劉旻觜

（江蘇師范大學(xué)，江蘇 徐州 221008）

1 美國與歐盟建立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)規(guī)則

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代早期的版權(quán)侵權(quán)訴訟中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者總是處于非常被動(dòng)的地位，這嚴(yán)重挫傷了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的投資積極性。為了扭轉(zhuǎn)頹局，立法者建立了避風(fēng)港規(guī)則，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擺脫被頻繁卷入侵權(quán)糾紛的困擾。但自從2019年歐盟委員會(huì)頒布《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《指令》）以來，版權(quán)過濾義務(wù)開始入法，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者再度陷入尷尬的處境。

1.1 避風(fēng)港規(guī)則的建立：《千禧年數(shù)字版權(quán)法》

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者最初出現(xiàn)在版權(quán)市場時(shí)，傳統(tǒng)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)并未考慮到這一主體在現(xiàn)實(shí)中面臨的難題。由于當(dāng)時(shí)技術(shù)條件的限制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只能依靠人工審查發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品，而對存儲(chǔ)在平臺的海量信息一一進(jìn)行人工審查顯然是天方夜譚，加上審查人員的專業(yè)性程度不高，故其所做的判斷并不準(zhǔn)確。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往承受敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，法律的天平出現(xiàn)了失衡，立法的呼聲日漸高昂。

美國于1998 年通過《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（以下簡稱DMCA），建立了以“通知-刪除”規(guī)則為核心的避風(fēng)港規(guī)則，使得符合法律要求的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得以有了從間接侵權(quán)責(zé)任中抽身的可能，平衡了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和版權(quán)人之間的利益。避風(fēng)港規(guī)則一時(shí)之間成為各國立法的參照標(biāo)準(zhǔn)，在各大法域中迅速建立起來。根據(jù)DMCA 的規(guī)定，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者缺乏明知，或者未收到符合DMCA 要求的侵權(quán)通知，或者收到符合DMCA 要求的侵權(quán)通知并及時(shí)刪除了相關(guān)內(nèi)容，就可以得到責(zé)任豁免。避風(fēng)港規(guī)則在全球范圍內(nèi)的建立，意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主動(dòng)審查可能涉及侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)，減輕了其審查負(fù)擔(dān)。這一規(guī)則打消了投資者的顧慮，促進(jìn)了美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。

1.2 歐盟的突破性嘗試：《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》

美國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在西方優(yōu)先發(fā)展起來，也搶先一步打入國際市場。彼時(shí)的歐洲盡管也出現(xiàn)部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，不過相較于傳統(tǒng)的出版業(yè)依然處于弱勢，歐洲的版權(quán)市場仍是以傳統(tǒng)出版業(yè)為主導(dǎo)的。隨著美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)駐歐洲市場，歐洲的市場份額被大量搶占，本土產(chǎn)業(yè)在這些跨國公司面前缺乏競爭力，國家利益受損。

出于對本土企業(yè)的扶持及對美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭的打壓，同時(shí)考慮到歐洲數(shù)字市場法律規(guī)則長期以來都不統(tǒng)一，為了在歐洲范圍內(nèi)打造數(shù)字化單一市場，歐委會(huì)計(jì)劃進(jìn)行重大戰(zhàn)略布局，版權(quán)領(lǐng)域的法律規(guī)則就自然而然地成為立法計(jì)劃的重要一環(huán)。立法過程幾經(jīng)波折，前后共經(jīng)過4 次修改，最終生效的版本最大限度地體現(xiàn)了各方博弈的結(jié)果。歐盟于2019年頒布《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《指令》），突破性地提出了全新的互聯(lián)網(wǎng)平臺治理范式，確立了以預(yù)防性為導(dǎo)向的版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)?！吨噶睢吩诒Ａ簟巴ㄖ?刪除”規(guī)則的基礎(chǔ)上，還加入了事后監(jiān)管義務(wù)，要求對未來上傳的類似的侵權(quán)作品進(jìn)行主動(dòng)過濾［1］。除此以外，《指令》還要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者事先與版權(quán)所有者訂立許可使用協(xié)議，將平臺的后續(xù)使用行為納入私人創(chuàng)制的范疇。可以說，《指令》建立起一個(gè)以預(yù)防為導(dǎo)向，貫穿事前、事中、事后整個(gè)時(shí)間線的主動(dòng)審查義務(wù)體系，加重了在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者的審查負(fù)擔(dān)。

1.3 法秩序變動(dòng)的合理性

版權(quán)立法風(fēng)向從被動(dòng)審查義務(wù)轉(zhuǎn)向主動(dòng)審查義務(wù)，暗示著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和版權(quán)人之間的利益平衡點(diǎn)發(fā)生了新的變化，而變化的背后至少有兩種合理性因素。成熟的技術(shù)條件是制度實(shí)施的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，而制度實(shí)施所帶來社會(huì)成本的降低也值得關(guān)注。

1.3.1 技術(shù)條件的成熟化。如前所述，避風(fēng)港規(guī)則時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對版權(quán)侵權(quán)的審查依靠人工，賦予其主動(dòng)審查義務(wù)除了單純增加企業(yè)運(yùn)營負(fù)擔(dān)外，對維護(hù)版權(quán)人的利益而言毫無益處。當(dāng)時(shí)的技術(shù)手段不僅無法迎合法律的價(jià)值追求，反而與其背道而馳。

然而，隨著目前人工智能、大數(shù)據(jù)及云計(jì)算技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)平臺開始采用多樣化的技術(shù)手段對侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行過濾，人工審查已經(jīng)降到了輔助性的地位。例如，YouTube 研發(fā)的Content ID 過濾系統(tǒng)會(huì)將用戶上傳的視頻與數(shù)據(jù)庫中的正版作品進(jìn)行比對，一旦發(fā)現(xiàn)存在抄襲，作者就可以選擇刪除對應(yīng)的視頻。此外，關(guān)鍵幀過濾、視頻特定時(shí)長過濾等過濾手段也都投入應(yīng)用實(shí)踐。有了新技術(shù)的協(xié)助，主動(dòng)審查具備可行性，同時(shí)也能更好地保護(hù)版權(quán)人的利益。

1.3.2 社會(huì)成本的節(jié)約化。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)人要想全面地捕捉侵權(quán)作品并逐一提起訴訟，實(shí)際上是幾乎不可能的。原因在于，信息檢索所消耗的時(shí)間成本與信息量成正比，網(wǎng)絡(luò)空間的龐雜性、侵權(quán)形態(tài)的多樣性無疑增加了維權(quán)成本，而且對版權(quán)人來說，維權(quán)成本甚至超出了維權(quán)收益（賠償額），因而選擇放棄權(quán)利救濟(jì)。這就解釋了現(xiàn)實(shí)中侵權(quán)作品大量存在，卻未見下架的原因。

相比之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者運(yùn)營的平臺存儲(chǔ)著用戶上傳的全部信息，這為侵權(quán)信息比對提供了便利的條件，甚至通過事前的主動(dòng)過濾直接排除了侵權(quán)的發(fā)生。作為信息優(yōu)勢方，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有顯著的決策優(yōu)勢。盡管過濾技術(shù)的研發(fā)需要投入巨額資金，但是平臺可以借助其他商業(yè)手段逐漸抵消成本，如YouTube 和版權(quán)人選擇向侵權(quán)視頻植入商業(yè)廣告并共享收益，替代下架視頻的做法［2］。同時(shí)，考慮到降低版權(quán)人維權(quán)成本而產(chǎn)生的正外部性，政府也可以通過補(bǔ)貼或者稅收減免的方式將外部性內(nèi)部化［3］。相比于版權(quán)人只能通過賠償額的方式彌補(bǔ)成本（可能無法得到彌補(bǔ)），平臺收回成本的方式更多，且降低了社會(huì)成本。

2 歐盟網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)規(guī)則變革面臨的困境

歐盟針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的立法框架動(dòng)搖了避風(fēng)港規(guī)則所建立的法秩序，使得該法域內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從幕后走到了臺前，開始承擔(dān)主動(dòng)審查義務(wù)。這一轉(zhuǎn)變引發(fā)了社會(huì)的強(qiáng)烈不滿，對《指令》第17 條的落實(shí)形成阻礙。歐盟的版權(quán)改革方案廣為詬病，究其原因，一方面是制度本身存在的問題，另一方面是制度施行后的社會(huì)實(shí)效問題。

2.1 立法框架內(nèi)的基礎(chǔ)性問題

2.1.1 “價(jià)值差”問題誘發(fā)的錯(cuò)覺。一直以來，歐洲本土的版權(quán)產(chǎn)業(yè)都是以傳統(tǒng)版權(quán)業(yè)見長的，而隨著產(chǎn)業(yè)革命浪潮的推動(dòng)，大量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)駐歐洲市場。在避風(fēng)港規(guī)則的法律環(huán)境下，歐洲的傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)感受到巨大的競爭壓力。在復(fù)雜的競爭環(huán)境下，以音樂產(chǎn)業(yè)為代表的群體開展入法游說活動(dòng)，批評互聯(lián)網(wǎng)巨頭濫用避風(fēng)港規(guī)則，逃避法律責(zé)任，不正當(dāng)?shù)貜陌鏅?quán)人處攫取商業(yè)利潤，并提出“價(jià)值差”的觀點(diǎn)［4］。所謂“價(jià)值差”，指的是某些流媒體平臺利用避風(fēng)港規(guī)則的漏洞，在未取得使用許可的情況下，通過用戶上傳的內(nèi)容賺取本屬于版權(quán)所有者的利潤，由此導(dǎo)致平臺與版權(quán)所有者獲益失調(diào)［5］?！吨噶睢返某霈F(xiàn)離不開“價(jià)值差”理念發(fā)揮的作用，這一制度安排旨在提高版權(quán)所有者的議價(jià)能力，確保其得到公平的回報(bào)，以削弱“價(jià)值差”造成的負(fù)面影響。

然而，“價(jià)值差”畢竟只是一個(gè)假說，目前并沒有充足的實(shí)證數(shù)據(jù)證明這是一種客觀現(xiàn)象［6］。平臺收入來源是多元化的，允許其他商業(yè)主體在平臺投放廣告，以及流量變現(xiàn)等運(yùn)作模式才是其主要的收入來源。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)所有者之間的收益鴻溝，并不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用法律漏洞賺取本屬于版權(quán)所有者那部分利潤的結(jié)果。實(shí)際上，那些音樂產(chǎn)業(yè)代表所提出的只是一種帶有煽動(dòng)性的政治宣傳口號，“價(jià)值差”觀點(diǎn)缺乏科學(xué)依據(jù)，立法者夸大了該觀點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)影響。僅僅根據(jù)一個(gè)未經(jīng)證實(shí)的觀點(diǎn)，就貿(mào)然試圖改變避風(fēng)港規(guī)則所建立的法秩序，加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，顯然沒有正當(dāng)性。這不禁令人質(zhì)疑，其究竟是為了實(shí)現(xiàn)各方利益的再平衡，還是為了掩蓋某種政治博弈的動(dòng)機(jī)［7］。

此外，“價(jià)值差”觀點(diǎn)之所以站不住腳，從流媒體平臺的商業(yè)模式差異也可窺見一斑。以YouTube 和Spotify 為例，前者是開放式平臺，信息日傳輸量相當(dāng)龐大，內(nèi)容流動(dòng)性強(qiáng)，主要依靠商業(yè)廣告盈利；后者是封閉式平臺，內(nèi)容相對固定，主要依靠會(huì)員制盈利。兩者對各自平臺內(nèi)容的控制力是截然不同的，注意義務(wù)程度自然不能相提并論［6］。而“價(jià)值差”忽視了產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的現(xiàn)實(shí)差異，只是一味強(qiáng)調(diào)收益落差，不當(dāng)?shù)丶又仄脚_責(zé)任。

2.1.2 事前許可偏離立法目的?！吨噶睢返?7 條第1 款后段規(guī)定，為了讓公眾接觸到發(fā)布在平臺的內(nèi)容：“在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者要取得版權(quán)所有者的授權(quán)……比如簽訂許可協(xié)議?！保?］立法者期望建立一種預(yù)防侵權(quán)的事前協(xié)商機(jī)制，不過，該機(jī)制卻未必能發(fā)揮預(yù)期作用。一方面，平臺的信息日傳輸量是相當(dāng)龐大的，若傳輸信息前總是要訂立許可使用協(xié)議，那信息的流通效率將會(huì)嚴(yán)重受挫，平臺也無法正常開展業(yè)務(wù)。由于個(gè)性化的許可使用協(xié)議談判效率極低，［8］因此出于效率的考慮，該協(xié)議顯然只能表現(xiàn)為格式合同。但這樣一來，作為格式合同提供者的平臺方反而處于優(yōu)勢地位，有濫用權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，事前協(xié)商機(jī)制的運(yùn)作不僅是協(xié)議問題，而且有賴于建立作品數(shù)據(jù)庫，如果版權(quán)所有者不積極配合，同時(shí)又無法就平臺各類使用行為所產(chǎn)生的收益達(dá)成一致性的分配意見，那么該協(xié)議不過是一紙空文，后續(xù)的制度安排根本無法落實(shí)［9］。

2.2 版權(quán)改革的實(shí)效事與愿違

2.2.1 規(guī)則的消極暗示作用?！吨噶睢非昂蠼?jīng)歷過四個(gè)版本的修改，從最初明確規(guī)定在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者必須為版權(quán)所有者提供“內(nèi)容識別技術(shù)”，到最終以“盡最大努力”這個(gè)表述取代了原本提案中的規(guī)定，且明確了在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者不受避風(fēng)港規(guī)則的豁免［10］。最終版本的《指令》規(guī)定，如果在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者未取得授權(quán)許可，除非能證明其“按照高度符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)勤勉義務(wù)，盡最大努力”確保公眾接觸不到侵權(quán)作品，否則不能免責(zé)［1］?？此铺鎿Q了措辭，但依然存在隱性的版權(quán)過濾義務(wù)。正如有的批評者所說，盡管法律沒有明確要求設(shè)置過濾措施，但實(shí)際上這些在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者為了滿足免責(zé)條款的要求，避免被罰款，還是會(huì)安裝過濾器［11］。究其原因，在于立法語言過于抽象，這就使得法官有過于寬泛的自由裁量權(quán)，同時(shí)，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者將面臨不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)。更有甚者，為了盡可能避免承擔(dān)責(zé)任，可能會(huì)過度過濾相關(guān)內(nèi)容，哪怕該內(nèi)容是否合法尚存爭議［12］。

值得注意的是，《指令》為“盡最大努力”加了衡量的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“高度符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)勤勉義務(wù)”。該判準(zhǔn)要求將在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者置于同一行業(yè)的競爭環(huán)境之下，然后判斷其是否“盡最大努力”。這顯然是在強(qiáng)化某種暗示，變相要求同業(yè)競爭者設(shè)置版權(quán)過濾措施，若顧慮研發(fā)成本不照做，而其他平臺都設(shè)置了過濾措施，則法官極有可能會(huì)認(rèn)定涉案平臺未盡到最大努力，從而判決其承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，事實(shí)上并非所有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都有能力負(fù)擔(dān)高昂的研發(fā)成本，尤其是中小企業(yè)，因此，歐盟的版權(quán)改革可能不僅不能實(shí)現(xiàn)預(yù)想目標(biāo)，反而會(huì)壓縮中小企業(yè)的生存空間。

2.2.2 過重的審查義務(wù)。在避風(fēng)港規(guī)則下，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者只需承擔(dān)被動(dòng)審查義務(wù)，即由版權(quán)人發(fā)出通知，服務(wù)提供者接到通知后審查相關(guān)內(nèi)容，并將相關(guān)內(nèi)容或鏈接刪除?！吨噶睢返?7 條第4 款盡管也能看到避風(fēng)港規(guī)則的影子——“（在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者）一旦收到版權(quán)所有者發(fā)出的經(jīng)充分證實(shí)（侵權(quán)）的通知，就要立即從網(wǎng)站移除（相關(guān)內(nèi)容）”［1］，不過同時(shí)還規(guī)定了兩種情形下的主動(dòng)審查義務(wù)。第一種是事前的主動(dòng)審查義務(wù)，“按照高度符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)勤勉義務(wù)，盡最大努力確保（公眾）接觸不到特定作品和其他素材，（這些內(nèi)容）已經(jīng)由版權(quán)所有者附帶著相關(guān)且必要的信息提供給了服務(wù)提供者［1］”。第二種是事后的主動(dòng)審查義務(wù)，要求服務(wù)提供者履行完通知-刪除義務(wù)之后，“要盡最大努力阻止未來上傳（類似侵權(quán)作品）的行為［1］?！边@兩項(xiàng)規(guī)定之所以被稱為“主動(dòng)審查義務(wù)”條款，是因?yàn)樵诰€內(nèi)容分享服務(wù)提供者對原作品的保護(hù)不以版權(quán)所有者的通知為前提，必須“時(shí)刻”盡到高度的注意義務(wù)，以免原作品遭受侵權(quán)。

對于平臺方來說，歐盟的版權(quán)改革方案未免過于苛刻，或許立法者立法之初并未意識到這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題——平臺方對用戶上傳內(nèi)容進(jìn)行合法性判斷，并對可能的侵權(quán)行為給予制裁，實(shí)際上扮演了類似于法官的角色，取得實(shí)質(zhì)意義上的裁判權(quán)。在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者的角色定位在《指令》的影響下發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。然而，這些服務(wù)提供者畢竟不是專業(yè)的法律人士，無法對復(fù)雜的合法性問題做出獨(dú)立的判斷，因而法律不能要求其承擔(dān)過重的審查義務(wù)，否則，法官也就沒有存在的必要了［12］。此外，《指令》要求服務(wù)提供者對用戶上傳的所有信息進(jìn)行監(jiān)控，由此可見歐盟是將過濾義務(wù)定性為一種普遍審查義務(wù)［6］，盡管法律文本對此做出了否認(rèn)［1］。對于平臺上海量的信息，一一進(jìn)行人工審查根本就是天方夜譚，更何況平臺方還需要主動(dòng)審查這些信息，不借助技術(shù)手段是不可能做到“盡最大努力”履行義務(wù)的，法律做這樣的安排無疑更是過分加重了在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者的審查義務(wù)，服務(wù)提供者不得不負(fù)擔(dān)高昂的研發(fā)成本或從他處購買過濾技術(shù)。

2.2.3 言論自由權(quán)受到?jīng)_擊。過濾措施的適用使得基本權(quán)利冒著被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)，其中屬言論自由權(quán)的討論最為激烈。總結(jié)現(xiàn)有的討論，可以發(fā)現(xiàn)過度過濾是言論自由權(quán)受到威脅的直接原因，而這一事實(shí)的發(fā)生是不可避免的，具體而言，正是目前過濾技術(shù)的固有缺陷導(dǎo)致了過濾器過度過濾合法內(nèi)容?！吨噶睢返?7 條第7 款規(guī)定了兩類過濾例外情形，一是用于“引用、批評和評論”，二是用于“漫畫、諷刺性模仿（parody）或模仿作品（pastiche）［1］”。這一規(guī)定看似對過濾措施進(jìn)行了限制，將合理使用作為例外，保護(hù)用戶的權(quán)利，但實(shí)則不具備任何可操作性?！跋到y(tǒng)或許不能適當(dāng)區(qū)分不合法的內(nèi)容與合法的內(nèi)容［13］”，尤其是合理使用以及屬于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品。合法與不合法的界限不僅是事實(shí)判斷問題，而且是價(jià)值判斷問題。通過量化過濾標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)措施可以根據(jù)事先設(shè)定的參數(shù)處理事實(shí)認(rèn)定層面的問題，但難以對相應(yīng)作品是否構(gòu)成侵權(quán)做出定性分析。例如，某些諷刺性模仿作品只是替換了原作品的個(gè)別語詞，其他內(nèi)容與原作基本相同，但由于達(dá)到了“轉(zhuǎn)換性使用”的程度，可以構(gòu)成合理使用［14］，但如果換成是通過技術(shù)措施加以判斷，由于文字重合度高，就直接會(huì)被系統(tǒng)過濾，過濾算法中大量的誤判都是因此產(chǎn)生的。過濾算法設(shè)計(jì)之初，更傾向于把過濾門檻放低，錯(cuò)誤過濾引發(fā)的矛盾可以通過申訴機(jī)制得到一定程度的緩和，但是為了降低錯(cuò)誤率而提高過濾門檻，在線內(nèi)容服務(wù)提供者所面對的將是訴訟，以及大量的賠償額。出于盡可能避免承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的考慮，過度過濾似乎難以避免，而這也恰恰成了用戶自由傳播信息的阻礙，言論自由權(quán)也就受到了侵害。

言論自由權(quán)受到的威脅來自技術(shù)層面，而非法律層面。不過，歐盟版權(quán)改革的社會(huì)實(shí)效卻引出了另一個(gè)問題。版權(quán)固然是排他權(quán)，但言論自由權(quán)卻是憲法意義上的公民基本權(quán)利，不可受到侵犯，因此就法益權(quán)重而言，作為基本權(quán)利的言論自由權(quán)沒有理由讓位于版權(quán)，更何況版權(quán)“并非不可侵犯，且必須得到絕對保護(hù)的權(quán)利［13］”。有學(xué)者指出，“在保留了基本權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)自由權(quán)的足夠可能性的時(shí)候，不構(gòu)成對言論自由本質(zhì)內(nèi)容的侵犯［15］”。這個(gè)辯護(hù)是無力的，如果認(rèn)為用戶換個(gè)平臺依然可以上傳作品，或者除了上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺，還可以采取其他方式表達(dá)同樣的思想，是自由權(quán)有足夠行權(quán)空間的表現(xiàn)，因而未侵犯其本質(zhì)內(nèi)容，那么就相當(dāng)于將表達(dá)方式的自由剔除出了言論自由的內(nèi)涵?？傊诒Ｗo(hù)版權(quán)的同時(shí)也要兼顧個(gè)人基本權(quán)利，若是為了保護(hù)版權(quán)而減損個(gè)人基本權(quán)利，那將缺乏正當(dāng)性［13］。

3 新舊規(guī)則碰撞對我國未來版權(quán)立法的啟示

從避風(fēng)港規(guī)則到歐盟單一數(shù)字市場版權(quán)改革，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)所有者的利益關(guān)系始終處于動(dòng)態(tài)調(diào)整過程中，為了適應(yīng)不同版權(quán)市場的復(fù)雜狀況，立法者站在不同的立場提出了差異性的改革方案。歐委會(huì)的此次版權(quán)改革拋給世界各國一個(gè)問題，即版權(quán)過濾義務(wù)是否應(yīng)該入法。盡管現(xiàn)階段版權(quán)過濾義務(wù)存在諸多有待解決的問題，但已經(jīng)成為未來版權(quán)改革的議題，我國的版權(quán)立法也應(yīng)該融入大環(huán)境，從歐美版權(quán)改革浪潮中汲取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

3.1 轉(zhuǎn)變立法理念

立法理念指引立法活動(dòng)，因而首要之事就是要轉(zhuǎn)變舊的立法理念，認(rèn)識到技術(shù)措施對推行互聯(lián)網(wǎng)法治的重要性，正確把握過濾義務(wù)的法律性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)新環(huán)境下各方利益的再平衡。

3.1.1 立法與技術(shù)相銜接。現(xiàn)代法治，尤其是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法治，離不開技術(shù)手段的協(xié)助，技術(shù)與立法融合發(fā)展是大勢所趨，而過濾措施入法就是標(biāo)志性的節(jié)點(diǎn)。技術(shù)發(fā)展是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，發(fā)展階段必然會(huì)充斥著技術(shù)不成熟或者技術(shù)固有問題，技術(shù)問題與法律無關(guān)，而通過適當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ?guī)避技術(shù)缺陷或降低技術(shù)缺陷的負(fù)面影響，才是版權(quán)改革的重點(diǎn)。例如，既然意識到目前的技術(shù)尚不足以準(zhǔn)確識別合理使用行為、演繹作品等合法內(nèi)容，那么涉及此類的內(nèi)容不應(yīng)該成為眼下過濾措施的審查對象［16］。適當(dāng)有效地設(shè)置技術(shù)措施有助于將侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)化解在起點(diǎn)，降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的訴訟成本，同時(shí)紓解互聯(lián)網(wǎng)平臺的監(jiān)管壓力。總而言之，隨著大數(shù)據(jù)云計(jì)算、區(qū)塊鏈技術(shù)及人工智能領(lǐng)域的迅猛發(fā)展，立法與技術(shù)的相互銜接、協(xié)同配合必然會(huì)成為未來互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)治理的利器。

3.1.2 過濾義務(wù)定位糾偏。歐盟立法對過濾義務(wù)的定位是前后矛盾的，一方面排斥普遍審查義務(wù)，另一方面又要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者必須審查用戶上傳的所有信息。但從目前的實(shí)際執(zhí)行情況來看，歐盟似乎更傾向于將其定位成一種普遍審查義務(wù)。而要求平臺不加區(qū)分地審查所有用戶上傳的信息，其中必然包括用戶配置信息、IP地址等個(gè)人信息，這種過度監(jiān)管的舉措有侵犯個(gè)人信息權(quán)之嫌［17］。同時(shí)，普遍審查義務(wù)又繞回了過濾技術(shù)無法準(zhǔn)確識別合法與不合法內(nèi)容的難題。因此，將過濾義務(wù)定性為普遍審查義務(wù)顯然不合適。出于多方面的考量，將過濾義務(wù)定性為特殊審查義務(wù)才是符合現(xiàn)實(shí)的選擇。這意味著在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者無須對所有信息一一審查，換句話說，審查對象將被特定化。特殊審查義務(wù)只限于“明顯侵權(quán)”的內(nèi)容［15］，游走在合法邊緣的內(nèi)容，不能交由過濾算法去判斷其合法性。

3.1.3 各方利益相互平衡。避風(fēng)港規(guī)則側(cè)重調(diào)整網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益需求，《指令》也遵循傳統(tǒng)的調(diào)整思路，但改革過程中暴露出的一系列問題使社會(huì)意識到，平臺用戶的利益缺口也不容忽視，對個(gè)人基本權(quán)利的捍衛(wèi)不能讓位于版權(quán)保護(hù)，否則，立法將不具備正當(dāng)性。版權(quán)改革要兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、版權(quán)人及用戶三方的利益，過分加重任何一方的責(zé)任，或不當(dāng)削減任何一方的權(quán)利，都會(huì)導(dǎo)致利益失衡，引發(fā)大量的糾紛。首先，要平衡言論自由權(quán)與版權(quán)保護(hù)。采用版權(quán)過濾措施預(yù)防版權(quán)侵權(quán)是有限度的，不能對公眾表達(dá)思想的自由造成實(shí)質(zhì)性影響。其次，要平衡經(jīng)營自由權(quán)與版權(quán)保護(hù)。研發(fā)過濾系統(tǒng)要付出高昂的費(fèi)用，中小企業(yè)難以負(fù)擔(dān)，如果不加區(qū)分地要求所有互聯(lián)網(wǎng)平臺都安裝過濾系統(tǒng)，會(huì)侵害企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)，遏制產(chǎn)業(yè)發(fā)展。故過濾義務(wù)要“以必要性為原則”，“能力不足且危害不大”的中小微服務(wù)提供者可以歸入例外情形［18］。

3.2 細(xì)化關(guān)鍵環(huán)節(jié)的制度安排

事中實(shí)施和事后救濟(jì)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行過濾義務(wù)的兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，要堅(jiān)持以上述立法理念為導(dǎo)向，設(shè)計(jì)具有可操作性的制度。

3.2.1 設(shè)置過濾標(biāo)準(zhǔn)差別性應(yīng)對機(jī)制。合理的過濾標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)該在追求低漏報(bào)率和低保錯(cuò)率之間維持一種平衡［19］”。考慮到過濾算法的固有缺陷，只有給出量化的標(biāo)準(zhǔn)才能交付算法執(zhí)行，同時(shí)，為了盡可能降低誤判的概率，且保留發(fā)揮過濾措施效用的空間，有必要確定最低限度，并以此為參照，設(shè)置過濾標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)的反饋機(jī)制。有學(xué)者提出從“絕對數(shù)量”和“相對比例”兩個(gè)維度確定具體參數(shù)的方案，值得借鑒［19］。確定了具體參數(shù)以后，就需要細(xì)化過濾標(biāo)準(zhǔn)，對不同的作品采取針對性的處置措施，實(shí)現(xiàn)過濾效率最大化的同時(shí)平衡各方利益，具體標(biāo)準(zhǔn)如下：①禁區(qū)。對于超過絕對標(biāo)準(zhǔn)的作品，上傳到平臺的前提是取得原作品權(quán)利人同意，這意味著這類作品的上傳行為是受原作品權(quán)利人直接控制的，因而，將可能的糾紛轉(zhuǎn)移到平臺以外的版權(quán)人與用戶之間。②警戒區(qū)。對于未超過絕對標(biāo)準(zhǔn)，但游走在標(biāo)準(zhǔn)邊緣一定范圍內(nèi)的作品，可以推定合法，允許自由上傳到相關(guān)平臺，但過濾系統(tǒng)需要向原作品權(quán)利人發(fā)出通知，由原作品權(quán)利人自行判斷，選擇應(yīng)對策略。③安全區(qū)。對于遠(yuǎn)低于絕對標(biāo)準(zhǔn)的作品，可以完全不受任何干擾地上傳到相關(guān)平臺，若出現(xiàn)誤判，可以適用避風(fēng)港規(guī)則保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益。

3.2.2 完善事后救濟(jì)措施。誤判是難以避免的，隨后的權(quán)利救濟(jì)就顯得至關(guān)重要。要保證所有的申訴都進(jìn)行人工審查，并且要同等地對待用戶提交的申訴及版權(quán)人發(fā)出的侵權(quán)通知［12］。此外，考慮到濫用申訴渠道會(huì)增加不必要的人工審查負(fù)擔(dān)，以致抵消過濾措施帶來的積極影響，設(shè)置配套的惡意申訴處罰機(jī)制確有必要。上文提到，處于“警戒區(qū)”的作品推定合法，其上傳不受阻礙，不過推定合法畢竟不等于確定合法，因此，還要配置一套權(quán)利人救濟(jì)措施，確?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則的正常運(yùn)作?？傊?，要建立起用戶申訴和權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知的雙軌制救濟(jì)措施，不能忽視任何一方的利益。

4 結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，法治建設(shè)與信息技術(shù)相互碰撞，迸發(fā)出新的火花，推動(dòng)了改革的進(jìn)程。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、版權(quán)人及用戶三者的利益關(guān)系始終處于動(dòng)態(tài)平衡的狀態(tài)，而由技術(shù)措施所帶來的新的法律問題不斷動(dòng)搖著三者之間的平衡。將版權(quán)過濾義務(wù)入法之前，我國應(yīng)總結(jié)歐美國家的經(jīng)驗(yàn)，反思實(shí)踐困境，在借鑒的基礎(chǔ)上探索出自己的路。