［摘要］現(xiàn)行法規(guī)未明晰超齡勞動者與用人單位間的法律關(guān)系，導致超齡勞動者再就業(yè)面臨勞動權(quán)益保障缺失困境。2023年最高法發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第6條明確超齡勞動者再就業(yè)認定特殊勞動關(guān)系。比較法視野下，勞動者達到退休年齡并不意味著勞動者主體資格的喪失。認定特殊勞動關(guān)系不僅符合“積極老齡化”戰(zhàn)略的現(xiàn)實需要，同樣具有保護弱者并實現(xiàn)公平正義的法理基礎(chǔ)，并能夠與現(xiàn)行勞動法體系銜接。為更好實現(xiàn)該條款的立法目的，一方面應(yīng)明晰超齡勞動者再就業(yè)特殊勞動關(guān)系的認定標準；另一方面可以在特定勞動基準方面配套設(shè)立專門社會保險，以強化超齡勞動者的勞動保護。

［關(guān)鍵詞］超齡勞動者再就業(yè)；勞動爭議司法解釋；特殊勞動關(guān)系；社會保險；退休

［中圖分類號］D922.5［文獻標識碼］A

［文章編號］2095-7416（2024）05-0061-12

一、問題的提出

超齡勞動者指超過國家法定退休年齡仍繼續(xù)就業(yè)人員。根據(jù)人社部數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2020年末，我國就業(yè)人口75064萬人，老人占比8.8%，即2020年超過6600萬超齡勞動者就業(yè)，老年再就業(yè)市場蘊藏著巨大的潛力①。國家亦相繼出臺《關(guān)于加強新時代老齡工作的意見》等多項政策文件，旨在保障超齡勞動者再就業(yè)的基本勞動權(quán)益。目前我國勞動關(guān)系采用單一法律調(diào)整模式，即對勞動者實行“一體適用、同等對待” ［1］。但梳理現(xiàn)行規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，我國勞動法并未明確超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系性質(zhì)?；诓煌慕忉屄窂剑碚摻缇推浞申P(guān)系的認定產(chǎn)生“非法用工說”［2］ “勞務(wù)關(guān)系說”［3］ “勞動關(guān)系說”等不同觀點。其中“勞動關(guān)系說”又可進一步區(qū)分為“一般勞動關(guān)系說”［4］ “養(yǎng)老保險待遇標準說”［5］ “法定年齡單標準說”［6］ “退休年齡與養(yǎng)老保險待遇雙標準說”［7］等諸多觀點。理論界的爭議進一步引發(fā)實務(wù)界對超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系認定的紊亂，導致超齡勞動者再就業(yè)權(quán)益難以得到保障，涉老勞動案件中工傷賠償、隨意解約等問題突出，如“60歲快遞分揀工在崗位猝死無法認定工傷”事件，引人深思［8］。

在此背景下，2023年12月，最高法頒布《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《司法解釋二（征求意見稿）》），其中第6條規(guī)定，達到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，可以參照勞動法規(guī)享受勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動保護、職業(yè)危害防護以及工傷保險待遇等權(quán)益保護，在有限的勞動基準方面為超齡勞動者再就業(yè)提供同等保護。超齡勞動者再就業(yè)權(quán)益保護與法律關(guān)系認定現(xiàn)狀如何？《司法解釋二（征求意見稿）》第6條保障超齡勞動者再就業(yè)權(quán)益的法理基礎(chǔ)何在？在《司法解釋二（征求意見稿）》第6條保護路徑下，現(xiàn)行勞動法規(guī)應(yīng)當如何配套調(diào)整以實現(xiàn)該條款的立法目的？此類問題，殊值探討。

二、超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系之認定現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡或開始享受基本養(yǎng)老保險待遇后，勞動合同終止。因此，我國司法實踐大多認為勞動者超過法定退休年齡后再就業(yè)，與用人單位間不再成立勞動關(guān)系，導致該群體應(yīng)享受的勞動權(quán)益難以得到直接保障。

（一）超齡勞動者再就業(yè)之法律規(guī)定

我國勞動法規(guī)在制度層面首先預設(shè)了超齡用工存在的可能性與合法性?！独夏耆藱?quán)益保障法》明確規(guī)定，老年人參加勞動所獲得的合法收入受法律的保護。相較于《勞動法》嚴禁招收童工，我國法律并未通過強制性規(guī)定禁止超齡勞動者就業(yè)。

勞動權(quán)益保障的具體規(guī)定主要見于《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》等。在我國勞動關(guān)系單一調(diào)整模式下，勞動權(quán)益保障的前提是勞動關(guān)系的成立。而對于超齡勞動者，《勞動合同法》第44條規(guī)定勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?！秳趧雍贤▽嵤l例》第21條卻規(guī)定勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而最高法《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）第32條規(guī)定，依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理。從制度預設(shè)看，我國法律并未充分考慮超齡勞動者再就業(yè)的特殊情形。而已達法定退休年齡但尚未享受養(yǎng)老保險待遇的超齡勞動者再就業(yè)，更是處于近乎“真空保護”狀態(tài)。

隨著超齡勞動者工傷賠償困難等典型案例的發(fā)生，相關(guān)的規(guī)范性文件陸續(xù)出臺。2007年，最高法行政審判庭在《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復》中提及，“離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理”。2010年，最高法行政審判庭在《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》進一步指出，“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定”。2016年《〈工傷保險條例〉若干問題意見（二）》作出解釋：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任?！?/p>

盡管超齡勞動者勞動權(quán)益問題不斷受到立法者的關(guān)注與反思，但因考慮的出發(fā)點有所差異，不同規(guī)范性文件間內(nèi)容存在沖突，如部分法規(guī)將超齡勞動者再就業(yè)視為勞務(wù)關(guān)系，而部分法規(guī)又將超齡勞動者工作事故納入工傷保險范圍，產(chǎn)生了邏輯上的混亂。受此影響，各地司法解釋或適用條例對超齡勞動者再就業(yè)用工關(guān)系性質(zhì)也產(chǎn)生了不同的理解與適用，導致不同省份對超齡用工關(guān)系的性質(zhì)采用了不同的規(guī)定。歸納如下：

（二）超齡勞動者再就業(yè)之司法現(xiàn)狀

為更好地反映超齡勞動者再就業(yè)案件中當事人的共性特征以及司法裁判對用工關(guān)系的認定現(xiàn)狀，筆者以“北大法寶”數(shù)據(jù)庫為例，以《司法解釋（一）》第32條和《勞動合同法實施條例》第22條等代表性條款為檢索法條，以2023年為審結(jié)年份，結(jié)合部分超齡勞動者再就業(yè)權(quán)益保障爭議的典型判例，共篩選二審審結(jié)案件106件，以此為樣本，總結(jié)司法實踐中超齡勞動者特點及相關(guān)判決結(jié)果，進一步揭示其司法現(xiàn)狀。

1.樣本案例中超齡勞動者基本特征

選取的樣本案例大多圍繞超齡勞動者再就業(yè)中發(fā)生工傷提出賠償訴求展開，其中多數(shù)涉案超齡勞動者的經(jīng)濟狀況處于弱勢地位。就樣本案例的當事人基本特征，大致可以總結(jié)為以下兩類特點：

其一，多數(shù)超齡勞動者經(jīng)濟狀況處于弱勢地位。根據(jù)統(tǒng)計，超齡勞動者的具體工作崗位集中在環(huán)衛(wèi)工、門衛(wèi)、司機和保潔等非技術(shù)性崗位。就涉案年齡看，涉案超齡勞動者范圍集中在達到法定退休年齡后的工作年限2年以上，平均年齡在65歲以下，屬于“低齡老人”群體。就養(yǎng)老保險參與情況看，多數(shù)超齡勞動者未享受養(yǎng)老保險待遇，部分超齡勞動者僅參與了城鄉(xiāng)基本養(yǎng)老保險待遇，而非職工養(yǎng)老保險待遇。

其二，多數(shù)超齡勞動者訴請圍繞工傷賠償費用。根據(jù)判決書的事實描述，超過50%的超齡勞動者未能參與工傷保險。究其原因，部分案件中用人單位不愿繳納；部分案件則表現(xiàn)出客觀因素制約用人單位繳納社保，即許多用人單位有意愿，但受限于當?shù)厣绫２块T系統(tǒng)制約無法為其繳納社會保險，導致超齡勞動者未能享受工傷待遇。此外，在樣本案例中還呈現(xiàn)兩類規(guī)律現(xiàn)象：一是絕大多數(shù)超齡勞動者再就業(yè)原因為經(jīng)濟原因，即所獲養(yǎng)老金不足以實現(xiàn)退休養(yǎng)老，被迫再就業(yè)；二是勞動者的訴求按照出現(xiàn)次數(shù)從多到少排序，分別為請求支付違法解除賠償金、請求支付社保費用、請求支付醫(yī)療費用和工傷賠償及請求支付雙倍加班費用。

2.司法裁判對用工關(guān)系的認定現(xiàn)狀

從司法實踐樣本看，多數(shù)法院并未對超齡勞動者與用人單位間法律關(guān)系的性質(zhì)進行認定。就已認定的司法案例來看，法院大多傾向于超齡勞動者與用人單位間的用工關(guān)系構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，主要包括以下四種情形：（1）“超齡后勞動關(guān)系終止+享有養(yǎng)老保險/不問是否享有養(yǎng)老保險待遇”⑦；（2）“事實勞動關(guān)系+未享有養(yǎng)老保險待遇并非因用人單位過錯”⑧；（3）“事實勞動關(guān)系+享受養(yǎng)老保險待遇”⑨；（4）“退休返聘”。

少數(shù)法院認定用工關(guān)系構(gòu)成勞動關(guān)系，主要包括以下兩種情形：（1）“持續(xù)工作+因用人單位過錯未享受養(yǎng)老保險待遇”：勞動者在達到法定退休年齡前就已經(jīng)與用人單位訂立長期或無固定期限勞動合同，但因用人單位過錯（而非社保局過錯），導致勞動者未在退休年齡享受養(yǎng)老保險待遇，法院認定雙方間存在勞動關(guān)系；（2）“事實勞動關(guān)系+未享有養(yǎng)老保險待遇”：勞動者與用人單位構(gòu)成了事實勞動關(guān)系但未享有養(yǎng)老保險待遇，而依法認定勞動關(guān)系。此外，對于未享受養(yǎng)老保險待遇的超齡勞動者申請工傷認定案件，盡管法院未作出法律關(guān)系的明確判定，但原則上當事人請求申請工傷認定基本會得到法院支持⑩。結(jié)合《工傷保險條例》第18條，可以推定在工傷認定的特殊情形下，部分法院存在默認超齡用工關(guān)系為勞動關(guān)系的情形，允許超齡勞動者參照工傷保險待遇向用人單位主張賠償［9］168。

綜上所述，情形復雜與規(guī)則混亂均影響超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系的認定，直接導致該群體勞動權(quán)益面臨保障缺位的實踐困境，尤其表現(xiàn)在工傷與醫(yī)療賠償領(lǐng)域。在此背景下，2023年最高法《司法解釋二（征求意見稿）》第6條規(guī)定超齡勞動者再就業(yè)認定特殊勞動關(guān)系，在特定勞動基準方面給予同等保護。但在現(xiàn)行法律體系下，超齡勞動者再就業(yè)給予同等保護是否具有必要性與合理性？為此，筆者將首先回歸該問題的邏輯起點，進一步闡釋超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系的法理基礎(chǔ)。

三、超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系之法理闡釋

超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系認定的先決問題是退休的性質(zhì)認定。早期受強制退休制度影響，我國立法將退休視為勞動者的強制退出義務(wù)以實現(xiàn)勞動力市場的人為優(yōu)化，但比較法視野下，退休本質(zhì)仍然是一種資格和權(quán)利而非義務(wù)。其次，回歸用工關(guān)系本體看，勞動者達到退休年齡并不應(yīng)視為勞動者主體資格的喪失，其再就業(yè)法律關(guān)系仍然符合勞動關(guān)系從屬性認定標準。最后，從現(xiàn)實需要出發(fā)，“銀發(fā)浪潮”與“樂齡觀”影響下，超齡勞動者再就業(yè)給予勞動關(guān)系同等保護不僅是實現(xiàn)我國“積極老齡化”戰(zhàn)略之需要，也是保護弱者實現(xiàn)公平正義之必然，為《司法解釋二（征求意見稿）》第6條的制訂提供了法理基礎(chǔ)。

（一）先決問題：退休作為權(quán)利并不影響勞動權(quán)實現(xiàn)

我國退休制度始于20世紀50年代，并在1978年最終確立具體退休制度。作為計劃經(jīng)濟時代的法律產(chǎn)物，我國以高齡勞動者完成國家計劃使命為由，將退休作為勞動者退出勞動力市場的強制機制，以保障勞動力新老接替并緩解勞動法傾斜保護的經(jīng)濟壓力。在當時的背景下，單位與勞動者作為國家計劃經(jīng)濟的組成部分，必須依法服從，具有明顯的強制色彩［4］11。隨著市場經(jīng)濟制度確立，我國《勞動合同法》等法規(guī)相繼出臺，退休制度國家強制色彩也日漸弱化。盡管高齡勞動者退出勞動力市場開始從義務(wù)說向權(quán)利說轉(zhuǎn)變，但實踐中部分用人單位仍將退休視為一項義務(wù)，被學者詬病有剝奪與限制勞動者勞動權(quán)之嫌［4］7。

從我國憲法看，勞動作為一項憲法權(quán)利，不因公民達到法定退休年齡而喪失。在憲法視角下，勞動的權(quán)利屬性涉及尊重、保護和實現(xiàn)三個層次：其一，尊重每個人的勞動權(quán)，對其自由擇業(yè)權(quán)不加隨意干涉與破壞；其二，防止他人破壞勞動者的就業(yè)機會；其三，為勞動者行使勞動權(quán)提供基本的保障義務(wù)［10］。《憲法》第42條規(guī)定勞動是一項社會性權(quán)利，但并未限制勞動權(quán)利主體年齡上限。超齡勞動者作為公民，其勞動權(quán)除需要國家進行必要干預提供勞動條件外，首先應(yīng)當作為一項具有“形成權(quán)”屬性的公民自由權(quán)利，不得隨意被剝奪和破壞。而《憲法》第44條退休制度的建立，要求國家應(yīng)積極提供必要條件和制度設(shè)施以滿足和保障權(quán)利實現(xiàn)，旨在保障達到退休年齡人員的生活，其保障不僅包括物質(zhì)上的滿足，還包括精神、心理層面的滿足。而勞動權(quán)的存在不僅能最大程度補充超齡勞動者退休后的物質(zhì)滿足，還能為其繼續(xù)實現(xiàn)勞動價值的愿望提供精神滿足，兩者不僅不排斥，反而是一種補充甚至包容關(guān)系。

從域外立法看，多數(shù)國家或[JP+1]地區(qū)都將退休視為公民的一項自由權(quán)利，即以自由退休為主，強制退休為例外。如美國《就業(yè)年齡歧視法案》（Age Discrimination in Employment Act of 1967，ADEA）認為退休是勞動者的自由權(quán)利，強制退休屬于違法，僅針對特殊職業(yè)人群設(shè)置禁止強制退休的例外［11］；德國《基本法》（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，GD）第12條規(guī)定，所有德國人有權(quán)自由選擇其職業(yè)；我國臺灣地區(qū)《勞動基準法》第53條也明確勞動者可以選擇自愿退休。而在國際條約方面，《國際人權(quán)公約》第23條同樣將勞動權(quán)視為公民的一項重要權(quán)利。[JP]

（二）本體溯源：再就業(yè)仍符合勞動關(guān)系的認定標準

憲法上的勞動權(quán)是一種抽象化的勞動權(quán)，而這種勞動權(quán)的具體化，表現(xiàn)為勞動者可以與用人單位依法簽訂勞動合同設(shè)立權(quán)利與義務(wù)，建立勞動關(guān)系［12］。因此，超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系認定的本質(zhì)問題來自勞動關(guān)系的認定，表現(xiàn)為是否滿足從屬性和主體要件。其中，因超齡勞動者再就業(yè)具有明顯的人格與經(jīng)濟從屬性［13］，作為勞動關(guān)系認定核心標準的從屬性往往爭議不大。而勞動者主體要件，要求為達到法定就業(yè)年齡，并具有勞動能力的公民［14］，在此有兩項標準需進一步解析。

一為“達到法定就業(yè)年齡”?！秳趧臃ā芬越剐砸?guī)范條款明確，未滿16周歲的公民，用人單位不得錄用，否則視為違法行為。但對于勞動者年齡上限，《勞動法》并未作出限制性規(guī)定。二為“具有勞動能力”條件，有學者參考民事能力將其進一步解釋為勞動權(quán)利能力與勞動行為能力［15］：勞動權(quán)利能力源于勞動權(quán)的基本屬性，表征主體的法律地位，不得被剝奪；勞動行為能力則指公民能夠通過自己的行為，來依法行使勞動權(quán)利并履行勞動義務(wù)的資格［16］90。通過總結(jié)不同行業(yè)的勞動者特征，有學者將勞動行為能力的判斷要素進一步作如下的總結(jié)：客觀的年齡要求、人身自由、技能要求，以及主觀的勞動者就業(yè)欲望與訂立勞動合同需求等［17］。我國勞動法規(guī)未對勞動行為能力作體系化規(guī)定，勞動法意義上的“勞動”，其本質(zhì)是一種經(jīng)濟地位不匹配、具有明顯從屬性特征的社會價值創(chuàng)造活動，對行為能力有苛刻的要求［16］54。但基于可操作性的考量，年齡要素成為司法實踐中判斷是否具有行為能力的直接因素。此外，以退休年齡為界，無論是認為勞動者從工作到退休獲得養(yǎng)老金，還是針對勞動者年齡下限同時增加上限制約，在邏輯與法理上均有一定依據(jù)。因此，《勞動合同法》自然將勞動者達到退休待遇視為勞動合同終止情形，其實施條例將年齡作為最終判斷的主要標準。

但此做法在公正性與合理性上仍存在一定問題。其一，年齡因素判斷過時，難以滿足不同年齡段的勞動者需求以實現(xiàn)勞動法“促進勞動力價值最大化”之目的。超齡勞動者內(nèi)部根據(jù)年齡又可劃分低齡、中齡和高齡老人，其智力和身體情況的弱化也是一個漸進過程，簡單依靠年齡予以劃分過于機械、片面。其二，以年齡判斷勞動能力有過度干預、違背市場規(guī)律之嫌。現(xiàn)代勞動法規(guī)以市場經(jīng)濟為背景，基于“勞動從屬性”本質(zhì)而創(chuàng)設(shè)，具有依靠市場機制作用實現(xiàn)勞動者與用人單位匹配的運行特征。而根據(jù)古典經(jīng)濟學理論，市場法則的自我運作自然產(chǎn)生和諧秩序，過度干預將嚴重違背勞動市場公正性原則［18］。其三，對勞動者是否具有勞動行為能力的考察，不應(yīng)束縛于形式判斷要素，而應(yīng)回歸其本質(zhì)，由勞動市場自發(fā)性來決定勞動者是否具有相應(yīng)的勞動能力。實踐中，超齡勞動者受雇于用人單位，即表明市場對其創(chuàng)造勞動價值的勞動能力認可。一旦將超齡機械化認為是勞動者能力缺失的唯一標準，將可能導致立法的年齡歧視，與勞動法傾斜保護的基本理念背離［1］43。

（三）現(xiàn)實需要：超齡勞動者法治保障適應(yīng)積極老齡化

隨著老年友好型城市建設(shè)，老年人再就業(yè)備受支持，勞動不僅能幫助該群體發(fā)揮余熱，獲得收入，創(chuàng)造價值，也能更好促進老人身心健康。黨的十九屆五中全會明確提出實施“積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略”，首要任務(wù)要求從人口老齡化的國情出發(fā)，建立同國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化相適應(yīng)的積極的人口老齡化法治體系［19］?！秶曳e極應(yīng)對人口老齡化中長期規(guī)劃》亦明確了國家層面應(yīng)對人口老齡化的具體工作任務(wù)，其中就包括了“改善人口老齡化背景下的勞動力有效供給” ［20］。

從現(xiàn)實需求看，超齡勞動者再就業(yè)保障不僅需要勞動法的一般保護，甚至應(yīng)作為“特殊勞動者”，賦予傾斜性的保護。我國《勞動合同法》以是否享受養(yǎng)老保險待遇為判斷標準，其初衷是為了與退休制度銜接。一方面因部分地區(qū)理解偏差，將超過法定退休年齡作為勞動者喪失訂立勞動關(guān)系的唯一條件；另一方面，多數(shù)再就業(yè)群體本身即是退休收入不足的弱勢群體，其再就業(yè)的本質(zhì)是為了自力救濟，以保障基本生活。因超齡的弱勢因素反而導致勞動關(guān)系的否認，更是人為的“雪上加霜”。從遠期來看，為應(yīng)對老齡化加劇傾向，部分學者提出“以就業(yè)為核心的積極老齡化戰(zhàn)略”，即鼓勵老年人在身體健康的基礎(chǔ)上，身體力行參與社會事務(wù)，發(fā)揮老年人自身能力，實現(xiàn)老有所為并降低養(yǎng)老成本，緩解人口紅利逐步消退所帶來的勞動力不足問題［21］。域外立法中同樣存在這類“前瞻性”規(guī)則設(shè)計，如日本在老年人就業(yè)率維持20%的現(xiàn)實背景下，通過出臺《老年福利法》《老年人就業(yè)促進法》等一系列規(guī)范，保障超齡勞動者的就業(yè)權(quán)益［22］。面對老齡化的不斷加劇，立足老人勞動權(quán)保障之目的，以《老年人權(quán)益保障法》為基礎(chǔ)，我國同樣有必要基于現(xiàn)實需要，明晰超齡勞動者法律關(guān)系并為其再就業(yè)權(quán)益保障提供相應(yīng)支持［23］。

四、超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系之認定構(gòu)思

《司法解釋二（征求意見稿）》第6條采江蘇省之規(guī)定，即在勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系外，將超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系認定為“特殊勞動關(guān)系”，在有限的勞動基準方面給予同等保護。相較于其他觀點，《司法解釋二（征求意見稿）》第6條能夠在與現(xiàn)行勞動法體系銜接的同時，最大程度實現(xiàn)超齡勞動者的權(quán)益保護，具有合理性。但為更好實現(xiàn)該條款之立法目的，一方面結(jié)合司法實踐中超齡勞動者再就業(yè)群體的具體特征，可以進一步明晰特殊勞動關(guān)系的認定要件；另一方面需出臺超齡勞動者專門社會保險的配套政策，以強化超齡勞動者的勞動保護。

（一）超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系爭議之評析

超齡勞動者再就業(yè)權(quán)益保護的必要性決定了超齡勞動者再就業(yè)的退休年齡不應(yīng)成為勞動關(guān)系認定的障礙，這也使“勞務(wù)關(guān)系說”以及“法定年齡單標準說”等以超齡為由剝奪超齡勞動者“勞動者”資格的觀點不攻自破。而“養(yǎng)老保險待遇標準說”“退休年齡與養(yǎng)老保險待遇雙標準說”等觀點以勞動者是否已享受社會保險待遇為標準，實現(xiàn)社會保險與勞動保護的銜接，為社會保險缺位的超齡勞動者提供權(quán)益保障，具有一定的現(xiàn)實可采性［9］168。但勞動法律關(guān)系的存續(xù)依賴勞動從屬性的客觀事實，而不應(yīng)附加任何其他條件。社會保險作為我國勞動關(guān)系的附加物，旨在保障勞動法律關(guān)系順利維系而產(chǎn)生。若以社會保險這一附加物存在與否為標準來判斷勞動關(guān)系的存在，顯然有本末倒置、以果定因之嫌，在法理上存在著根本的邏輯悖論。

近年來學界在原勞動關(guān)系“單一調(diào)整”模式基礎(chǔ)上提出“分類調(diào)整”模式，即通過識別特殊雇員并結(jié)合企業(yè)規(guī)模，允許在部分勞動者傾斜保護中作限定處理［1］。相較于“標準勞動關(guān)系”，江蘇省的司法實踐開始嘗試將超齡勞動者用工關(guān)系界定為“特殊勞動關(guān)系”：即超齡勞動者可以在工作時間、勞動保護和最低工資等方面參照適用勞動法相關(guān)規(guī)定，但不適用關(guān)于解雇保護、繳納社保等規(guī)定。此次最高法發(fā)布的《司法解釋二（征求意見稿）》第6條在事實上借鑒了上述江蘇省特殊勞動關(guān)系之規(guī)定，在實現(xiàn)傾斜保護的同時，也允許勞資雙方在某些特定的勞動基準領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)意思自治，從而將傾斜保護力度控制在合理必要的范圍內(nèi)。該規(guī)則既捕捉到了既有的從屬性事實，又從經(jīng)濟角度允許部分傾斜保護領(lǐng)域采取彈性化措施，為當事人意思自治提供適當空間［6］33。

（二）超齡勞動者再就業(yè)特殊勞動關(guān)系之構(gòu)思

在《司法解釋二（征求意見稿）》第6條法教義學分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合目前超齡勞動者再就業(yè)權(quán)益保護現(xiàn)狀，可以從法律關(guān)系的認定與適用角度，對超齡勞動者再就業(yè)特殊勞動關(guān)系的認定構(gòu)思做如下類型化總結(jié)：

其一，達到法定退休年齡。超齡勞動者適用現(xiàn)行社會保障制度的主要障礙即超過法定退休年齡。因此，達到法定退休年齡是特殊勞動關(guān)系的適用前提。而就具體法定退休年齡，我國《勞動法》未作具體規(guī)定。僅《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》與《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》對干部和工人做了區(qū)別性規(guī)定。2001年《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》規(guī)定法定退休年齡為“男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”，司法實踐中也普遍適用這一標準。但鑒于我國退休年齡改革趨勢，法定退休年齡存在進一步延遲的可能性，因此可以在該條款現(xiàn)行規(guī)則基礎(chǔ)上，允許由行政法規(guī)做另行規(guī)定。

其二，未享受職工養(yǎng)老保險待遇。未享受職工養(yǎng)老保險的邏輯起點是未享受養(yǎng)老保險待遇。《勞動合同法》及其司法解釋采“保險待遇說”，排除已享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者對勞動法的適用。而部分地方規(guī)定將其中的“養(yǎng)老保險待遇”進一步限縮解釋為“職工養(yǎng)老保險”。司法實踐中，涉訴超齡勞動者中也存在大量參加居民養(yǎng)老保險但未參加職工養(yǎng)老保險的群體。因我國居民養(yǎng)老保險的適用由個人和國家財政負擔，而非企業(yè)繳納，導致居民基本養(yǎng)老保險相較于職工基本養(yǎng)老保險，在資金來源、待遇水平等方面，呈現(xiàn)兜底化、低保障的特征，難以滿足“老有所依”的現(xiàn)實需要［24］?！端痉ń忉尪ㄕ髑笠庖姼澹返?條規(guī)定適用主體為“未享受基本養(yǎng)老保險”。在此基礎(chǔ)上，將其限定為“未享受職工養(yǎng)老保險待遇”群體不僅能實現(xiàn)前述社會保險與勞動保護的銜接，亦可進一步明確、縮小主體范圍以減輕傾斜保障的經(jīng)濟負擔［25］。

其三，在部分勞動基準方面給予勞動關(guān)系保護。區(qū)別于一般勞動關(guān)系，特殊勞動關(guān)系的顯著特殊性在于其保護范圍限定在部分勞動基準方面。勞動基準法的公法效力決定了用人單位必須給予勞動者法律所規(guī)定的最低限度的保障［26］11。但結(jié)合宋月萍教授的人口調(diào)查結(jié)果以及筆者在前述統(tǒng)計的樣本案例，超齡勞動者就業(yè)行業(yè)和崗位與一般勞動者日漸趨同化。相較于一般勞動者，同崗位超齡勞動者的健康狀況等因素必然增加用人單位的現(xiàn)實用工風險，造成用工成本的上升［27］。因此，為了與我國退休制度、社保制度相協(xié)調(diào)，同時為平衡超齡勞動者和用人單位各自權(quán)益，特殊勞動關(guān)系的現(xiàn)實意義在于開放部分勞動基準方面的勞動關(guān)系保護，重點表現(xiàn)在勞動報酬、工傷保險待遇等與勞動者直接利益息息相關(guān)的方面［28］。但勞動基準法同樣兼具私法效力，即允許勞資雙方之間達成意思自治，在法定最低標準之上給予額外勞動權(quán)益保護［26］12?！端痉ń忉尪ㄕ髑笠庖姼澹返?條在前述開放式舉例基礎(chǔ)上，加上了“等”字樣，不僅為該條款的適用和解釋增加了靈活性，保留出充分的彈性，也為未來擴大勞動基準方面的保護提供制度依據(jù)。

（三）超齡勞動者再就業(yè)特殊勞動關(guān)系之落實

由于我國社保繳納系統(tǒng)仍采納“勞動關(guān)系單標準”模式，導致用人單位無法為超齡勞動者繳納工傷保險。實踐中該群體的職業(yè)傷害預防措施主要依靠商業(yè)保險，存在著保障范圍窄、保障項目少、待遇水平低等問題。因此，在《司法解釋二（征求意見稿）》第6條 “特殊勞動關(guān)系”的認定路徑下，為真正落實超齡勞動者再就業(yè)中諸如工傷保險待遇等權(quán)益的保障，還有賴于專門社會保險的設(shè)立。

近年來有學者提出“社會保險獨立價值說”［29］，即參加社會保險的主體資格應(yīng)當由一般勞動者拓展到全體公民［30］，以賦予全體公民依法參與社會保險的“社會保險權(quán)”［31］。因有助于擴大保護公民基本權(quán)益的目標實現(xiàn)［32］，“社會保險獨立價值說”日漸興盛并逐漸得到實踐，例如我國《社會保險法》設(shè)置基本醫(yī)療保險和基本養(yǎng)老保險，就是在原有的職工保險限定范圍內(nèi)有所突破，將適用人群逐步擴大至個體工商戶乃至全體居民。該學說為超齡勞動者群體設(shè)置專門社會保險提供了理論依據(jù)。

事實上，2021年7月頒布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》首次提出為平臺用工這一不完全特殊勞動關(guān)系單獨設(shè)置專門社會保障，在標準勞動關(guān)系外，為類型化的特殊勞動關(guān)系群體設(shè)置專門社會保險提供了制度先例。而就具體的超齡勞動者群體，以工傷保險為例，已有部分地區(qū)開展特殊群體的工傷保險保障試點。例如，2023年浙江人社廳等部門出臺《浙江省用人單位招用不符合確立勞動關(guān)系情形的特定人員參加工傷保險辦法（試行）》，按照“自愿參?！痹瓌t，將達到法定退休年齡且不超過65周歲的特定勞動人群納入工傷保險保障范圍。此舉亦有助于超齡勞動者再就業(yè)特殊法律關(guān)系的真正落實，實現(xiàn)《司法解釋二（征求意見稿）》第6條的立法目的。

五、結(jié)語

人口老齡化背景下，完善超齡勞動者再就業(yè)規(guī)則體系是推進“積極老齡化”戰(zhàn)略的法治保障之需。我國勞動法采取“勞動關(guān)系單標準”的勞動保護模式，但現(xiàn)行法規(guī)并未明確超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系性質(zhì)，直接導致超齡勞動者再就業(yè)時勞動關(guān)系認定困難，難以享受勞動者所應(yīng)有的社會保障待遇，引發(fā)工傷賠償?shù)戎T多法律問題。最高法2023年頒布的《司法解釋二（征求意見稿）》第6條明確超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系應(yīng)認定為特殊勞動關(guān)系，在必要勞動基準方面給予同等保護。比較法視野下，退休是一項權(quán)利而并非強制義務(wù)，勞動者超過法定退休年齡并不意味著勞動者主體資格的喪失。而給予超齡勞動者再就業(yè)以同等保護具有實現(xiàn)“積極老齡化”戰(zhàn)略的現(xiàn)實必要與保護弱者并實現(xiàn)公平正義的法理基礎(chǔ)。相較于其他觀點，認定特殊勞動關(guān)系不僅能與現(xiàn)行勞動法體系銜接，亦能最大程度實現(xiàn)超齡勞動者的權(quán)益保護。但為更好實現(xiàn)《司法解釋二（征求意見稿）》第6條的立法目的，一方面可以針對司法案例中超齡勞動者的基本特征進行歸納與類型化，明晰超齡勞動者特殊勞動關(guān)系的認定標準；另一方面，基于“社會保險獨立說”，參考試點經(jīng)驗，可以針對特殊勞動關(guān)系設(shè)立專門社會保險。未來，可以逐步實現(xiàn)從超齡勞動者部分勞動基準方面權(quán)益的覆蓋向全面保障的轉(zhuǎn)變，以法治手段積極營造更加健康、可持續(xù)的老齡化社會。

注釋

①參見《2020年度國家老齡事業(yè)發(fā)展公報》，國家衛(wèi)生健康委2021年10月15日發(fā)布。

②參見《吉林省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）》第4條。

③參見《安徽省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第1條、《廣東高院關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第16條、《湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要》第26條、《浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》第3條。

④參見《四川省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》第18條、《重慶市勞動爭議調(diào)解仲裁辦法》第3條。

⑤參見《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第1條。

⑥參見《天津法院勞動爭議案件審理指南》第10條。

⑦參見北京市第二中級人民法院（2023）京02民終3124號民事判決書。

⑧參見大連市中級人民法院（2023）遼02民終1924號民事判決書。

⑨參見北京市第一中級人民法院（2022）京01民終9851號民事判決書。

⑩參見浙江省高級人民法院（2017）浙行申783號行政訴訟判決書、河南省高級人民法院（2020）豫行申1397號行政訴訟判決書、廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2020）桂行申827號行政訴訟判決書。

參考文獻

［1］謝增毅.我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變［J］.中國社會科學，2017（2）：123-143+208.

［2］丁廣宇.超齡勞動者就業(yè)法律關(guān)系的性質(zhì)認定［J］.中州學刊，2008（3）：74-78.

［3］秦國榮.勞動權(quán)的權(quán)利屬性及其內(nèi)涵［J］.環(huán)球法律評論，2010（1）：59-68.

［4］林嘉.退休年齡的法理分析及制度安排［J］.中國法學，2015（6）：5-24.

［5］范圍.我國退休法律制度的預設(shè)前提及其反思［J］.中國人民大學學報，2014（5）：107-116.

［6］姚嵐秋.論超齡勞動關(guān)系——超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系辨析［J］.中國勞動關(guān)系學院學報，2009（4）：30-34.

［7］黃永穎.超齡人員用工法律關(guān)系研究——以《審理勞動爭議案件解釋（三）》第七條為切入點［J］.中國勞動關(guān)系學院學報，2017（2）：32-37.

［8］余淵.60歲快遞員凌晨工作時不幸猝死，人社局回應(yīng)［EB/OL］.（2023-02-21）［2023-03-01］. http：∥www.ctdsb.net/c1476_202302/1673447.html.

［9］李康.論超齡勞動者工傷救濟的路徑［J］.法律適用，2022（11）：168.

［10］Mark R，Charles C. Employment Law［M］. Minnesota：West Academic Publishing，2019：278-279.

［11］石磊.試論《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中工作權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容［J］.法學評論，2007（4）：108.

［12］王德志.論我國憲法勞動權(quán)的理論建構(gòu)［J］.中國法學，2014（3）：72-90.

［13］Davis. Perspectives on Labor Law［M］.Cambridge：Cambridge University Press，2004：88.

［14］侯玲玲，王全興.勞動法上勞動者概念之研究［J］.云南大學學報（法學版），2006（1）：67.

［15］李培智.勞動法視角下的老齡勞動者勞動關(guān)系研究［J］.河北學刊，2011（1）：143-146.

［16］王全興.勞動法［M］.北京：法律出版社，2017：55-90.

［17］秦國榮.勞動法上的勞動者：理論分析與法律界定［J］.法治研究，2012（8）：37.

［18］黃越欽.勞動法新論［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：391-392.

［19］吳玉韶.實施積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略盡快形成“六個共識”［N］.中國社會報，2020-11-26（4）.

［20］國家積極應(yīng)對人口老齡化中長期規(guī)劃［EB/OL］.（2019-11-21）［2023-04-01］. http：∥www.gov.cn/zhengce/2019-11/21/content_5454347.html.

［21］魯曉明.積極老齡化視角下之就業(yè)老年人權(quán)益保障［J］.法學論壇，2021（4）：120-128.

［22］劉杰.日本老年人就業(yè)政策對中國老齡化應(yīng)對的啟示［J］.當代經(jīng)濟，2020（1）：4-6.

［23］朱海龍，劉雯婷，金勁彪.積極應(yīng)對人口老齡化戰(zhàn)略的法治保障［J］.杭州師范大學學報（社會科學版），2022（3）：11.

［24］王文文.我國超齡勞動者養(yǎng)老保險待遇與勞動合同終止關(guān)系的反思［J］.工會理論研究（上海工會管理職業(yè)學院學報），2023（1）：40.

［25］陳敏.“非職工”群體納入工傷保險制度保障探析［J］.政治與法律，2017（2）：153-154.

［26］林嘉，陳文濤.論勞動基準法的法律效力［J］.清華法學，2014（4）：11-12.

［27］宋月萍，張光贏，彭可余.中國低齡老年人勞動參與的現(xiàn)狀、特征及趨勢［J］.人口研究，2024（2）：81.

［28］歐陽愛輝，毛志慧.對超齡勞動者勞動法律關(guān)系界定的探討——基于一起勞動爭議案的分析［J］.江南論壇，2021（6）：49.

［29］Perrin G. A hundred years of social insurance［J］. Labor and Society ，1984（9）：107.

［30］楊思斌.社會保險權(quán)的法律屬性與社會保險立法［J］.中州學刊，2010（3）：95-98.

［31］周潔.平臺從業(yè)人員社會保險權(quán)實現(xiàn)的困境與疏解［J］.山東工會論壇，2023（1）：95.

［32］Orly Lobe. The Gig Economy and The Future of Employment and Labor Law［J］.University of San Francisco Law Review ，2017（51）：12-15．

Abstract：Existing regulations do not clarify the legal relationship between overage workers and employers，resulting in the lack of labor rights and interests protection for overage workers reemployment. Article 6 of the Interpretation of Issues Concerning the Application of Law to the Trial of Labor Dispute Cases （Ⅱ）（for consultation）issued by the Supreme Court in 2023 clarifies that overage workers reemployment recognizes a special labor relationship. Article 6 of the Judicial Interpretation II （Draft for Public Opinion）specifies that the re-employment of over-age workers is recognized as a special labor relationship. Under the perspective of comparative law，the fact that a worker reaches retirement age does not imply the loss of the workers subjective qualification. The recognition of special labor relations is not only in line with the practical needs of the “active aging” strategy，but also has the legal basis of protecting the weak and realizing fairness and justice and can be connected with the current labor law system. In order to better achieve its legislative purpose，on the one hand，the criteria for determining the special labor relationship for the re-employment of over-age workers should be clarified;on the other hand，special social insurance can be set up on a specific labor basis in order to strengthen the labor protection of over-age workers.

Key words：re-employment of overage workers;judicial interpretation on labor disputes;special labor relations;social insurance;retire

（責任編輯：楊真）

收稿日期：2024-03-24

基金項目：本文系全國教育科學規(guī)劃課題國家一般項目“我國職業(yè)教育產(chǎn)教融合立法研究”（項目編號：BJA190092）、蘇州大學課外學術(shù)科研基金項目“論法人人格否認理論在多主體平臺用工的適用——基于長三角勞動爭議案例的實證研究” （項目編號：KY2024109B）的階段性研究成果。

作者簡介：王晗（1999—），男，浙江溫州人，蘇州大學王健法學院2022級經(jīng)濟法學專業(yè)碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法與勞動法。李勃（1992—），男，浙江溫州人，同濟大學馬克思主義學院2021級思想政治教育專業(yè)博士研究生，上海市習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心同濟大學分中心研究人員，研究方向為馬克思主義法學。