一、問題的提出

企業(yè)合規(guī)（Corporate Compliance）發(fā)端于美國，最早出現(xiàn)在企業(yè)財務(wù)管理和反腐敗領(lǐng)域，最高檢的合規(guī)不起訴改革試點工作讓該制度近年來受到了我國刑法學(xué)者的廣泛關(guān)注，但遺憾的是，行政法學(xué)界的回應(yīng)一直較少。行政合規(guī)是指企業(yè)為了防范特定合規(guī)風(fēng)險，使公司減輕或免除承擔(dān)行政責(zé)任而建立的一種包含防范、識別、應(yīng)對機制的內(nèi)生性治理方式。在企業(yè)“大而不能倒”的邏輯之下，其傳遞出事前預(yù)防優(yōu)于事后嚴懲的價值理念，強調(diào)通過“自警自監(jiān)”和“抓早防小”，提升行政執(zhí)法效能，牢牢把握著由行政違法滑向刑事犯罪的行為邊界。

治理初期的違法識別難題、治理中期的過程性監(jiān)管缺位、治理末期的高權(quán)威懾陷阱，共同構(gòu)成了當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)平臺治理模式“全程失范”的現(xiàn)實困境，這為行政合規(guī)提供了適用空間。然而，企業(yè)合規(guī)的既有研究集中在刑事領(lǐng)域，始終缺乏行政法上完整成熟的學(xué)理論證和體系支撐；另一方面，行政合規(guī)的實踐資源排布分散且實效不足，亟需系統(tǒng)性的整合與完善。有鑒于此，本文嘗試以網(wǎng)絡(luò)平臺治理為研究視閾，分析當(dāng)前平臺治理模式的實施困境，論證并梳理行政合規(guī)的邏輯理路與實踐資源，反思其適用過程中的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，進而完善互聯(lián)網(wǎng)平臺行政合規(guī)治理模式的體系化構(gòu)建。

二、理念革新：行政合規(guī)之治的邏輯理路

按照哈貝馬斯對現(xiàn)代法的分析框架，可以從“內(nèi)在理性”“規(guī)范理性”和“系統(tǒng)理性”三個維度透析互聯(lián)網(wǎng)平臺行政合規(guī)之治的邏輯理路。其中，“內(nèi)在理性”蘊含法的理論因應(yīng)，揭示治理觀念的價值革新；“規(guī)范理性”指涉法的正當(dāng)化基礎(chǔ)，尋求治理體系的憲法根基；“系統(tǒng)理性”標榜法的社會功能，探析治理模式的制度優(yōu)勢。三者共同構(gòu)成一個“價值—規(guī)范—功能”的自洽體系，分別回答了行政合規(guī)之治“何以必要—何以可行—何以有效”的時代之問。

（一）內(nèi)在理性

行政合規(guī)的創(chuàng)造性價值在于為企業(yè)實施自治性內(nèi)部管理提供清晰的條目指引，并且當(dāng)企業(yè)發(fā)生不合規(guī)行為時，能夠以此前建立并實施了相應(yīng)的合規(guī)體系而獲得責(zé)任減免的抗辯權(quán)。面向企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營戰(zhàn)略、人事管理、決策程序、盈利機制等方面進行規(guī)制是一種更為“根治”的策略，能夠“通過影響法人組織體的意思決定過程來抑制違法犯罪”。這種由內(nèi)而外的規(guī)制呈現(xiàn)出鮮明的“反身法”路數(shù)，即政府應(yīng)采取抽象和間接的干預(yù)形式，為企業(yè)提供組織上和程序上的規(guī)范前提。

（二）規(guī)范理性

行政合規(guī)具有內(nèi)部管理型規(guī)制的鮮明特征，具體表現(xiàn)為國家機關(guān)主動介入平臺企業(yè)內(nèi)部并干預(yù)其經(jīng)營管理流程，論證行政合規(guī)的規(guī)范理性即為尋找憲法層面的正當(dāng)性依據(jù)。企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)源自于《憲法》第16條和第17條，《行政訴訟法》第12條亦將自主經(jīng)營權(quán)受到侵犯納入了行政訴訟的受案范圍。而《憲法》總綱部分的“基本政策條款”，具有國家積極干預(yù)社會生活的內(nèi)容表征，第11條規(guī)定了國家對非公有制經(jīng)濟的監(jiān)督管理職責(zé)，第14條要求國家“完善經(jīng)濟管理體制和企業(yè)經(jīng)營管理制度”，共同構(gòu)成了我國經(jīng)濟憲法的基本政策，使得國家機關(guān)介入平臺企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理具有正當(dāng)性依據(jù)。

（三）系統(tǒng)理性

行政合規(guī)的系統(tǒng)理性體現(xiàn)在其不僅能夠克服既有弊端，而且得以實現(xiàn)額外的社會效果。第一，“超越遵從”的制度效應(yīng)。行政合規(guī)引導(dǎo)企業(yè)在實踐中自我反思、自我創(chuàng)造，打破了傳統(tǒng)規(guī)制的“天花板效應(yīng)”，釋放了企業(yè)的守法潛能。第二，“文以化企”的制度能量。長期且有效的合規(guī)能樹立企業(yè)的道德責(zé)任和社會責(zé)任，這種“合規(guī)文化”的形成預(yù)示著CSR4.0時代到來，即實現(xiàn)平臺企業(yè)由社會回應(yīng)與驅(qū)利工具到創(chuàng)造綜合價值的視角轉(zhuǎn)向。第三，“有的放矢”的制度收益。自發(fā)式的治理完善了千篇一律的規(guī)制措施與標準，實現(xiàn)“量體裁衣”與“對癥下藥”，降低了管制和遵從成本，在整體上優(yōu)化了網(wǎng)絡(luò)空間的執(zhí)法資源配置。

三、實踐資源：行政合規(guī)之治的本土探索

構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)平臺行政合規(guī)治理模式的實踐資源，是指除了對涉案平臺企業(yè)的強制懲戒之外，亦能體現(xiàn)出內(nèi)部整改、風(fēng)險防控、合規(guī)激勵、協(xié)商互動等合規(guī)價值理念的規(guī)范依據(jù)和執(zhí)法范式。從行政合規(guī)的推進路徑上看，行政機關(guān)主要依靠行政指導(dǎo)、行政和解以及違法行為寬大處置等方式推進涉案企業(yè)的合規(guī)建設(shè)；從行政合規(guī)的內(nèi)容設(shè)定上看，行政機關(guān)為平臺企業(yè)設(shè)定的守法義務(wù)及其頒布的合規(guī)指引構(gòu)成了合規(guī)內(nèi)容的主要來源。

在一般法上，對涉案平臺企業(yè)進行寬大處理的條款主要存在于《行政處罰法》和《行政強制法》?！缎姓幜P法》第32～34條集中體現(xiàn)了一定的合規(guī)理念：第32條規(guī)定了從輕處罰、減輕處罰的四類情形，平臺企業(yè)可以通過消除后果、配合調(diào)查、主動整改等合規(guī)行為達成適用條件；而在第33條免于處罰的三種情形中，“違法行為改正”可以與事后合規(guī)承諾相銜接，“沒有主觀過錯”可以與事前日常合規(guī)相匹配，即事先建立合規(guī)體系并履行合規(guī)管理義務(wù)可以作為平臺企業(yè)證明其不具有主觀過錯的情形之一；第34條有關(guān)行政處罰的裁量基準則有利于合規(guī)激勵條件、激勵幅度、激勵程序等內(nèi)容的細化。其次，《行政強制法》第42條中，行政機關(guān)與相對人達成的執(zhí)行協(xié)議，為相對人通過采取合規(guī)路徑進行補救措施預(yù)留了制度空間。在部門法上，《反不正當(dāng)競爭法》第7條引入了嚴格責(zé)任制度以及企業(yè)的免責(zé)抗辯權(quán)，《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》第36條第1款也規(guī)定了違法行為從寬處理的情形。

四、思路調(diào)適：合規(guī)適用挑戰(zhàn)的理論回應(yīng)

（一）合規(guī)互信階段：合規(guī)承諾的性質(zhì)之辨

合規(guī)互信階段，是指行政機關(guān)與平臺企業(yè)達成合規(guī)合意，雙方相互作出包含合規(guī)管理目標、行政激勵與制裁措施的合規(guī)承諾的階段。達成合意的標志往往是平臺企業(yè)接受行政指導(dǎo)建議、自愿履行寬大處置條件、形成書面和解協(xié)議等。在事后合規(guī)的語境下，合規(guī)承諾協(xié)議一般由行政機關(guān)主導(dǎo)，平臺企業(yè)已經(jīng)達成被動接受嚴格執(zhí)法的違法性要件，與行政機關(guān)并不處于完全平等的主體地位，作為協(xié)議核心內(nèi)容的合規(guī)義務(wù)亦不具備通過協(xié)商進行調(diào)整和變通的可能，因此合規(guī)承諾協(xié)議并不屬于傳統(tǒng)意義上的行政協(xié)議。在日常合規(guī)的語境下亦然：其一，合規(guī)內(nèi)容是協(xié)議相對人本就應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)的具體化，不存在新的行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止；其二，傳統(tǒng)契約理論強調(diào)“行政契約行為和行政處分行為之間存在競爭與取代的關(guān)系”，以避免出現(xiàn)“行政遁入私法”的現(xiàn)象，而合規(guī)協(xié)議與行政處分行為卻呈現(xiàn)出依附乃至融合的異化結(jié)構(gòu)，合規(guī)協(xié)議的履行情況直接影響著行政處分行為的內(nèi)容。

（二）合規(guī)履行階段：自主意志的存續(xù)之爭

合規(guī)履行階段，是指平臺企業(yè)根據(jù)行政機關(guān)的合規(guī)指導(dǎo)或指南，制定內(nèi)部合規(guī)計劃，建立具體合規(guī)體系，落實行政合規(guī)管理目標的過程。公權(quán)力介入企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的界限，決定了合規(guī)內(nèi)容的合理性以及企業(yè)履行的積極性。當(dāng)合規(guī)內(nèi)容本就是法定義務(wù)時，自主經(jīng)營權(quán)的侵蝕風(fēng)險體現(xiàn)在行政機關(guān)對企業(yè)選擇具體合規(guī)進路時的決策性干預(yù)；當(dāng)合規(guī)內(nèi)容本屬于倡導(dǎo)性或任意性規(guī)定，但行政機關(guān)基于“治標兼治本”的制度追求而一并納入合規(guī)內(nèi)容時，法人自主經(jīng)營權(quán)的侵犯體現(xiàn)為額外義務(wù)的負擔(dān)。在違法背景下，企業(yè)新接納的合規(guī)“義務(wù)束”往往大于其只為避免本次違法行為所應(yīng)盡的義務(wù)，此時這些額外義務(wù)即存在“從自愿向附條件強制的轉(zhuǎn)向”，如若拒絕履行則喪失了在整體上獲取寬大處置的權(quán)利，這些“約定性義務(wù)”造成了變相強制合規(guī)的執(zhí)法局面。因此，行政機關(guān)介入平臺企業(yè)自主經(jīng)營的范圍限度應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴格把控，確保介入方式、介入程度有相應(yīng)的法律和職權(quán)依據(jù)。

（三）合規(guī)激勵階段：依法行政的悖反之問

合規(guī)激勵階段是指行政機關(guān)根據(jù)平臺企業(yè)的合規(guī)體系建設(shè)以及合規(guī)義務(wù)履行情況，對行政違法行為作出責(zé)任減免決定的行政執(zhí)法過程。實踐中適用寬大處理和行政和解的案例卻十分有限，這與行政權(quán)力處分的執(zhí)法邏輯有密切聯(lián)系。行政合規(guī)的制度精髓在于責(zé)任減免所帶來的合規(guī)激勵，而依法行政的傳統(tǒng)邏輯則是違法行為必被懲處，二者之間存在“出罰”與“入罰”的形式背離。為防止“行政主體販賣公權(quán)”，傳統(tǒng)理論一般認為“行政權(quán)具有不可處分性”，即行政權(quán)的減少和喪失只能由法律規(guī)定，行政主體不得隨意放棄。筆者認為，傳統(tǒng)行政理論將“行政權(quán)不得處分”奉為圭臬，目的在于防范公權(quán)機關(guān)怠于履職或濫用職權(quán)的行為，確切地說，該原理的規(guī)制對象是“行政職權(quán)的隨意處分”，而非指向?qū)挿阂饬x上的“行政權(quán)處分”。因此，在符合職權(quán)法定原則的前提下，行政機關(guān)依法享有包括行政裁量在內(nèi)的職權(quán)處分權(quán)。行政機關(guān)對符合一定合規(guī)條件的平臺企業(yè)進行責(zé)任減免，具有一般法和部門法上的充分依據(jù)，因此，合規(guī)激勵實則屬于行使行政職權(quán)的行為，即便在形式上表現(xiàn)為行政職權(quán)的處分，但實質(zhì)上并未違反依法行政的基本原理。

五、因應(yīng)進路：平臺行政合規(guī)的體系建構(gòu)

互聯(lián)網(wǎng)平臺的行政合規(guī)治理模式需要從微觀和宏觀兩個層面分別展開。在微觀層面上，行政合規(guī)遵循“合規(guī)互信—合規(guī)履行—合規(guī)激勵”的流程結(jié)構(gòu)；在宏觀層面，行政合規(guī)則需要依托既有制度資源完成體系性的整合再造，具體包括行政合規(guī)的適用場域以及制度設(shè)計。

（一）適用場域

1. 日常經(jīng)營中的行政合規(guī)建設(shè)

日常經(jīng)營中的行政合規(guī)建設(shè)，是指平臺企業(yè)為防范法律和經(jīng)營風(fēng)險，在行政機關(guān)的柔性指導(dǎo)或剛性監(jiān)管下，提前建立的行政合規(guī)管理體系，也被稱作“事前的合規(guī)”。如發(fā)布《行政指導(dǎo)書》《合規(guī)指引/指南》，或采取“強制合規(guī)”，針對某些平臺企業(yè)設(shè)定了應(yīng)當(dāng)建立合規(guī)管理體系的法定義務(wù)，對不履行合規(guī)義務(wù)的平臺企業(yè)進行處罰。

2. 違法背景下的行政合規(guī)治理

違法背景下的行政合規(guī)治理，是指平臺企業(yè)在出現(xiàn)違法違規(guī)行為而接受行政機關(guān)調(diào)查的過程中，通過達成合規(guī)整改條件而換取寬大處理的模式，也被稱作“事后的合規(guī)”，包括行政和解以及附條件的寬大處理。與此同時，應(yīng)當(dāng)警惕事后的合規(guī)成為涉案企業(yè)逃逸處罰的制度通道，采用收取高額承諾金、向社會公開合規(guī)協(xié)議、對不履行和解協(xié)議的企業(yè)加重處罰等措施，在兼顧“大而不能倒”的治理邏輯下，實現(xiàn)對平臺企業(yè)的充分威懾。

（二）制度設(shè)計

規(guī)制法理論認為，有效的控制體系包含三個要素：（1）明確的目標和價值；（2）全面的信息和監(jiān)控；（3）及時的調(diào)整和反饋。此外，行政合規(guī)還直接面向企業(yè)內(nèi)部的組織建制。由此，行之有效的行政合規(guī)應(yīng)當(dāng)貫徹一套由“組織體系”“標準制定”“監(jiān)督驗收”和“實施反饋”等內(nèi)容構(gòu)成的制度體系。

1.組織體系

《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》規(guī)定，董事會和審計委員會是企業(yè)內(nèi)部管理的統(tǒng)籌和審查機構(gòu)；而在具體執(zhí)行人員上，德國法將“內(nèi)部管理員”視為政府規(guī)制的“反射角色”，在平臺治理領(lǐng)域，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)安全負責(zé)人”即有著相似的角色定位，其工作職責(zé)應(yīng)當(dāng)包括參與評估平臺合規(guī)風(fēng)險、參與擬定具體合規(guī)方案、審查經(jīng)營管理流程并對失范行為提出處理建議等。

2.標準制定

“公司應(yīng)該建立可以預(yù)防和糾正違法犯罪的合規(guī)標準和程序”。制定合規(guī)標準的前提是對合規(guī)風(fēng)險進行精準溯源，應(yīng)當(dāng)結(jié)合平臺商業(yè)模式、主營業(yè)務(wù)、經(jīng)營范圍、內(nèi)控機制等，對公司經(jīng)營管理的風(fēng)險領(lǐng)域、風(fēng)險鏈條、風(fēng)險節(jié)點進行全面排查，并對行政機關(guān)面向不特定主體發(fā)布的《合規(guī)指南》進行有針對性的吸收借鑒，避免行政機關(guān)“一刀切”的合規(guī)政策帶來過重的合規(guī)負擔(dān)。

3.監(jiān)督驗收

行政合規(guī)的制度流程應(yīng)當(dāng)“有始有終”，而當(dāng)前行政和解、行政指導(dǎo)等制度資源中卻鮮見合規(guī)的后續(xù)反饋機制，如忽視合規(guī)監(jiān)管人的設(shè)置、缺乏合規(guī)跟蹤指導(dǎo)、遺漏合規(guī)驗收標準等。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》，行政監(jiān)管部門可以指派或要求企業(yè)聘請第三方獨立監(jiān)督機構(gòu)對企業(yè)整改進程進行監(jiān)督并向行政監(jiān)管部門報告，或者自行開展行政檢查，根據(jù)企業(yè)整改的效果對企業(yè)作出處罰減免決定。

4.實施反饋

對合規(guī)行為進行及時反饋和糾正，才能激勵平臺企業(yè)守法乃至做出更優(yōu)表現(xiàn)，這種反饋機制主要是合規(guī)激勵階段更為合理的責(zé)任配置。例如，“原則單罰+特殊雙罰”的處罰構(gòu)造使得企業(yè)一旦豁免或減輕處罰，相關(guān)責(zé)任人員便隨著案件的終結(jié)而完成了責(zé)任逃逸，“原則單罰”在合規(guī)體系下會造成公法責(zé)任落空，“例外雙罰”也使得討論如何對兩類主體分別適用減罰規(guī)則成為必然。因此，應(yīng)當(dāng)擬定平臺應(yīng)受處罰的主觀方面判斷規(guī)則，并構(gòu)建起行政合規(guī)中企業(yè)豁免而個人應(yīng)受處罰的情形，如員工未盡到事前審慎管理義務(wù)、事后整改不力時應(yīng)受處罰等。

六、結(jié)語

行政合規(guī)并非是對原先治理體系的顛覆性改造，而是呼吁治理思維的轉(zhuǎn)向，并對既有制度準備進行資源完善與整合再造。在行政機關(guān)廣泛且分散的實踐探索中，應(yīng)當(dāng)認識到互聯(lián)網(wǎng)平臺的行政合規(guī)治理是一套體系化建構(gòu)，既需要在微觀層面上對行政合規(guī)的學(xué)理基礎(chǔ)和流程結(jié)構(gòu)進行充分審視，也需要在宏觀層面上完成行政合規(guī)適用場域和合規(guī)計劃的制度設(shè)計。行政合規(guī)之治走向成熟的過程中，包含行政主體的理念革新、包含立法主體的全面保障、包含平臺企業(yè)的積極回應(yīng)，只有多方協(xié)同發(fā)力，才能達成最優(yōu)治理效果。