)準(zhǔn)的制定及修改程序往往更為寬松，使得輕易能夠通過對標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，將本應(yīng)屬于行政領(lǐng)域調(diào)整的事項納入刑法規(guī)制范圍之中，模糊行政管理與刑法規(guī)制的界限。[2]

3.補(bǔ)充規(guī)范的效力位階不明。

構(gòu)成非法經(jīng)營罪要以違反相關(guān)的法律、行政法規(guī)等為前提，且相關(guān)的法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件需要滿足一定的效力位階。[3]從形式上來看，《煙草專賣法實施條例》由國務(wù)院發(fā)布，其在效力位階上屬于行政法規(guī)，而《電子煙管理辦法》是由國家煙草專賣局制定，根據(jù)《立法法》第八十條，煙草專賣局并不屬于可以制定部門規(guī)章的適格主體，所以，《電子煙管理辦法》在效力位階上僅屬于部門規(guī)范性文件?！稛煵輰Ｙu法實施條例》所規(guī)定的是“參照執(zhí)行”，與參照適用并不完全相同，故如何理解二者含義需進(jìn)一步討論，并不能當(dāng)然地將其作為規(guī)制煙油霧化型電子煙的依據(jù)。

（三）間接規(guī)制路徑有不當(dāng)降低入罪門檻之風(fēng)險

根據(jù)間接規(guī)制的路徑，即便銷售偽劣卷煙的行為，也可以視為銷售其他煙草專賣品的行為，從而能夠以非法經(jīng)營罪論處，由此，可能導(dǎo)致在涉煙草犯罪中相應(yīng)的行為均最終以非法經(jīng)營罪論處，這不僅架空了其他罪名，也將導(dǎo)致刑罰處罰力度的不當(dāng)提升。

另外，如果將加熱卷煙視為其他煙草專賣品的集合體，那么不屬于煙草專賣品的部件實際上也被納入到了規(guī)制范圍之中；而如果將加熱卷煙加以分解，然后具體計算其中其他煙草專賣品的價值額度，又使得數(shù)額計算難度極大提高，不利于司法實踐操作。

三、法秩序統(tǒng)一性下電子煙非法經(jīng)營的司法判斷邏輯

非法經(jīng)營電子煙的行為牽涉不同法域違法性的判斷問題，正確認(rèn)定非法經(jīng)營電子煙的行為，首先應(yīng)當(dāng)解決的是行政違法性與刑事違法性的關(guān)系問題，即在對刑事違法性進(jìn)行判斷時，是應(yīng)當(dāng)獨立判斷，還是相對從屬于前置違法性的問題。在明確這一問題的基礎(chǔ)上，才能夠為非法經(jīng)營電子煙行為的正確定性提供可行的參考思路。

（一）法秩序統(tǒng)一性下行政犯的判斷立場

對于不同法域間違法性的判斷問題而言，呈現(xiàn)出相對從屬性說與相對獨立性說的對峙。對于相對從屬性與相對獨立性的立場選擇，此前已有學(xué)者從理論層面、刑事立法及司法層面對相對從屬性說的優(yōu)越性進(jìn)行了詳盡的說明。[4]在此，仍有必要進(jìn)一步指出相對從屬性說在行政犯認(rèn)定中的實踐價值。

首先，在行政犯的判斷中，行政犯具有雙重違法性，且刑事違法的成立需要以行政不法為前提。因此，行政犯的判斷邏輯上天然與相對從屬性說存在相契合之處。雖然有學(xué)者指出，相對從屬性說所討論的整體法秩序中的一般規(guī)范并不存在，換言之，并不存在所謂的一般違法性，而只有具體法域中的違法性。[5]

其次，“一般違法性+可罰違法性”的雙重構(gòu)造有利于限制刑法規(guī)制范圍。根據(jù)這一雙重構(gòu)造，行為具備刑事違法性須以一般違法性為前提，而如前所述，只要行為違反具體規(guī)范便可以承認(rèn)行為具備一般違法性。因此，在雙重構(gòu)造下，當(dāng)行為為行政法、民法等前置法規(guī)范所許可時，也就無需再對其是否具有刑事違法性進(jìn)行判斷。從“何偉光非法經(jīng)營案”⑧“于潤龍非法經(jīng)營案”[6]等案件來看，通過判定行為不具行政違法性進(jìn)而不具備一般違法性而出罪這一思路也得到了我國司法實踐的認(rèn)可。質(zhì)言之，借助前置法規(guī)范對一般違法性進(jìn)行判斷，能夠為刑事違法性評價的介入提供緩沖。[7]

司法裁判的事實作為法律事實，不僅需要法規(guī)范的涵攝，也需要裁判者基于生活經(jīng)驗做出判斷。[8]例如，在由“陸勇案”所引發(fā)的相關(guān)討論中，對于刑法中“假藥”的含義，雖然不無學(xué)者主張刑法應(yīng)當(dāng)獨立判斷，但是對于“假藥”的判斷，仍是在《藥品管理法》劃定的基本類型中予以展開討論，而非完全獨立判斷。[9]

故而，在行政犯的行政違法性與刑事違法性的判斷中，應(yīng)當(dāng)堅持相對從屬性說的立場，即刑事違法性的判斷應(yīng)當(dāng)相對從屬于行政違法性，應(yīng)當(dāng)以規(guī)范保護(hù)目的理論協(xié)調(diào)行政犯在違法性上的判斷。[10]

（二）相對從屬性立場下電子煙非法經(jīng)營行為定性的具體展開

在明確相對從屬性的立場之后，對于非法經(jīng)營電子煙的行為，應(yīng)當(dāng)首先對其是否具備行政違法性進(jìn)行判斷，唯有相應(yīng)的行為具備行政違法性后，才能夠進(jìn)入刑事違法性的判斷。

1.刑事違法性的成立以行政違法性為基礎(chǔ)。

根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，不可能存在某一行為在行政法中合法，但是在刑法中成立犯罪的情況，因此，出于法治國原則的基本要求，法秩序必須向公民發(fā)出明確且不存在矛盾的行為指引，保證法秩序的內(nèi)在統(tǒng)一。[11]違法性觀念存在于整個法領(lǐng)域之中，行為違反了民法、行政法等非刑法法規(guī)，便可以認(rèn)定具有整體法秩序意義上的違法性，刑事違法性只有在具備一般違法性的基礎(chǔ)上才有成立可能。[12]

非法經(jīng)營罪將“違反國家規(guī)定”作為本罪構(gòu)成要件要素，實則包含了兩方面的要求，即行為是否違反前置法規(guī)范、前置法規(guī)范是否屬于“國家規(guī)定”。在司法判斷中，應(yīng)當(dāng)首先對前置法規(guī)范的效力位階進(jìn)行判斷，再對行為是否違反前置法規(guī)范進(jìn)行判斷。由于刑法總則及司法解釋對于“國家規(guī)定”的范圍作了嚴(yán)格限定，故而僅有國家規(guī)定中禁止性規(guī)定的行為才能夠進(jìn)一步考察是否具有刑事違法性。首先對前置規(guī)范的效力位階進(jìn)行考察，其次才對行為是否違反前置法規(guī)范進(jìn)行考察，其重點在于應(yīng)當(dāng)如何理解前置法規(guī)范中刑事責(zé)任條款的效力，即刑事責(zé)任條款能否對違反前置法規(guī)范的行為范圍進(jìn)行限縮。

（1）前置規(guī)范中“參照執(zhí)行”的規(guī)范意義。

對于煙油霧化性電子煙而言，由于《煙草專賣法實施條例》中僅規(guī)定了“參照執(zhí)行”，如何理解“參照執(zhí)行”對于理解非法經(jīng)營煙油霧化性電子煙的性質(zhì)至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，“參照執(zhí)行”并不等同于“參照適用”，二者具有不同的面向。對于“參照執(zhí)行”，其所指向的主體應(yīng)當(dāng)為行政機(jī)關(guān)?！皥?zhí)行”即法律執(zhí)行，是指國家行政機(jī)關(guān)或特定的行政部門的行政、管理、服務(wù)等活動。[13]例如《立法法》第二條⑨就體現(xiàn)了“執(zhí)行”與“適用”在針對主體上所存在的差別。因此，本條例所規(guī)定的“參照執(zhí)行”僅僅是煙草專賣局對電子煙的工作流程進(jìn)行規(guī)范，特別是明確有權(quán)對電子煙進(jìn)行監(jiān)管的職能部門，并不意味著將電子煙納入專營、專賣體制下。

（2）前置規(guī)范中刑事責(zé)任條款的規(guī)范效力。

《煙草專賣法實施條例》中并未規(guī)定刑事責(zé)任條款，而對刑事違法性與前置法中附屬刑法規(guī)范的關(guān)系也就影響到罪與非罪的界定。有學(xué)者認(rèn)為，行政不法行為成立刑事不法性需要相關(guān)行政法規(guī)中規(guī)定明確的刑事責(zé)任條款，否則刑法便不能介入。[14]但是，也有學(xué)者認(rèn)為，附屬刑法規(guī)定往往缺乏統(tǒng)一的監(jiān)督和制約，容易與刑法規(guī)范產(chǎn)生沖突，故成立行政犯無需前置法存在刑事責(zé)任條款的規(guī)定。[15]對此，筆者認(rèn)為：

首先，應(yīng)當(dāng)明確的是，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰的事項只能通過法律加以規(guī)定，其他效力位階的規(guī)范性文件均不得規(guī)定有關(guān)犯罪和刑罰的事項。因而，前置法中的刑事責(zé)任條款，并不屬于真正意義上的附屬刑法，并不具備附屬刑法所具備的創(chuàng)制、修改、補(bǔ)充等功能，而僅僅具有單純的宣示功能，即便某一行政違法行為配置了刑事責(zé)任條款，刑法也不必然將其作為犯罪處理。[16]

其次，法秩序統(tǒng)一性原則要求法秩序應(yīng)當(dāng)向公民設(shè)置明確的、統(tǒng)一的行為規(guī)范。[17]對于行政犯而言，其成為罪犯，是由于刑法的禁止性規(guī)定，而非具有倫理惡的性質(zhì)。[18]

最后，若前置法規(guī)范中未對某種違法行為配置刑事責(zé)任條款，就不能將其按照刑法分則罪名定罪量刑，在此意義上，刑事責(zé)任條款具有限制空白罪狀的功能。[19]就《煙草專賣法實施條例》而言，由于其并未載明刑事責(zé)任條款，因此，對于煙油霧化型電子煙而言，即便相關(guān)行為具備行政違法性，也無需進(jìn)一步考察其刑事責(zé)任。因此，對于煙油霧化型電子煙而言，即便《煙草專賣法實施條例》規(guī)定了“參照執(zhí)行”條款，由于《煙草專賣法實施條例》并未規(guī)定刑事責(zé)任條款，故而其無需進(jìn)一步考察是否具有刑事違法性。

2.刑事違法性的判斷應(yīng)以規(guī)范保護(hù)目的為考察基準(zhǔn)。

“加熱卷煙”作為約定俗成的表述，已經(jīng)揭示了在公眾認(rèn)知中其與卷煙的緊密聯(lián)系。一方面，國家標(biāo)準(zhǔn)作為合理定型事實的技術(shù)規(guī)范，能夠為司法實踐提供標(biāo)準(zhǔn)化事實，可以作為進(jìn)一步適用法律的前提。但是另一方面，相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)并未被行政法直接援引，并未成為正式的法律淵源，對行政機(jī)關(guān)不具有自我約束作用，也不對公眾產(chǎn)生外部法律效果。[20]

規(guī)范保護(hù)目的說強(qiáng)調(diào)，刑法并不禁止所有侵害法益的行為，刑法僅僅禁止以特定方式侵害法益的行為或結(jié)果。[21]立法者通過利益衡量，對特定的法益與行為方式進(jìn)行規(guī)范評價，從而確定犯罪與刑罰的范圍。[22]在對不法行為是否具備前置違法性進(jìn)行判斷后，可就某一行為是否契合刑法的規(guī)范保護(hù)目的與當(dāng)前的刑事政策進(jìn)行判斷，從而將不具有實質(zhì)違法性的行為排除在刑法規(guī)制范圍之外。[23]

四、結(jié)語

目前，由于煙油霧化型電子煙在補(bǔ)充規(guī)范的效力位階與刑事責(zé)任條款上均不能滿足要求，無需進(jìn)一步判斷是否具備刑事違法性；將加熱卷煙解釋為卷煙并未超出卷煙的語義范圍的情況下，通過考察《煙草專賣法》與《刑法》的規(guī)范保護(hù)目的，能夠肯定刑法應(yīng)從屬于前置法的判斷，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)肯定非法經(jīng)營罪的成立。

本文以電子煙為樣本，對建構(gòu)法秩序統(tǒng)一性下非法經(jīng)營罪的司法判斷邏輯進(jìn)行了淺嘗輒止的探討。但是，對于行政犯的出罪機(jī)制，本文仍缺乏系統(tǒng)的闡述，而這也是隨著經(jīng)濟(jì)時代發(fā)展日益凸顯的重要命題，有待進(jìn)一步展開。

注釋

①參見（2018）浙0212刑初1193號判決書。

②參見（2019）滬0115 刑初5358 號判決書；（2020）鄂10刑終284號判決書；（2020）浙0603刑初901號判決書。

③參見（2020）川1623刑初64號判決書。

④參見（2019）川16刑終162號判決書。

⑤參見（2019）浙0681刑初624號判決書。

⑥參見（2019）滬0115刑初5358號判決書。

⑦參見（2021）*行終6038號判決書。

⑧參見（2013）深中法刑二終字第429號判決書。

⑨《中華人民共和國立法法》第二條：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。