劉棽昊，彭 曦

（遼寧省鞍山市公安局，遼寧 鞍山 114001；上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800）

一、問題的提出

2021年《刑法修正案（十一）》中將洗錢罪中的明知要件、行為方式、罰金刑等內(nèi)容進行了修改與完善，自洗錢入罪成為本次洗錢罪修改的一大亮點。就此，我國對于洗錢犯罪的打擊力度再次加大，使我國的反洗錢工作進一步與國際組織FATF對我國的要求相契合。FATF對我國進行了第四輪互評估工作，回應(yīng)了其對我國反洗錢工作的質(zhì)疑。[1]同年10月，F(xiàn)ATF官方發(fā)布《中國反洗錢和反恐怖融資第二次后續(xù)評估報告》（下稱《評估報告》）。FATF建議三（洗錢犯罪）的評估報告中，肯定了我國在洗錢入罪、取消犯罪門檻限額、加大犯罪處罰力度各方面的積極進展。①參見《金融行動特別工作組發(fā)布中國反洗錢和反恐怖融資第二次后續(xù)評估報告》，載中國人民銀行反洗錢局官網(wǎng)，http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135296/4364655/index.html，最后一次訪問：2023年2月3日。然而，取消犯罪門檻限額并非本次關(guān)于洗錢罪相關(guān)規(guī)定修改的結(jié)果。

應(yīng)當(dāng)指出，F(xiàn)ATF所評估的洗錢犯罪與我國刑法中所明確規(guī)定的洗錢罪并不相同，其認(rèn)定的我國打擊洗錢犯罪的罪名體系包括刑法第191條、第312條以及第349條三個罪名。這背后的原因在于，在2007年我國申請加入FATF時，F(xiàn)ATF 的專家評估團需要對我國反洗錢工作進行評估，來確定我國是否達到該國際組織成員的標(biāo)準(zhǔn)。為了加入FATF，當(dāng)時的全國人大常委會法律委員會經(jīng)同有關(guān)部門研究，認(rèn)為由于刑法第191條限定了上游犯罪的范圍，應(yīng)考慮將刑法第312條所規(guī)定的贓物犯罪改造成洗錢犯罪的一般性條款，以此確保各類洗錢行為均可依法追究刑事責(zé)任。[2]甚至為了解決FATF對我國刑法第312條與第191條之間關(guān)系質(zhì)疑的問題，“通過《刑法修正案（六）》對第312條的進行了增設(shè)，在原來立法的窩藏、轉(zhuǎn)移、代為銷售行為方式基礎(chǔ)上，增設(shè)‘其他行為方式’，將洗錢方式納入到第312條當(dāng)中?！盵3]立法上的這一修改使得刑法規(guī)定成功地符合了成為FATF成員的要求，同時也讓FATF認(rèn)為我國刑法第312條也屬于洗錢犯罪的條文規(guī)定，因而在《評估報告》中取消犯罪門檻限額的內(nèi)容實際上針對的是2021年刑法第312條的修改。

2021年4月13日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》（下稱《決定》），其中明確規(guī)定，原《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第1條第1、2款和第2條第2款規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不再適用。這一修改取消了我國刑法第312條中入罪門檻的數(shù)額限制，原《解釋》中規(guī)定的“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值三千元至一萬元以上的”入罪門檻規(guī)定被刪除，從司法解釋修改的目的來看，是為了擴大對洗錢犯罪的打擊范圍，更好地打擊洗錢犯罪行為。但是，實際上造成了《解釋》中明確規(guī)定的入罪情節(jié)減少，對于曾經(jīng)達到相應(yīng)數(shù)額構(gòu)成犯罪的行為，在《決定》發(fā)布后實務(wù)部門卻無法據(jù)此進行定罪，反而限縮了對于洗錢犯罪的打擊范圍，使得實務(wù)部門在適用修改后的《決定》時相當(dāng)困惑。因此，如何在反洗錢金融行動特別工作組建議下更好地對洗錢犯罪相關(guān)規(guī)定進行完善，特別是對《解釋》如何完善，是本文要解決的關(guān)鍵問題。

二、當(dāng)前《決定》存在的問題

從我國刑法第312條的立法沿革來看，《FATF建議》對該刑法規(guī)定的影響頗深。2021年最高人民法院發(fā)布的《決定》也得到FATF評估組的認(rèn)可。但是，該《決定》對于《解釋》的修改造成了對于第312條適用的困難，主要有如下三個方面的問題。

（一）犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在犯罪情節(jié)上的困惑

《解釋》中明確了刑法第312條刑事追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。①明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值三千元至一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第312條第1款的規(guī)定定罪處罰。然而，《決定》中明確刪除了刑法第312條犯罪情節(jié)中關(guān)于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的這一規(guī)定，這被FATF認(rèn)為是取消了原有的入罪門檻。②參見《People’s Republic of China 2nd Enhanced Follow-up Report & Technical Compliance Re-Rating》，載，https://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/fur-china-2021.html，最后一次訪問：2023年2月3日。在FATF第二次后續(xù)互評估的背景下，最高人民法院刪除該數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的目的也應(yīng)當(dāng)取消該入罪門檻，擴大對于洗錢犯罪的打擊范圍，加強對于洗錢犯罪的打擊力度。

然而，如果《決定》將《解釋》中關(guān)于犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)均予以統(tǒng)一化處理，使得犯罪數(shù)額不再是影響構(gòu)成刑法第312條基本犯和情節(jié)加重犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，那么這樣的關(guān)于數(shù)額的修改是協(xié)調(diào)的。但是《決定》僅對基本犯中犯罪數(shù)額的規(guī)定進行了刪除，仍舊保留了情節(jié)加重犯中犯罪數(shù)額的相關(guān)規(guī)定。①即掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，（一）掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達到十萬元以上的；（二）掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益十次以上，或者三次以上且價值總額達到五萬元以上的；（三）掩飾、隱瞞的犯罪所得系電力設(shè)備、交通設(shè)施、廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施、軍事設(shè)施或者救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，價值總額達到五萬元以上的；應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第312條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。要知道，《解釋》中對于情節(jié)嚴(yán)重的列舉一共只有五種，涉及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的就占了三種。這導(dǎo)致犯罪數(shù)額在入罪時不再成為定罪標(biāo)準(zhǔn)，卻在情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定時依舊是重要考量因素，這是一種很不協(xié)調(diào)的情形。

其實，關(guān)于刑法第312條的性質(zhì)，刑法理論上本就存在不同觀點。既有追求權(quán)說認(rèn)為是侵犯了被害人對自己財產(chǎn)的追求權(quán)，也有收益說認(rèn)為是參與分配了不法利益，也有違法狀態(tài)維持說認(rèn)為是維持了違法財產(chǎn)狀態(tài)，[4]似乎都在表明該罪所侵犯的法益與財產(chǎn)法益緊密相關(guān)。而且，有人研究認(rèn)為“本罪行為絕大多數(shù)都針對財產(chǎn)犯罪，因此對其以財產(chǎn)的數(shù)額進行限制具有合理性，而且犯罪對象財物的數(shù)額一定程度上能集中體現(xiàn)行為的社會危害大小，也便于法院正確執(zhí)行法律，避免在司法實踐中將該罪搞成嚴(yán)格的行為犯?！盵5]但是也有人認(rèn)為“由于本罪是妨害司法的犯罪，故不能根據(jù)實施掩飾、隱瞞行為的人獲利多少，掩飾、隱瞞的財產(chǎn)數(shù)額多少確立罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)?！盵4]

但是，筆者認(rèn)為無論是否將財產(chǎn)法益視為刑法第312條所侵犯的法益，抑或是否將數(shù)額多少在該罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)中予以考量，只要邏輯能夠自洽即可。但至少應(yīng)當(dāng)保持一個罪名內(nèi)的邏輯一致性，不應(yīng)該出現(xiàn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在基本犯并非犯罪情節(jié)，但在情節(jié)加重犯時成為主要犯罪情節(jié)的自相矛盾問題。而且，這種邏輯上所造成的困惑使得在犯罪數(shù)額上未達到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的犯罪行為使實務(wù)中難以適用，由于取消了數(shù)額門檻的限制，沒有達到情節(jié)嚴(yán)重數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的實施行為是否要作為一種行為犯進行打擊，即只要為上游的犯罪行為實施了掩飾、隱瞞的行為即構(gòu)成犯罪，這種過分的擴張是否合理值得思考。

值得關(guān)注的是，關(guān)于掩飾、隱瞞行為的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也僅對于《解釋》中所直接規(guī)定的入罪數(shù)額進行刪除，而對于《解釋》中第1條第3款關(guān)于涉計算機信息系統(tǒng)的規(guī)定并沒有影響②即司法解釋對掩飾、隱瞞涉及計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為構(gòu)成犯罪已有規(guī)定的，審理此類案件依照該規(guī)定。。筆者查閱相關(guān)的司法解釋，在《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第7條的規(guī)定中，③即明知是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)犯罪所獲取的計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)，而予以轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，違法所得五千元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第312條第1款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)依舊保留，并沒有一并修改，顯然在兩個司法解釋中，犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是否還作為入罪門檻是有明顯沖突的。

（二）行政責(zé)任與刑事責(zé)任的界限模糊

從法秩序統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的角度而言，如果對掩飾、隱瞞行為取消入罪門檻，直接作為行為犯進行打擊恐怕難言恰當(dāng)， 根據(jù)《治安管理處罰法》第60條對妨害執(zhí)法秩序的處罰中第1款第3項規(guī)定，①即明知是贓物而窩藏、轉(zhuǎn)移或者代為銷售的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款。一般認(rèn)為該條款所規(guī)制的行為侵犯的對象是贓物。“這里的‘贓物’既包括犯罪所得，也包括違法所得?！盵6]也就是說，不僅是刑法第312條的掩飾、隱瞞行為，行政違法層面的掩飾、隱瞞行為同樣可以作為上游犯罪的下游行為。原本在實務(wù)工作中，由于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的明晰性、易操作性，公安機關(guān)以及司法機關(guān)工作人員會習(xí)慣于以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分行政違法與刑事犯罪行為的界限。但是在《決定》出臺后，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的取消造成了公安機關(guān)甚至司法機關(guān)工作人員出現(xiàn)難以區(qū)分當(dāng)上游行為是犯罪行為時，下游的掩飾、隱瞞行為應(yīng)追究何種責(zé)任的困境。

當(dāng)然，掩飾、隱瞞行為在行政違法與刑事犯罪上的模糊不僅僅是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)取消造成的。從條文規(guī)定來看，行政違法中的掩飾、隱瞞行為的行為方式為窩藏、轉(zhuǎn)移和代為銷售，是有限列舉，并不包括刑法第312條中的收購行為以及兜底規(guī)定的其他方式。②參見《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條第二款。其他方式包括“居間介紹買賣，收受，持有，使用，加工，提供資金賬戶，協(xié)助將財物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移、匯往境外等”。但是，也正是因為這種行為方式上的不協(xié)調(diào)性使得執(zhí)法人員更依賴于以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分行政違法與刑事犯罪。事實上，當(dāng)初《解釋》剛出臺時，最高人民法院的工作人員還特意就我國在洗錢犯罪中數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定表示，我國刑法立法是定罪加定量的模式，對于不構(gòu)成犯罪行為輕微行為仍然會予以行政處罰，因而數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定非常有意義，認(rèn)為這是符合國際公約對于洗錢行為廣泛開展打擊要求的。[5]

此外，《解釋》中第4條中關(guān)于掩飾、隱瞞行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也并沒有刪除，其中第2款的規(guī)定，③即多次實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，未經(jīng)行政處罰，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，犯罪所得、犯罪所得收益的數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算。在原本存在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，多次累積達到第312條的數(shù)額門檻時，即可作為犯罪行為予以打擊，如果仍沒有達到則作為行政違法行為進行處理。但在《決定》取消入罪門檻數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以后，只要多次累積的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)沒有達到五萬，或者單次實施的行為沒有超過十萬，那么似乎這樣的掩飾、隱瞞行為只能作為行政處罰進行處理。④《解釋》第3條第1款第1項和第2項的規(guī)定“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達到十萬元以上的”、“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益十次以上，或者三次以上且價值總額達到五萬元以上的”屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。舉例而言，在《決定》實施以后，行為人為詐騙金額達六萬元的犯罪實施掩飾、隱瞞行為，上游犯罪行為顯然已經(jīng)達到了一些地區(qū)詐騙罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但是就掩飾、隱瞞行為而言，似乎作行政責(zé)任評價和刑事責(zé)任評價都可以，難以找到區(qū)分界限。

因而，這種行政違法與刑事犯罪之間界限的模糊與適用中可能造成的矛盾與沖突，正是因為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在《決定》中被刪除所導(dǎo)致的。不少地區(qū)的司法工作人員都曾表示，《解釋》中入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的取消造成了實務(wù)工作中的適用困惑，造成了難以區(qū)分掩飾、隱瞞行為在行政違法與刑事犯罪上的界限。

（三）難以實現(xiàn)降低入罪門檻的目的

就最高人民法院發(fā)布《決定》的目的而言，本意當(dāng)然是為了取消第312條的入罪門檻限制，進一步打擊掩飾、隱瞞的犯罪行為，擴大該罪的犯罪圈。但是在實際司法實務(wù)中并非如此，《決定》的發(fā)布并沒有使得實務(wù)部門直接理解為是一種對犯罪圈的擴大，反而使實務(wù)部門的工作人員產(chǎn)生了對于第312條的基本犯的犯罪情節(jié)減少，只能適用其余的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[7]如果按此理解，反倒是違背了最高人民法院的初衷，造成對刑法第312條適用范圍的緊縮，減少了其適用條件。

甚至有人認(rèn)為，原數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在三千元至一萬元，這導(dǎo)致如職務(wù)侵占罪（通常犯罪數(shù)額達到六萬元方構(gòu)成犯罪）的下游掩飾、隱瞞行為的量刑反而重于上游犯罪，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因而取消數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是為了提高刑法第312條的入罪門檻，即縮小入罪范圍。①參見歸去來兮者：《一個神秘的司法解釋》，載微信公眾號“歸去來兮的法律時空”，2023年2月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/0aViUs2aQ-RiSO11_NutYw。這種理解顯然與最高人民法院的刪除數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的初衷背道而馳。

但是，無論是實務(wù)部門工作人員的不知所措或減少了基本犯可供適用的認(rèn)定情節(jié)，抑或者是有法律研究者產(chǎn)生提高犯罪門檻、縮小入罪范圍的誤讀，這都不是最高人民法院發(fā)布《決定》降低該罪入罪門檻的本意。而這些與《決定》目的不一致的理解與做法，一方面在于《決定》發(fā)布時未明確公布對《解釋》的修改目的，另一方面，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的取消現(xiàn)實地剝奪了實務(wù)部門工作人員對于該罪入罪情節(jié)中數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的依賴，同時又未在《決定》中新增其他入罪情節(jié)。這導(dǎo)致在《決定》實施前被司法機關(guān)根據(jù)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定構(gòu)成犯罪的行為，在《決定》實施后反而由于缺少認(rèn)定依據(jù)，不敢將之認(rèn)定為犯罪行為。這進而不僅沒有實現(xiàn)降低入罪門檻的目的，反而實際上提高了了犯罪門檻，限縮了打擊范圍。這恐怕并非《決定》發(fā)布者所愿看到的，也違背了FATF對我國打擊洗錢犯罪的要求。如果在新一輪評估中，我國關(guān)于刑法第312條的犯罪打擊數(shù)量、打擊效果反而不如《決定》發(fā)布以前，那么在FATF的互評估機制下，這樣的評估結(jié)果必然不會理想。

三、當(dāng)前《決定》問題產(chǎn)生的原因

欲解決問題，勢必需要探究問題產(chǎn)生的原因，進而才能提出有針對性的對策。FATF對我國刪除刑法第312條犯罪數(shù)額這一入罪門檻表示十分認(rèn)可，因而，有必要從FATF對我國洗錢犯罪影響的角度探究當(dāng)前《解釋》中數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)被刪除后產(chǎn)生問題的原因。

（一）直接原因：強化洗錢犯罪打擊的現(xiàn)實緊迫性

首先是FATF評估檢查的時間緊迫性?？梢哉J(rèn)為，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)被刪除的一部分原因是為了迎合FATF檢查。由于FATF在2019年對我國洗錢犯罪的評估中認(rèn)為我國洗錢犯罪存在入罪門檻，不利于對于洗錢犯罪的打擊。因而，面對2021年的第二次后續(xù)評估，我國為了通過評估勢必對洗錢犯罪的數(shù)額門檻進行刪除。更值得關(guān)注的是，F(xiàn)ATF對于我國的最新評估報告發(fā)布時間是2021年10月6日，而《決定》的通過時間是2021年4月7日，且于同月13日發(fā)布，并于同月15日施行，不難看出，對于《解釋》的修改似乎十分急迫，應(yīng)該是為了迎接FATF的評估而緊急修改并發(fā)布的。由于修改比較緊急，因而僅在入罪門檻中關(guān)于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定進行了刪除。盡管能夠通過評估，但是忽視了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的簡單刪除對于《解釋》以及對刑法第312條整體適用的協(xié)調(diào)性的問題。也就是說，正是為了迎合FATF的評估，使得《解釋》在適用中產(chǎn)生了困惑，倉促迎合評估是造成問題產(chǎn)生的直接原因。

其次是降低洗錢犯罪門檻的現(xiàn)實緊迫性。盡管從條文表述來看，刑法第312條規(guī)定只要明知為犯罪所得及其收益而為之實施掩飾、隱瞞行為即可構(gòu)成本罪，似乎可以評價為行為犯。但是一直以來我國刑法第312條均有入罪門檻，并非可以“一蹴而就”的。數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由于其標(biāo)準(zhǔn)明晰、便于適用也一直是司法實務(wù)部門最為常用入罪參考標(biāo)準(zhǔn)。然而，隨著洗錢行為的日益猖獗，手段繁多，我國愈發(fā)有必要加強對于各類洗錢行為的打擊。由于刑法第191條為上游犯罪種類所限，而當(dāng)前洗錢行為的上游犯罪種類頻多，特別是如電信詐騙等有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為。因而，在實務(wù)中刑法第312條經(jīng)常作為洗錢犯罪的基礎(chǔ)條款而出現(xiàn)，降低刑法第312條的入罪門檻非常具有現(xiàn)實意義。

（二）根本原因：傳統(tǒng)贓物犯罪立法目的與FATF的理解存在出入

傳統(tǒng)刑法理論一般將刑法第312條認(rèn)為是贓物犯罪，追溯到1979年刑法的規(guī)定，贓物犯罪被規(guī)定為是明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的行為?？梢钥闯觯?dāng)時的歷史條件下，立法者對于贓物犯罪的理解是非常寬泛、模糊的后續(xù)贓物處置行為，并沒有細致的區(qū)分掩飾、隱瞞有否消除贓物的來源和性質(zhì)的問題。甚至對于贓物的理解尚且主要考慮為特定的犯罪物品，而未考慮為金錢、貨幣這種一般等價物。而在1997年刑法中，一方面我國為了履行所簽署的國際公約而負擔(dān)的國際義務(wù)，另一方面為了打擊洗白犯罪所得的金錢、貨幣的來源和性質(zhì)的行為而從傳統(tǒng)的贓物犯罪中剝離出來了如今的刑法第191條洗錢罪。如果從法益保護的角度來講，與其說刑法第191條是從贓物犯罪中剝離出來，莫不如說是增設(shè)了新的犯罪行為，因為刑法第191條所主要保護的法益是金融管理秩序，與第312條所著重考量的司法秩序并不相同。因而，我國刑法第312條犯罪原本立法目的是規(guī)制并未改變犯罪所得的來源和性質(zhì)的，妨害司法秩序的贓物犯罪行為。這也與《治安管理處罰法》第60條中關(guān)于贓物違法行為的規(guī)定目的相一致，其目的為保護社會管理秩序和司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)的正?；顒印6]保持了行政法與刑法的銜接與協(xié)調(diào)，維護了法秩序的統(tǒng)一。

而且，一般認(rèn)為，刑法第312條的犯罪行為是從屬于其上游的犯罪行為的。即認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。如果本犯實施該行為，會被認(rèn)為雖然是符合本罪構(gòu)成要件的不法行為，但是由于缺乏期待可能性而不以犯罪論處，[4]體現(xiàn)該犯罪對于上游犯罪的從屬性。甚至本犯實施該行為可能會被認(rèn)為是并沒有侵害新的法益而不以犯罪論。當(dāng)然刑法第191條也受此觀點影響，因而在《刑法修正案（十一）》前自洗錢行為在我國均不被認(rèn)為是犯罪。

由于該罪的上游犯罪行為絕大多數(shù)都是財產(chǎn)犯罪行為，[5]刑法第312條作為贓物犯罪理論界對于其性質(zhì)爭論實質(zhì)繞不開違法財產(chǎn)狀態(tài)維持、獲取不法利益、妨害被害人對財產(chǎn)索求等關(guān)于贓物財產(chǎn)的內(nèi)容，甚至出現(xiàn)過該罪是一種財產(chǎn)犯罪的傾向。而且由于考慮該罪對于上游犯罪的從屬性，這就使得傳統(tǒng)贓物犯罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)方面要考慮財產(chǎn)數(shù)額的內(nèi)容，這是界定其行為社會危害性大小的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑法第312條作為傳統(tǒng)贓物犯罪的立法目的，勢必突出對于司法秩序的維護、從屬性的特點以及以犯罪數(shù)額評判行為社會危害性的考量，而對于行為是否改變了犯罪所得及其受益的來源和性質(zhì)，并非刑法第312條所考慮的重點。

然而FATF在對我國洗錢犯罪評估時對刑法第312條理解卻與我國將其作為傳統(tǒng)贓物犯罪的立法目的并不相同。在其看來，刑法第312條屬于廣義的洗錢犯罪，而并非是一個贓物犯罪。一方面的原因在于，F(xiàn)ATF作為以反洗錢為核心的國際組織，其觀察角度勢必以洗錢行為為核心。而且其對于洗錢犯罪行為的理解主要是基于《維也納公約》《巴勒莫公約》等國際條約，①以《巴勒莫公約》為例，該國際條約對于洗錢犯罪的描述為明知財產(chǎn)為犯罪所得，為隱瞞或掩飾該財產(chǎn)的非法來源，或為協(xié)助任何參與實施上游犯罪者逃避其行為的法律后果而轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；明知財產(chǎn)為犯罪所得而隱瞞或掩飾該財產(chǎn)的真實性質(zhì)來源、所在地、處置、轉(zhuǎn)移、所有權(quán)或有關(guān)的權(quán)利；甚至規(guī)定在得到財產(chǎn)時，明知其為犯罪所得而仍獲取、占有或使用的行為也構(gòu)成洗錢犯罪。這樣的洗錢犯罪概念顯然遠遠寬泛于我國第191條關(guān)于洗錢罪的規(guī)定，部分行為在我國的刑法體系中是被視作刑法第312條所規(guī)定的行為方式的。這也就導(dǎo)致，在FATF看來，我國刑法第312條所描述的行為方式是洗錢犯罪行為。

而另一方面的原因在于，F(xiàn)ATF將刑法第312條理解為洗錢犯罪，也有我國自身的原因。為了能夠順利成為FATF組織成員國，在《刑法修正案（六）》中立法者將刑法第312條的犯罪對象由犯罪所得的贓物改為犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，這一修改在犯罪對象上模糊了贓物犯罪與洗錢犯罪的區(qū)別。而且在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）〉的說明》中特別表示，按照我國刑法第312條的規(guī)定，對明知是任何犯罪的所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，都可按犯罪追究刑事責(zé)任，只是具體罪名不稱洗錢罪。進一步表明了立法者有意圖改變傳統(tǒng)贓物犯罪的立法目的，與洗錢犯罪相混同。也正是因為這種混同，在我國申請加入FATF時，其評估組曾對我國刑法第191條、第312條和第349條的關(guān)系提出質(zhì)疑，特別是在犯罪對象方面刑法第191條與第312條如何區(qū)分。為積極回應(yīng)這一質(zhì)疑，應(yīng)對FATF對我國反洗錢制度評估，我國理論界和實務(wù)界應(yīng)急的提出我國的洗錢犯罪體系，即刑法191條與第312條系一般和特殊的關(guān)系。[3]而且為進一步解決其評估組對我國反洗錢工作質(zhì)疑，最高人民法院2009年、2015年先后發(fā)布《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《解釋》，模糊了刑法第191條、第312條犯罪對象的區(qū)別，淡化了兩罪行為方式的差異，對兩罪的“明知”做同等解釋。②參見中國人民銀行反洗錢局課題組：《〈刑法〉洗錢犯罪法條競合問題研究》，載金融時報-中國金融新聞網(wǎng)，https://www.financialnews.com.cn/ll/xs/202009/t20200907_200233.html，最后一次訪問：2023年2月3日。這些行為無疑進一步強化了FATF將第312條理解為洗錢犯罪的觀點，使得FATF依據(jù)《FATF建議》對刑法第312條提出完善建議更加符合國際上關(guān)于洗錢犯罪的要求。

正是因為刑法第312條作為我國傳統(tǒng)贓物犯罪的立法目的與FATF針對洗錢犯罪所認(rèn)知理解的立法目的并不相同，《解釋》已經(jīng)在受FATF對刑法第312條理解的影響下按照洗錢犯罪的思路進行了修改，與原有贓物犯罪的立法目的下形成的司法解釋整體上并沒有妥善的融合與協(xié)調(diào)，因而造成修改后的《解釋》有如此問題。此外，由于司法實務(wù)界在對于刑法第312條的適用還保持在打擊贓物犯罪的思維之中，并沒有適應(yīng)以打擊洗錢犯罪的思維來適用刑法第312條，因而在入罪門檻的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)被刪除后產(chǎn)生了適用的困惑。

四、對《決定》的完善建議

筆者認(rèn)為刑法第312條不能回歸傳統(tǒng)贓物犯罪，也不應(yīng)固守當(dāng)前贓物犯罪與洗錢犯罪界限不清的現(xiàn)狀，有必要更進一步成為一般洗錢犯罪。基于此，筆者在《FATF建議》的背景下針對當(dāng)前的《解釋》提出一定的完善建議，以促進刑法第312條的更好適用。

（一）系統(tǒng)性取消犯罪數(shù)額的參考標(biāo)準(zhǔn)

《決定》將《解釋》中的入罪門檻中犯罪數(shù)額的刪除確實造成了不少問題，但是這并不意味著在刑法第312條中相關(guān)犯罪情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)依舊有必要保留。應(yīng)當(dāng)看到，刑法第312條本身并非財產(chǎn)類犯罪，將犯罪數(shù)額作為評價該罪犯罪行為的社會危害性大小，特別是作為基本犯和情節(jié)加重犯的犯罪情節(jié)而言并不合適。由于該罪原本作為贓物犯罪最為直接侵害的法益就是司法秩序，而對司法秩序妨害程度的評價不能以犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值的數(shù)額作為最為主要的評判標(biāo)準(zhǔn)。例如，行為人窩藏他人盜竊所得尸體，在不法市場中，不否認(rèn)尸體也可能是存在價格的，似乎可以以此價格對掩飾、隱瞞行為的社會危害性進行評價。但是，對他人的尸體進行窩藏行為的社會危害性大小能否以犯罪所得或受益的數(shù)額就做出恰當(dāng)?shù)脑u判？這個答案恐怕是否定的，顯然數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不是恰當(dāng)評價該行為社會危害性大小的標(biāo)準(zhǔn)。而且，隨之當(dāng)前社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，通貨膨脹現(xiàn)象始終存在，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)需要不斷根據(jù)社會經(jīng)濟情況進行調(diào)整，保留犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)將造成對掩飾、隱瞞行為的評價與財物數(shù)額情況的變化緊密相連，會模糊刑法第312條對司法秩序法益保護的目的。

因而，應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)性取消犯罪數(shù)額作為評價刑法第312條掩飾、隱瞞行為的社會危害性大小的參考標(biāo)準(zhǔn)。不僅要取消基本犯中入罪門檻的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)取消情節(jié)加重犯中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，避免當(dāng)前數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)半刪半留的尷尬情境，至少使該罪在《解釋》中能夠邏輯自洽，完善當(dāng)前的《解釋》，能夠與刑法第191條洗錢罪中并無犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)保持一致，形成洗錢犯罪罪名體系內(nèi)各個罪名統(tǒng)一協(xié)調(diào)的狀態(tài)。從《FATF建議》下的視角來看，這是我國對于取消犯罪門檻的深入貫徹落實，符合FATF在互評估中對我國打擊洗錢犯罪的要求。

（二）增加多種以行為方式為核心的犯罪情節(jié)

當(dāng)然，如果僅僅是取消犯罪數(shù)額作為掩飾、隱瞞行為的社會危害性大小的評價標(biāo)準(zhǔn)，那么反而更加容易造成當(dāng)前《解釋》刪除入罪中數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的困境。因而，有必要新增犯罪情節(jié)，以利于實務(wù)中對于刑法第312條的司法適用。筆者建議增加多種以行為方式為核心的犯罪情節(jié)以供刑法第312條基本犯和情節(jié)加重犯適用。實際上，修改非侵害財產(chǎn)類犯罪中關(guān)于數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，增加多種行為方式作為犯罪情節(jié)，早在2016年《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》就有所體現(xiàn)。①《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定，貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：（一）貪污救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；（二）曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；（三）曾因故意犯罪受過刑事追究的；（四）贓款贓物用于非法活動的；（五）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；（六）造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有前款第二項至第六項規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：（一）多次索賄的；（二）為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；（三）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。我們建議并非標(biāo)新立異，而是客觀上符合恰當(dāng)評價非財產(chǎn)類犯罪社會危害性的要求。實際上，《決定》中也表明在入罪數(shù)額刪除以后，人民法院在審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件時，應(yīng)綜合考慮上游犯罪的性質(zhì)，掩飾、隱瞞犯罪所得以及其收益的情節(jié)、后果及社會危害程度等，依法定罪處罰。通過多種行為方式進行評價無疑是能夠準(zhǔn)確評價其社會危害性的具體方式。

例如，專門從事掩飾、隱瞞犯罪的行為人可能每次犯罪數(shù)額都比較小，如收購扒竊行為人偷來的物品，按照當(dāng)前刑法第312條的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，除非該行為人被發(fā)現(xiàn)且證明實施了十次以上的掩飾、隱瞞行為，從而被直接以刑法第312條情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)予以處罰，否則只能對其追究以行政違法責(zé)任。然而，顯而易見，該行為人專門從事此行為，主觀惡性勢必較強，其人身危險性高，社會危害性大，因而不對其行為做刑事評價是不妥當(dāng)?shù)?，也不符合FATF對我國反洗錢工作的要求。筆者認(rèn)為，對于此類行為可以考慮增加“多次實施掩飾、隱瞞行為”作為刑法第312條的入罪情節(jié)。

此外，還可以考慮增加“曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為受過刑事處罰，又實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為的”“為有組織犯罪實施掩飾、隱瞞行為的”“以實施掩飾、隱瞞行為為業(yè)的或者為有組織的實施掩飾、隱瞞行為的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者的”“為嚴(yán)重侵犯人身安全、公共安全的犯罪行為實施掩飾、隱瞞行為的”等作為刑法第312條的入罪情節(jié)。至于“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪情節(jié)可以考慮在基本犯的犯罪情節(jié)基礎(chǔ)上予以加重，擴大刑法第312條的適用范圍，同時符合FATF對于強化洗錢犯罪刑罰力度的要求。特別是，能夠使掩飾、隱瞞行為在行政違法層面與刑事犯罪層面能夠良好的區(qū)分，有利于司法實務(wù)部門在工作中援引適用。

（三）明確掩飾、隱瞞行為的獨立性

當(dāng)前，洗錢犯罪已經(jīng)超出早年間依附于上游犯罪的這一屬性，具有其犯罪行為自身的獨立屬性。[1]在《FATF建議》下，刑法第312條作為洗錢犯罪一般規(guī)定也當(dāng)然具有這種獨立屬性。實際上，隨著犯罪的發(fā)展變化，實施掩飾、隱瞞行為者可能并不關(guān)注所謂的上游犯罪為何，甚至上游行為是否構(gòu)成犯罪也并非在其考慮范圍之內(nèi)。以筆者在一線實務(wù)部門曾遇到的實際案件為例，有行為人系職業(yè)收贓、銷贓人員，大批量收購二手自行車、電動車等。如果考慮每一次的收購贓物行為，由于單次贓物的金額均達不到盜竊犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，因而該行為人難以被評價為是掩飾、隱瞞的犯罪行為。然而，從該行為人的職業(yè)性、規(guī)模性來看，其主觀惡性很強，且社會危害性很大。特別是其作為職業(yè)收贓、銷贓人員，其在買賣物品中具有相當(dāng)?shù)淖h價話語權(quán)，在違法交易市場甚至具有一定的壟斷地位。然而，卻受困于刑法第312條對于上游犯罪從屬性的定位，獨立性的缺乏，最終難以追究該行為人的刑事責(zé)任。

但是承認(rèn)掩飾、隱瞞行為的獨立性，就可以對上述行為的社會危害性進行準(zhǔn)確評價，擺脫受限于上游行為是否構(gòu)成犯罪的影響。例如，掩飾、隱瞞行為從屬性的觀點認(rèn)為構(gòu)成刑法第312條的前提是上游行為需構(gòu)成犯罪，那么為職務(wù)侵占五萬元而實施掩飾、隱瞞行為的，由于上游行為不構(gòu)成犯罪，顯然下游行為也不構(gòu)成犯罪。然而，若為盜竊五萬元而實施掩飾、隱瞞行為的，由于上游的盜竊行為以達到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，下游行為也必然構(gòu)成犯罪。然而，不難發(fā)現(xiàn)，前后兩個掩飾、隱瞞行為的社會危害性并無顯著區(qū)別，對于專門從事掩飾、隱瞞犯罪的行為人來說，其并不會關(guān)注上游行為是何性質(zhì)，甚至從規(guī)避自身責(zé)任的角度而言，一個理性犯罪人通常不會愿意承認(rèn)其主觀明知的內(nèi)容，對于上游行為“明知”的越少對其自身而言越有利。因而，承認(rèn)掩飾、隱瞞行為的獨立性，有助于準(zhǔn)確評價該行為的社會危害性，更好的打擊犯罪行為。當(dāng)然，這有助于刑法第312條作為《FATF建議》下的洗錢犯罪能夠更加全面、有力的被適用于打擊洗錢犯罪，符合FATF對我國反洗錢工作要求，有利于實現(xiàn)我國反洗錢工作的目標(biāo)。