王志遠

進入21 世紀,我國社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展,社會治安形勢得以明顯改善,社會公眾安全感持續(xù)上升。與此同時,刑事犯罪結(jié)構發(fā)生重大變化,重罪案件比重大幅下降,輕罪案件比重大幅上升。應當說,我國刑法通過不斷增設輕罪嚴密刑事法網(wǎng),順應了現(xiàn)代社會風險顯著提升的情勢發(fā)展,取得了良好的社會治理成效。但不容忽視的是,隨著犯罪圈的擴大,我國廣泛存在犯罪附隨后果制度,且在社會中普遍適用。這會導致輕罪面臨“形輕實重” 的問題,即“輕罪不輕”,其阻滯了犯罪人的社會復歸,將數(shù)量龐大的群體推向社會對立面,引發(fā)更多的社會治理問題。而且這一現(xiàn)象還會造成我國刑事制裁體系的“又嚴又厲”,難以滿足現(xiàn)代社會發(fā)展對犯罪治理提出的精準化、科學化要求。同時,這一現(xiàn)象也難以適應人民群眾對實質(zhì)公平正義、人權保障水平的更高期待。因此,亟需對我國傳統(tǒng)的犯罪附隨后果制度進行理論和實踐上的系統(tǒng)反思,進一步明確犯罪附隨后果的應然性質(zhì)和功能定位,著力消除犯罪附隨后果泛化所帶來的社會治理負面影響。

一、犯罪附隨后果制度的歷史變遷與功能異化

犯罪附隨后果并非一個嚴格的規(guī)范概念,更多是來源于學者的經(jīng)驗總結(jié)和理論概括。盡管當前學界對犯罪附隨后果概念的理解存在不同程度爭議,但基本形成了以下共識: 一是犯罪附隨后果比刑罰附隨后果的范圍更為寬泛,即犯罪附隨后果的產(chǎn)生并非僅僅基于曾受過刑事處罰的事實,而是包括曾有犯罪行為但被免于追訴或免于刑事處罰的事實。二是存在規(guī)范性的犯罪附隨后果和非規(guī)范性的犯罪附隨后果,前者以國家職權部門的明文規(guī)定為規(guī)范載體和適用依據(jù);后者以非國家職權部門的明文規(guī)定為規(guī)范載體和適用依據(jù)。三是犯罪附隨后果是對犯罪人或其親屬所適用的刑罰之外的減損特定權利、限制相關資質(zhì)或增加義務的措施。四是大量的現(xiàn)行犯罪附隨后果在適用上具有較強剛性和自動性,既不存在可自由裁量的空間,也無需經(jīng)過司法機關并依照一定程序決定是否適用。

犯罪附隨后果是人為設計的產(chǎn)物,目的是滿足某種社會治理的特殊需要,其產(chǎn)生、發(fā)展應與特定時期內(nèi)的社會情勢及犯罪結(jié)構相適應。因此,若要明晰犯罪附隨后果的應然性質(zhì)和功能定位,首要前提就是梳理清楚該項制度在我國的“前世今生”,鎖定犯罪附隨后果實踐泛化及其備受質(zhì)疑的主要原因。

(一) 作為隔離型保安處分措施的犯罪附隨后果

保安處分是國家為維護法秩序、保障法安全,以矯治、隔離等為手段,對具有社會危險性的犯罪人適用的具有司法處分性質(zhì)的各種保安措施的總稱。〔1〕參見梁根林: 《刑事制裁: 方式與選擇》,法律出版社2006 年版,第249 頁。一般認為,保安處分與刑罰具有本質(zhì)區(qū)別,其作為近代刑法實證學派的創(chuàng)造物,旨在彌補傳統(tǒng)刑罰應對嚴峻犯罪態(tài)勢時所表現(xiàn)出的被動性、消極性、事后性以及受罪責原則嚴格限制等不足,通過消除犯罪人繼續(xù)犯罪的危險,最終實現(xiàn)保衛(wèi)社會的目的。保安處分不僅包括以矯正和治療為目的,剝奪無刑事責任能力人或限制刑事責任能力人自由的措施,如意大利刑法、德國刑法等規(guī)定,將無刑事責任能力者、限定刑事責任能力者收容于治療監(jiān)護設施;也包括以保安為主要目的,剝奪具有社會危險性的常習犯人自由的措施,如瑞士刑法、奧地利刑法規(guī)定,將危險的常習犯人收容于保安監(jiān)置設施;還包括以將犯罪人與特定行業(yè)、環(huán)境隔離為目的,對犯罪人的行動自由進行一定限制、禁止的隔離措施,如各國刑法普遍規(guī)定的職業(yè)禁止、居住限制、保護觀察和取消駕駛執(zhí)照等;甚至可以包括對犯罪人財產(chǎn)的剝奪、對法人的強制解散和營業(yè)禁止等?！?〕參見[日] 大塚仁: 《刑法概說(總論)》,馮軍譯,中國人民大學出版社2003 年版,508-509 頁。

我國刑法中的犯罪附隨后果,最初就是作為隔離型保安處分措施出現(xiàn)的。作為刑法上典例的前科報告制度,最初設置的目的就是針對一些曾因犯罪受過刑事處罰,但仍有較大主觀惡性,回歸社會后繼續(xù)實施犯罪可能性較大的行為人,通過要求其在入伍或就業(yè)時如實報告受刑記錄,以便提前杜絕危險或者指引用人單位及時采取教育監(jiān)督措施,保持軍隊隊伍或者單位內(nèi)部的純潔性?！?〕參見高銘暄: 《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學出版社2012 年版,第293 頁。我國現(xiàn)行刑法中的從業(yè)禁止、禁止令等,也都屬于隔離型保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果。這類犯罪附隨后果通常具備以下特征:

一是以行為人的社會危險性而非罪責為適用標準,首要任務是特殊預防。盡管大部分保安處分措施同樣發(fā)揮一般預防的作用,如吊銷駕駛執(zhí)照這樣的犯罪附隨后果也具有一定的一般預防功能,但不能否認保安處分的首要目的就是防止犯罪人繼續(xù)再犯,一般預防只能作為立法者的次要目的來考慮?！?〕參見[德] 克勞斯·羅克辛: 《德國刑法學總論》 (第1 卷·犯罪原理的基礎構造),王世洲譯,法律出版社2005 年版,第51 頁。如根據(jù)《德國刑法典》 第70 條規(guī)定,對行為人適用職業(yè)禁止主要考慮的因素并非其犯罪行為本身的嚴重性,而是其繼續(xù)從事特定職業(yè)是否仍有發(fā)生嚴重違法行為危險,如認為職業(yè)禁止的法定最高期限仍不足以防止行為所造成的危險,可永久禁止其進入特定行業(yè)或從事特定職業(yè)?！?〕參見《德國刑法典》,徐久生譯,北京大學出版社2019 年版,第52 頁。因此可以看出作為保安處分的職業(yè)禁止,首要目的是消除行為人繼續(xù)從事犯罪活動的危險,這也決定著職業(yè)禁止的適用與否以及最長期限。

二是主要適用于少數(shù)具有危險人格的犯罪人,但卻不追求矯正、消除危險人格。保安處分制度的興起與近代學派的產(chǎn)生和發(fā)展緊密相關,其對犯罪及犯罪原因的全新理解,使得人們對刑事制裁的性質(zhì)和目的都產(chǎn)生了不同認識。在犯罪心理學看來,犯罪人包括因危險人格和因犯罪心結(jié)而犯罪兩類。對于前者,應通過相應措施使其與社會隔離,從而降低社會公眾遭受這類群體危害的可能性;對于后者,則應當著力消除社會不穩(wěn)定的因素,通過改善社會環(huán)境、增進社會福利等社會政策,從而減少犯罪發(fā)生的概率?！?〕參見李玫瑾: 《犯罪預防的刑事政策與社會政策》,載《法治研究》 2014 年第3 期,第64 頁。隔離型犯罪附隨后果正是針對少數(shù)具有危險人格的犯罪人所適用的措施。前科報告雖未直接使得犯罪人喪失就業(yè)或入伍的機會,但其功能就是為了提前識別仍具有社會危險性的犯罪人,從而剝奪或者限制其進入特定行業(yè)或入伍的資格,實現(xiàn)與特定行業(yè)或職業(yè)的相對隔離,降低其對國家和社會帶來的侵害危險。當然,作為隔離型保安處分的犯罪附隨后果也能帶來一定程度上的矯正效果,但這只是一種附隨效果而已。

三是具體適用上遵循法定性、適當性以及司法裁量性三項基本原則。作為隔離型保安處分措施的犯罪附隨后果,雖不具有剝奪自由性質(zhì),但本質(zhì)上仍然是對犯罪人自由或權利的克減,而且因為犯罪人的社會危險性是以未來可能再次實施違法行為的預測為基礎,判斷上具有相當?shù)闹饔^性,性質(zhì)上具有不定期性,存在不當侵害犯罪人合法權利的重大危險,因此應當堅持法定主義,不得隨意適用?！?〕參見陳子平: 《刑法總論》,中國人民大學出版社2009 年版,第542 頁。同時,保安處分的適用不受責任原則限制,相比于刑罰更具靈活性,因此應更加注重防止為了預防犯罪而對犯罪人權利自由的過分減損?；诖?德國在立法上就明確規(guī)定了保安處分的適當性原則?！?〕即在決定適用某一項保安處分措施時,需要在對犯罪行為的嚴重性、再犯罪行為的嚴重性、再犯的可能性及間隔時間進行綜合性評估的基礎上,才可以審慎作出結(jié)論。參見劉夏: 《德國保安處分制度中的適當性原則及其啟示》,載《法商研究》 2014 年第2 期,第137 頁。具體而言,適當性原則包括必要性、關聯(lián)性和相稱性等要求,即保安處分作為刑罰的補充,只有當其他更為輕緩的手段無法足以預防他人繼續(xù)犯罪時才能適用,適用的具體措施應與被處分人犯罪行為性質(zhì)有直接關聯(lián),而且根據(jù)不同被處分人再犯可能性或危險程度上的差異,應配置不同類型、不同期限的措施,在證明行為人的社會危險性明顯降低或基本消失后,應當及時宣告相關不利后果的終結(jié)。以被普遍認為是典型犯罪附隨后果的職業(yè)禁止為例,德國刑法明確規(guī)定,職業(yè)禁止的適用需具備兩個前提: 一是行為人所犯罪行系濫用職業(yè)或行業(yè)便利,或嚴重違反特定義務;二是經(jīng)過綜合評估后,認為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或行業(yè),仍有發(fā)生嚴重違法行為危險的。在適用職業(yè)禁止后,能夠證明行為人已不存在對上述重大違法行為危險的,法庭可暫緩執(zhí)行交付考驗?！?〕參見同前注〔5〕,第52 頁。此外,隔離型保安處分性質(zhì)犯罪附隨后果的宣告主體與刑罰并無區(qū)別,仍應由法院根據(jù)個案情況作出裁判。如我國《刑法》第37 條之一第1 款規(guī)定,由人民法院根據(jù)犯罪情況和預防犯罪的需要,對因利用職務便利或違背職業(yè)義務要求的犯罪人作出禁止從業(yè)的決定和期限。

需要說明的是,我國刑事立法上并沒有像域外代表性國家立法一樣明確“保安處分” 這一概念,理論上對是否應采取刑罰與保安處分并行的雙軌制立法模式,也曾存在激烈爭議,直至2015 年《刑法修正案(九)》 明確增設了從業(yè)禁止規(guī)定,我國刑法中的犯罪制裁措施實際上才采納了雙軌制立法模式。因此,與德、日等域外國家不同,作為隔離型犯罪附隨后果典例的從業(yè)禁止等規(guī)定,最初并非直接規(guī)定在刑法典中,而是散見于部分其他部門法領域中,且一般具有適用上的剛性。但這并不意味著這些規(guī)定于刑法以外的附隨后果,性質(zhì)上一定就是行政處罰或民事制裁措施,其實質(zhì)上仍是以特殊預防為主要目的的隔離型保安處分措施,只不過受制于特定歷史時期我國對保安處分措施的片面認識,以及特殊的立法策略,沒有在刑法典中予以科學設定而已。

這一論斷主要可以從以下三點加以理解: 一是最初散見于其他部門法規(guī)定中的犯罪附隨后果主要體現(xiàn)為從業(yè)禁止規(guī)定,往往只是適用于社會危險程度較高的故意犯罪,而且是受過刑事處罰的,目的是將具有嚴重社會危險性的犯罪人相對隔離于特定行業(yè)外,從而降低其再次犯罪危害社會的概率。如1993 年《教師法》 第14 條規(guī)定,受到剝奪政治權利或故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的,不能進入教師行業(yè)。類似的規(guī)定還包括1996 年《律師法》 第9 條、《拍賣法》 第15 條等。二是最初這些散見于其他部門法規(guī)定中的從業(yè)禁止措施,只是適用于個別的特殊行業(yè)或從事重要公務活動。如1995 年《警察法》 第26 條規(guī)定,曾因犯罪受過刑事處罰的行為人,不得擔任人民警察。人民警察的任務是維護國家安全,維持社會治安秩序,保護公民的人身和財產(chǎn)安全,保護公共財產(chǎn)。正是鑒于警察職業(yè)的重要性和特殊性,相關立法才將曾因犯罪受過刑事處罰的人隔離在外,以求實現(xiàn)有效的社會預防。類似的規(guī)定還包括《檢察官法》第13 條、《法官法》 第13 條等。三是根據(jù)相關立法資料,可以得知1997 年我國刑法規(guī)定前科報告制度,只不過是考慮到職業(yè)禁止相關規(guī)定已經(jīng)在有關行政法規(guī)中規(guī)定,在刑法中規(guī)定就會顯得重復多余,而且不利于各部門法之間的協(xié)調(diào),于是才不得已作出變通規(guī)定。〔10〕參見同前注〔3〕,高銘暄書,第240 頁。這也從側(cè)面可以印證最初散見于各行政法規(guī)中的從業(yè)禁止規(guī)定實際上也是以特殊社會預防為目的的隔離型保安處分措施。

(二) 作為刑罰附加制裁措施的犯罪附隨后果

當前各國學界和社會輿論要求改革犯罪附隨后果制度的呼聲越來越高,但這些呼吁與保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果設定關聯(lián)性不大。問題的出現(xiàn)主要是因為犯罪附隨后果從最初作為隔離型保安處分措施逐漸異化為以懲罰為主要導向、且廣泛適用于各種犯罪的措施。這就是作為刑罰附加制裁措施的犯罪附隨后果,其是獨立于刑罰、保安處分之外的剝奪性制裁措施。此類犯罪附隨后果通常有以下主要特征:

一是內(nèi)容上不再僅僅體現(xiàn)為以特殊預防為主要目的的從業(yè)禁止規(guī)定,還包括大量以加重懲罰為主要目的的權利或資格剝奪性規(guī)定。當前我國各部門、各層級立法規(guī)定中的犯罪附隨后果,除了從業(yè)禁止措施以外,其他多為對各種資格或權利的限制和剝奪,主要包括限制戶籍的取得、剝奪某種榮譽稱號、降低社會信用、剝奪或限制社會保障待遇的享有等。如各地有關烈士褒揚或軍人撫恤優(yōu)待的條例中規(guī)定,烈士遺屬被判處有期徒刑、剝奪政治權利或被司法機關通緝期間,中止其享受的撫恤和待遇;被判處無期徒刑、死刑的,取消相關撫恤和優(yōu)待資格。《廣州市隨軍家屬就業(yè)安置規(guī)定》 (廣州市人民政府令第168 號) 第21 條規(guī)定,隨軍家屬被判處刑罰的,停止發(fā)放其未就業(yè)期間的基本生活補貼和繳納養(yǎng)老、醫(yī)療保險費。以上措施的目的是對犯罪人施加更為嚴厲的行政處罰或民事制裁措施,以進一步強化刑罰的威懾效果。

二是范圍上不再局限于教師、公務員、陪審員等個別特殊行業(yè)或職業(yè),而是被廣泛應用于各行各業(yè),社會危險性要件被不當異化為犯罪標簽效應,導致犯罪附隨后果與前置條件之間的嚴重脫節(jié)?！?1〕根據(jù)不完全梳理,現(xiàn)有從業(yè)禁止的類型包括禁止從事公職活動、禁止從事相關法律職業(yè)、禁止從事公司企業(yè)的管理職務以及禁止從事其他職業(yè),包括會計、醫(yī)生、教師、導游、保安和司機等,幾乎覆蓋了主要職業(yè)或行業(yè)領域。參見徐久生、師曉東: 《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構》,載《中南大學學報(社會科學版)》 2019 年第6 期,第66 頁。如《徐州市學前教育管理條例》 (徐州市第十三屆人民代表大會常務委員會公告第43 號) 第17 條規(guī)定,因犯罪受過刑事處罰的,不得擔任學前教育機構的校車駕駛員?！冻啥际谢橐鼋榻B機構管理辦法》 [成都市人民政府令(第72 號)] 第5 條規(guī)定,受過刑事處罰的人員不得直接從事婚姻介紹業(yè)務。最初,作為隔離型保安處分措施的犯罪附隨后果適用標準是行為人是否仍具有對社會或公眾造成嚴重危害的可能性,目的是通過一定期限的相對隔離,預防其再次利用職務便利或違背義務實施犯罪。異化后的犯罪附隨后果,目的不再是單純的特殊預防,而是通過廣泛存在且具有嚴厲性的附隨后果,加大對犯罪人的報應程度,強化懲治和威懾功能。犯罪附隨后果的泛化,大大補強了刑罰所追求的制裁程度,使具有報應性質(zhì)的制裁作用進一步凸顯,社會震懾作用更為明顯?！?2〕參見王瑞君: 《“刑罰附隨性制裁” 的功能與邊界》,載《法學》 2021 年第4 期,第53 頁。

三是適用程序上無需經(jīng)過法院裁量,具有自動性,適用對象范圍也擴展至犯罪人的家庭成員或親屬。在域外,最初作為保安處分措施的犯罪附隨后果通常是由法院決定是否適用以及適用期限的;伴隨著犯罪附隨后果的泛化和功能異化,其適用不再需要司法機關的裁量,甚至不需要相關組織、單位的決定程序,而是在刑罰執(zhí)行開始或完畢之后就自動適用。具體到我國,盡管最初散見于各部門法規(guī)定中的從業(yè)禁止,往往適用上同樣具有剛性以及無期限性,不需要履行相關的決定程序;但在我國刑法已經(jīng)明確規(guī)定從業(yè)禁止條款的前提下,各部門法及行政法規(guī)、政府規(guī)章、規(guī)范性文件中仍然大量存在,甚至又新增了不少類似規(guī)定,按照特別規(guī)定優(yōu)先的原則,這些自動適用于犯罪人的行政或民事上制裁措施依舊廣泛存在,刑法上的從業(yè)禁止條款有被“架空” 的嫌疑。更值得關注的是,現(xiàn)行規(guī)定中存在不少具有牽連色彩的犯罪附隨后果,如當下實踐中公務員政審要求本人出具父母無犯罪記錄證明的做法,或因父母犯罪扣減子女落戶、上學積分等?！?3〕參見崔志偉: 《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》,載《現(xiàn)代法學》 2021 年第6 期,第174 頁。

(三) 小結(jié)

綜上所述,我國的犯罪附隨后果制度最初是在隔離型保安處分意義上誕生的,但是隨著其剝奪內(nèi)容上的懲罰性強化、范圍上與所犯罪行的性質(zhì)和危害關聯(lián)淡化以及由此帶來的適用泛化效應、程序上普遍剛性化以及適用對象上的牽連化,犯罪附隨后果制度呈現(xiàn)出了刑罰附加制裁意義上的異化。

正是性質(zhì)與功能上發(fā)生的異化,引發(fā)了社會公眾對犯罪附隨后果制度的普遍擔憂。大部分的建議都圍繞以下四個問題展開: 一是要求審查現(xiàn)行的犯罪附隨后果是否與公共安全有緊密聯(lián)系;二是要求審查現(xiàn)行的犯罪附隨后果是否與所犯罪行有關;三是建議制定一個法定程序,避免犯罪者獲得不適當?shù)姆缸锔诫S后果;四是有必要確保犯罪人在認罪時能夠注意到可能要承受的所有潛在附隨后果。而且,當前我國各界的憂慮點與美國具有相當?shù)墓残浴！?4〕See Natalie Goulette &James Frank,Examining Criminal Justice Practitioners' Views on Collateral Consequences Policy,43 American Journal of Criminal Justice 724,728-733 (2018).這說明犯罪附隨后果制度改革是一個具有世界性意義的問題。

盡管關于犯罪附隨后果制度優(yōu)化的已有研究取得了豐碩成果,但對犯罪附隨后果的功能定位爭議較大,難以取得共識,相關建議及優(yōu)化措施也只是局限于一些制度構建上,如前科消滅制度、復權制度等,缺少體系性和基礎性?；蛟S,換一種更為宏觀的視角,在一個更為深刻的層面,去審視犯罪附隨后果制度的應然優(yōu)化路徑,可能更為行之有效。

二、犯罪控制策略轉(zhuǎn)變與犯罪附隨后果的功能復歸

無論是作為隔離型保安處分措施,還是作為獨立于刑罰、保安處分之外的附加懲罰手段,犯罪附隨后果制度的最終目的都是為了實現(xiàn)有效的犯罪控制。犯罪附隨后果制度的歷史發(fā)展檢討和功能性優(yōu)化思考,均與犯罪控制策略的選擇息息相關。犯罪控制是社會控制的重要組成,通常用來代指犯罪對策體系,經(jīng)常與犯罪預防、犯罪防控和犯罪治理等概念交替使用?！?5〕參見焦俊峰: 《犯罪控制中的治理理論》,載《國家檢察官學院學報》 2010 年第2 期,第100 頁。美國刑法學者保羅·H.羅賓遜(Paul H.Robinson) 教授將犯罪控制策略劃分為強制性和規(guī)范性兩種類型,前者是指傳統(tǒng)的威懾、消除犯罪能力和復歸社會機制,具體又可細分為以刑罰為核心的威嚇機制與以矯治為核心的復歸機制;后者則是指以刑法的道德可信賴性所具有的犯罪控制力量為基礎,通過規(guī)范化的壓力,引導潛在犯罪人將違法行為視為無吸引力的,從而實現(xiàn)犯罪控制的目標?！?6〕參見[美] 保羅·H.羅賓遜: 《為什么刑法需要在乎常人的正義直觀? ——強制性與規(guī)范性犯罪控制》,王志遠譯,載《刑事法評論》 2011 年第2 期,第147 頁。傳統(tǒng)的犯罪控制策略是以報應為理論基礎、以刑罰為主要手段展開的,強調(diào)制裁的威懾作用,然而這種策略的實際運行效果被一系列相關實證研究證明是不理想的,最初作為隔離型保安處分措施的犯罪附隨后果,正是在對傳統(tǒng)犯罪控制策略的反思與揚棄過程中應運而生的。

(一) 從懲罰到矯治: 犯罪附隨后果制度的產(chǎn)生

傳統(tǒng)的犯罪控制策略實際上是以刑事古典學派為思想根基的,以理性人為前提預設,強調(diào)通過對犯罪人公正地施加刑罰來保障社會安全。通過外在嚴厲的刑罰剝奪所起的“威懾” 作用,通過外部的“他律” 引導犯罪人或潛在犯罪人實現(xiàn)“自律”,正是這種傳統(tǒng)應對策略的本質(zhì)。〔17〕參見王志遠: 《〈刑法修正案(九)〉 的犯罪控制策略視野評判》,載《當代法學》 2016 年第1 期,第23 頁。在刑事古典學派看來,刑罰的根據(jù)是報應,只有罪犯的行為該當懲罰,才能發(fā)動刑罰,它并不關注犯罪人的未來,而只關心其基于違法行為而產(chǎn)生的責任,因此刑罰不得超過犯罪人罪責的最大限度。刑事古典學派將刑罰視為控制犯罪的唯一手段,而且將刑罰簡單理解為剝奪人身自由的監(jiān)禁,再根據(jù)犯罪人的法律責任大小決定最終施加監(jiān)禁的期限。〔18〕參見陳興良: 《刑法研究》 (第5 卷),中國人民大學出版社2021 年版,第336 頁。這種犯罪控制策略倚重于刑法的懲罰功能,通過嚴厲的刑罰措施來迫使犯罪人作出反省,并被動認同其他社會公眾普遍遵守的行為規(guī)范,容易導致重刑主義。

隨著刑事實證學派的興起,越來越多的實證研究發(fā)現(xiàn)刑罰的嚴厲程度在預防犯罪效果上并不存在顯著影響作用,過于嚴厲的刑罰反而不利于進一步保障犯罪人的合法權益。更為重要的是,與日劇增的犯罪導致監(jiān)獄人滿為患,犯罪控制成本與效益嚴重失衡。在實施廣泛犯罪控制政策的美國,1991 年在監(jiān)獄或其他形式刑法控制(緩刑假釋) 下的人數(shù)超過450 萬,幾乎占到當時人口總數(shù)的2%,在被判處監(jiān)禁的犯罪人中只有20%犯了一種或多種最嚴重的罪行。在此基礎上,不少美國學者通過實證研究得出結(jié)論,在美國,犯罪控制政策社會作用的增強不是真正威脅,問題的關鍵是它引發(fā)了傳統(tǒng)控制體系本身的危機,受到了越來越多的政治和社會壓力?！?9〕See Katalin G?ncz?l,Changes in Crime Control in Hungary,3 European Journal on Criminal Policy and Research 54,56-64 (1995).

基于上述現(xiàn)狀,以刑事實證學派為思想根基,以決定論為前提預設,強調(diào)通過對犯罪人進行教育矯正來實現(xiàn)有效的犯罪應對,以多元應對為核心的新型犯罪控制策略得到了發(fā)展。與傳統(tǒng)犯罪控制策略相比,這種新型策略的最大特征是不再單純依賴刑罰的威懾功能,轉(zhuǎn)而倡導一種多元的犯罪應對措施體系,這其中最典型的就是以矯治等為手段實現(xiàn)特殊預防的保安處分制度。保安處分制度能夠以傳統(tǒng)刑法所不能的方式,制止由犯罪人自身所產(chǎn)生的特定再犯危險,或可以對罪犯自由進行更長期限限制,以保護公眾不受侵害或威脅?！?0〕參見[德] 岡特·施特拉騰韋特、[德] 洛塔爾·庫倫: 《刑法總論I——犯罪論》,楊萌譯,法律出版社2006 年版,第19 頁。德國刑法典明確規(guī)定了吊銷駕駛執(zhí)照和從業(yè)禁止兩項隔離型保安處分措施,長遠目的正是以社會教育幫助措施來補足刑罰,減輕刑滿釋放人員重返社會的阻力,喚起社會對犯罪人的共同責任感。〔21〕參見[德] 漢斯·海因里?！ひ惪恕德] 托馬斯·魏根特: 《德國刑法教科書》 (上),徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第20 頁。這種犯罪控制措施仍與犯罪行為有關,且具有國家強制力,從這一點來看,這種控制策略與傳統(tǒng)犯罪控制策略相比并無本質(zhì)區(qū)別,都屬于強制性的犯罪控制策略。

多元應對犯罪控制策略進一步引發(fā)了對國家一元主導型犯罪控制模式觀念的反思,即國家作為犯罪控制體系中的主導力量,過分夸大了刑事措施在犯罪治理中的作用,忽視了社會力量在犯罪控制中的獨特優(yōu)勢?！?2〕參見李強: 《論社會團結(jié)、社會失范與犯罪控制》,載《刑事法評論》 2010 年第1 期,第551 頁。實際上,犯罪控制的力量并不是完全來自于國家,而是散布于家庭、醫(yī)院、學校和工作單位等社會各領域中,每一個機構行使著專業(yè)的權力,在不斷流動中借由專業(yè)機構所組成的網(wǎng)絡,在互動過程中形成了權力不對等關系,這種關系使得公眾自覺遵守社會規(guī)范普遍認可的行為準則,進而有效遏制犯罪發(fā)生。〔23〕參見許華孚: 《?？聦τ诋敶缸锟刂频膯l(fā)》,載《犯罪與刑事司法研究》 2004 年第3 期,第121 頁。正如有學者呼吁的那樣,解決犯罪控制問題的關鍵在于減少送入監(jiān)獄的人數(shù),適當?shù)母母锉仨殢膶嶓w法開始,一個負擔過重的懲戒系統(tǒng)無法實現(xiàn)設定目標,社會必須對其所有部門的容忍度進行評估,采取徹底的非刑事化政策,通過公私協(xié)作的方式,將犯罪控制的任務從國家轉(zhuǎn)移至社會。〔24〕See H.H.A.Cooper,Crime Control and The Deterrence Perspective,11 Criminology 161,176-182 (2006).這種多元應對犯罪控制策略,實際上深受刑罰福利主義的影響,即認為刑罰措施不應只是負面、報應的懲罰,而是要盡可能地通過社區(qū)矯正、社區(qū)管理等途徑,盡可能使犯罪人重新回歸社會。典型的如至今在我國廣泛存在群眾治安聯(lián)防組織,一度成為了維護社會安全和秩序的重要力量。

實踐證明,多元應對犯罪控制策略效果也并不理想。實施這種策略的國家在20 世紀70 年代犯罪率持續(xù)上升,加上經(jīng)濟衰退,犯罪人在非監(jiān)獄機構接受矯正治療成效不明顯,且未經(jīng)犯罪人同意就實施強制醫(yī)療有違人性尊嚴,刑事司法運作的效率和公平性受到質(zhì)疑,反復歸思想逐漸興起。〔25〕參見許福生: 《刑事政策學》,(臺灣地區(qū)) 元照出版有限公司2017 年版,第508 頁。更為關鍵的是,要讓其他社會主體承擔原本由國家負責的犯罪控制任務,就需要營造一種普遍的被害人情結(jié),借助這種廣泛存在的不安全感,激發(fā)起社會公眾的責任感和參與度,使公眾自覺參與到犯罪控制中,反而容易產(chǎn)生集體憤怒,對懲罰和報應有了更強烈的追求。〔26〕參見葛磊: 《當代美國犯罪控制策略體系及其借鑒 兩極化刑事政策解構》,載《中外法學》 2020 年第1 期,第261-262 頁。如此一來,不僅可能犧牲公正來實現(xiàn)對公眾恐懼感的安撫,還導致對嚴厲懲罰與威懾的重新倚重,以懲罰為核心的傳統(tǒng)犯罪控制策略有卷土重來之勢。

(二) 從規(guī)訓到安全: 犯罪附隨后果制度的異化

共性而言,無論是以懲罰為核心的傳統(tǒng)犯罪控制策略,還是多元應對新型犯罪控制策略,都是通過國家強制手段迫使行為失范的公眾被迫遵守刑法規(guī)范,即所謂的“規(guī)訓”。有所不同的是,新型犯罪控制策略是以理解犯罪人為前提的,以確保其順利復歸為目標,這種變化的背后實際上是犯罪控制手段的輕緩化和多元化,應對社會風險的責任被重新分配給國家之外的社會及個體。

然而,這種犯罪控制策略的實效仍受到了不少質(zhì)疑。如美國學者羅伯特·馬丁森(Robert Martinson) 就對矯正效果提出嚴厲批評,直接導致美國一些司法管轄區(qū)前所未有地再次回歸到以懲罰為核心的傳統(tǒng)犯罪控制策略。羅伯特·馬丁森在重新檢驗之前有關監(jiān)獄改革的研究基礎上,得出一個基本結(jié)論,即不存在任何已知的治療矯正方法包含對所有類型罪犯都行之有效的“答案”,也就是沒有確定的方法來控制和減少犯罪的發(fā)生,對此以矯正為核心的全新犯罪控制策略并不有效?！?7〕See Ted Palmer,Martinson Revisited “What Works Questions and Answers About Prison Reform”,12 Journal of Research in Crime and Delinquency 133,150-152 (1975).盡管這種主張在當時的美國并沒有得到多少認同,但之后越來越多元的分析證據(jù)形成了一定說服力,這種試圖通過矯正、治療、隔離等實現(xiàn)降低罪犯再犯率的想法是理想化的。如一個由美國發(fā)起的青年研究項目,通過對貧困家庭10 歲以下兒童的成長追蹤,對有越軌危險的兒童提供包括教育、幫扶等干預措施,反而產(chǎn)生了意想不到的消極后果,這些“保護性” 措施的目標都是基于自身利益考慮而實施的,預防犯罪的效果并不理想?！?8〕參見[澳] 亞當·蘇通等: 《犯罪預防: 原理、觀點與實踐》,趙赤譯,中國政法大學出版社2012 年版,第50-51 頁。于是一個現(xiàn)實的問題擺在人們面前,即是否要重新回到以懲罰為核心的傳統(tǒng)犯罪制裁體系。對此,如果目前的犯罪控制策略沒有取得顯而易見的效果,反而引起了社會公眾對犯罪的普遍畏懼情緒,以及對公平正義的強烈質(zhì)疑,那么時間的鐘擺必然會重新回到懲罰精神,因為懲罰已經(jīng)被證明是在一個漫長的時間后,人們會再次認真考慮康復效果的說法,這是相互矛盾的?！?9〕See James McGuire,Commentary: Promising Answers,and The Next Generation of Questions,10 Crime and Law 335,343-353 (2004).

在上述背景之下,越來越多的學者認為與其向激進的社會防衛(wèi)論者主張的那般完全取消刑罰和保安處分,不如對刑罰本身予以改革,以實現(xiàn)更好的犯罪控制。如恩施特·貝林(Ernst von Beling) 就主張修正的報應刑論,以罪責刑相適應為基本原則,以刑罰個別化為執(zhí)行制度,兼顧公正和功利的要求,避免絕對的報應,刑罰有消極懲罰和特殊預防的功能,通過懲罰也能起到一定的一般預防作用?！?0〕參見馬克昌主編: 《近代西方刑法學說史》,中國人民公安大學出版社2008 年版,第301 頁。與傳統(tǒng)的犯罪控制策略相似,這種犯罪控制策略仍堅持以權利自由剝奪為主要的犯罪應對機制,只不過是一定程度上吸收教育矯正措施、消除犯罪能力措施的合理成分,通過適用監(jiān)禁等剝奪性刑罰措施,來確保公眾能夠遵守刑法規(guī)范所確立的行為規(guī)則。這種犯罪控制策略與之前都有所不同的是,它適應現(xiàn)代風險社會現(xiàn)狀,發(fā)展出了一種以安全為主的模式。

風險具有四種不同的理解維度。一是作為決策資源的風險;二是作為團體技術的風險;三是作為統(tǒng)治技藝的風險;四是作為危險事件的風險,現(xiàn)代社會的風險便是第四種語境下的危險,即一種現(xiàn)代化的人為效應,風險控制技術日益完善,可不安全感仍廣泛彌漫?！?1〕參見[英] 珍妮·斯蒂爾: 《風險與法律理論》,韓永強譯,中國政法大學出版社2012 年版,第52-53 頁。于是,安全成為了犯罪控制乃至社會控制所要追求的首要目標,犯罪或犯罪人則被看作是重要的社會危險來源,犯罪控制成為了風險管理不可或缺的一環(huán)。這種以安全為核心的犯罪控制策略不再關注社會個體的行為失范和教育矯正,而是立足社會整體對被認為是危險群體的識別、分類和管理。〔32〕參見李波: 《風險社會、犯罪問題政治化與20 世紀70 年代以來英美犯罪控制模式的變遷》,載《刑法論叢》 2014 年第4 期,第512-513 頁。

犯罪控制策略上的安全走向,促使犯罪附隨后果逐步異化為一種對犯罪人普遍適用的制裁措施,用以補足刑罰措施在風險預防功能上的不足。如在美國,各州法規(guī)實施的職業(yè)禁止遍及會計、警察、教師、建筑師、理發(fā)師、美容師、按摩師、設計師、水管工,在許多州為了預防犯罪甚至將未導致定罪的逮捕事件也納入其中。除此之外,聯(lián)邦法規(guī)還允許當?shù)毓沧》抗芾聿块T拒絕向有犯罪記錄的租戶提供住房,實踐中這些措施并非刑罰或保安處分,而是一種刑罰之外額外的附加制裁,是一種懲罰措施?！?3〕See Zachary Hoskins,Criminalization and the Collateral Consequences of Conviction,12 Criminal Law and Philosophy 625,627-634 (2018).這種犯罪附隨后果不再局限于一些嚴重罪名,而是廣泛適用于輕罪,如危險駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等,此外有的措施還普遍適用于過失犯罪。

(三) 從強制到規(guī)范: 犯罪附隨后果的功能復歸

伴隨著立法上犯罪圈的不斷擴張,行政違法與刑事犯罪之間的界限日漸模糊,犯罪人這一所謂的社會危險群體規(guī)模在迅速上升,以往試圖依靠嚴厲懲罰措施來控制犯罪的策略愈顯疲態(tài)。犯罪附隨后果通過對犯罪人乃至其家人親屬在就業(yè)、社會福利、信用榮譽等方面施加的一系列嚴重后果,對犯罪人產(chǎn)生了巨大威懾,迫于刑罰之外的這種嚴厲懲罰,犯罪人不得不繼續(xù)遵守刑法規(guī)范,按照社會秩序假定的行為規(guī)則來行事。應當說,犯罪附隨后果制度能夠在一定程度上滿足現(xiàn)代風險社會對犯罪控制提出的現(xiàn)實需求,但其可能過度限制公眾的行動自由,不利于犯罪人進一步回歸社會,再犯罪可能性不減反增,這些不利影響同樣不容忽視。因此,犯罪附隨后果制度的優(yōu)化實際上并非簡單的體系化或規(guī)范化問題,而是如何選擇合理的犯罪控制策略并據(jù)以將其限制在合理限度內(nèi)的社會化工程。

在規(guī)范性犯罪控制策略的支持者看來,公眾遵守法律不僅因為懲罰或處分措施的威懾,更是因為自身違法犯罪行為所引起的所在社會群體的敵對,而且公眾一般認為自己是有道德的,希望做他們內(nèi)心認為是正確的事情。來自于其他人的規(guī)范性壓力,通常被行為人視為一種外部力量,其作用類似于人們認為更加正式的威懾機制,行為人遵從所屬群體的社會規(guī)范,因為這個群體對遵守者有獎勵,對違反者也有制裁,具體包括投入代價、連接代價以及污名?！?4〕See Paul H.Robinson,Why Does the Criminal Law Care What the Layperson Thinks Is Just Coercive versus Normative Crime Control,86 Virginia Law Review 1839,1861-1862 (2000).這種社會性控制力量是應對犯罪最為有效的舉措,比威懾性的法律制裁重要得多?？蛇@并不意味著刑法或法律無所作為,法律特別是刑法的公正運行其實就是確保這種社會控制力量的實現(xiàn)機制。按照規(guī)范性犯罪控制策略,若想真正減少侵害法益的犯罪行為,行之有效的是讓社會公眾自覺按照符合社會一般觀念且為國家法律明確認可的方式行動?！?5〕參見同前注〔17〕,王志遠文,第26 頁。因此這就要求應對犯罪的措施是多元的,不能單純依靠刑罰的威懾,對于具有嚴重社會危險性的犯罪人可以適用保安處分措施,確保犯罪人順利復歸社會。

更為重要的是,在選擇適用不同控制手段時,應當堅持比例原則,著重考慮合理性,以契合公眾的正義觀,保證規(guī)范目的的順利實現(xiàn)。犯罪附隨后果適用上的泛化就是規(guī)整方式不合理的典型體現(xiàn)。存在于各行各業(yè)對犯罪人普遍適用的從業(yè)禁止,是一種預防性措施,根據(jù)犯罪情況和預防再犯的需要,通過剝奪犯罪人從事特定職業(yè)的資格,實現(xiàn)與特定環(huán)境的相對隔離,避免行為人再次實施危害社會的犯罪行為。既然其首要規(guī)范目的是特殊預防,那么就只能適用于利用職務便利或違反職業(yè)義務,造成嚴重法益侵害,且再次實施相關犯罪概率較大的行為人。舉例而言,對于醉酒型危險駕駛的行為人,通常并沒有實際造成人身傷亡或重大財產(chǎn)損失,法益侵害性較小,也不屬于典型的職務犯罪或業(yè)務犯罪,對其卻要適用某種意義上遠比法定最高刑罰還要嚴重的從業(yè)禁止,顯然并不是出于預防犯罪的需要,而是出于威懾的目的。即便是出于威懾的目的,也要符合比例原則,不能與社會公眾的正義觀背道而馳。當然,為了實現(xiàn)特殊預防的規(guī)范目的,可以對具有再犯可能性的醉駕者,根據(jù)犯罪情況決定禁止其有限時段內(nèi)從事與公共運輸有關的駕駛業(yè)務。在美國進行的一項有關刑事司法人員對犯罪附隨后果看法的實證研究結(jié)果表明,普遍不同意使從業(yè)禁止這些附隨后果更具懲罰性或擴張性,其應當是預防性的,這些因犯罪而獲得的限制或障礙一定是與行為人的犯罪行為有關,且是相適應的,不能一刀切,應當給予決策者更多的自由裁量權?！?6〕參見同前注〔14〕,Natalie Goulette &James Frank 文,第724-744 頁。

當前,我國已經(jīng)進入輕罪社會,犯罪結(jié)構發(fā)生了重大變化,輕罪比例明顯上升,這就從根本上決定了不能再一味地依靠強制性的犯罪控制策略,而是采取更為精準的規(guī)范性控制策略,降低過度依賴強制性制裁帶來的不利影響,以適應輕罪時代的的刑事治理需要。輕罪之所以要更輕,主要原因有兩個: 一是輕罪,特別是近來新增設的罪名,多是從一般的行政違法行為發(fā)展而來,刑罰配置普遍較為輕緩,社會公眾對此并未多么恐懼。如醉酒型危險駕駛罪,就是由原本的行政違法行為“上升” 為刑事犯罪的,最高刑罰僅為6 個月的拘役。一段時間以來,醉駕入刑的確提升了社會公眾自覺遵守交通規(guī)范的意識,預防并降低了因醉酒駕駛導致的重大事故發(fā)生概率,多數(shù)犯罪人再次醉酒駕駛的可能性較低,有效維護了公共安全。但不可否認醉酒型危險駕駛罪已經(jīng)成為我國實踐中應用最多的罪名,嚴重的犯罪附隨后果引發(fā)了不少犯罪人或公眾的強烈抵觸,該條規(guī)范的確證效果被極大程度減損。日本學者較早意識到了這個問題,即對于交通犯罪人,有必要避免污名化,嚴重的犯罪附隨后果不利于其及時復歸社會,減少再犯?！?7〕參見[日] 川本哲郎: 《交通犯罪對策研究》,楊寧譯,法律出版社2021 年版,第198 頁。二是與傳統(tǒng)重罪相比,輕罪的發(fā)生往往系個人因素與社會因素疊加之后的結(jié)果,有時甚至是社會因素成為了主要誘因。以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例,該罪的激活適用與從嚴打擊電信網(wǎng)絡詐騙活動緊密相關,然而與傳統(tǒng)的詐騙罪共犯相比,該罪主體中相當一部分是并不具有專業(yè)知識的在校學生,因自身防范意識較差,掉入了詐騙犯罪分子設計的“陷阱” 中,偶然性地成為了詐騙犯罪的“幫兇”。對于這部分犯罪人,僅依靠嚴厲的刑罰或懲罰性犯罪附隨后果,是無法從源頭上實現(xiàn)預防再犯目的的。更為有效的措施是加強法治宣傳以使其提升自身防范意識。對于傳統(tǒng)重罪,同樣要做到精準區(qū)別犯罪原因與危險程度,適用差異化的控制措施。如針對現(xiàn)在多發(fā)的利用快遞、外賣等渠道存在的管理漏洞,販賣或運輸新型毒品的情形,施加刑罰要與加強行政監(jiān)管并重,后者才是從根本上堵截此類犯罪的有效舉措。

總而言之,在規(guī)范性犯罪控制策略下,犯罪治理不再僅僅局限于對既有犯罪的懲罰與打擊,而是主動適應國家治理的現(xiàn)代化趨勢,注重對社會沖突的疏導和化解。因此,犯罪附隨后果也應由泛化后的刑罰附加制裁措施回歸為保安處分定位,以實現(xiàn)刑法規(guī)范的適當宣吁,最大程度實現(xiàn)其規(guī)范確證的機能。

(四) 小結(jié)

綜上所述,對傳統(tǒng)一元威懾犯罪控制策略的反思和以教育矯治為重點之多元犯罪應對策略的提倡,是作為保安處分組成部分的犯罪附隨后果得以產(chǎn)生的現(xiàn)實和觀念基礎。然而隨著人們對教育矯治等保安處分措施實際效果的檢討和犯罪控制策略的“安全” 走向,犯罪附隨后果相當程度上逐漸異化為一種對犯罪人普遍適用的制裁措施,用以補足刑罰措施在風險預防功能上的不足。到此為止,犯罪附隨后果仍然沒有擺脫強制性犯罪控制策略的桎梏。

當前犯罪結(jié)構的行政犯化、輕罪化發(fā)展,以及強制性犯罪控制策略與社會公眾正義觀的背離,呼吁規(guī)范性的犯罪控制策略,要求改變當前以制裁或威懾為主要手段的治理方式。據(jù)此,犯罪附隨后果的存在雖有其客觀需要,但應當將其進一步限定在保安處分功能定位下,從而確保順利實現(xiàn)特殊預防的目的,促使犯罪人順利回歸社會正常生活,持續(xù)減少社會對立面。

三、保安處分功能定位下犯罪附隨后果制度完善要點

立足于保安處分這一應然的功能定位,應進一步整合刑法內(nèi)外有關犯罪后資格剝奪、從業(yè)禁止以及其他權利自由克減措施,對于存在于刑法之外但類型化程度較高的附隨后果,及時通過立法修改將其吸收進刑法,真正建立并踐行適應當前犯罪結(jié)構變化的二元制裁體系。

(一) 以法定原則為導向的規(guī)范化路徑選擇

普遍認為,犯罪附隨后果的規(guī)范化是當前理論界和實務界共同面臨的一項重大課題。但由于對犯罪附隨后果功能定位上的不同,針對規(guī)范化的實現(xiàn)路徑選擇存在較大爭議。主張其性質(zhì)應為保安處分措施的觀點,多主張在刑法中構建刑罰與保安處分并列的雙軌制,將刑法之外的犯罪附隨后果整合至刑法之內(nèi),以此確保其適用上的關聯(lián)性、比例性以及可裁量性?！?8〕參見同前注〔11〕,徐久生、師曉東文,第71 頁。主張其性質(zhì)應為民法、行政法制裁措施的觀點,多認為應當對現(xiàn)有制度進行全面系統(tǒng)梳理,增強適用前提與附隨后果之間的邏輯關聯(lián)性,修訂或廢止缺少上位法依據(jù)的規(guī)定,嚴格控制終身性的犯罪附隨后果設定,即在維持散布于各部門、各層級不同法律規(guī)定中的立法格局基礎上,進一步根據(jù)相關基本原則予以清理、修改和完善?！?9〕參見同前注〔12〕,王瑞君文,第58-59 頁。近來,還有學者主張應當在借鑒美國的《統(tǒng)一定罪附隨后果法案》 基礎上,結(jié)合我國基本國情,考慮制定有關犯罪附隨后果的單行立法?！?0〕參見彭文華: 《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》,載《法學研究》 2022 年第6 期,第187 頁。

本文認為,保安處分作為刑罰的補充或替代措施,事實上同樣發(fā)揮著剝奪或限制行為人特定權利和自由的制裁作用,對犯罪人而言無疑也是一種十分嚴重的不利后果,因此應當同刑罰一樣堅持罪刑法定基本原則,即法無明文規(guī)定不處分,且這里的“法” 應當僅限于刑法。簡言之,具有保安處分意義的犯罪附隨后果應當全部被規(guī)定在刑法典當中。主張適時單行立法的觀點,實際上不具有合理性和可行性。首先,犯罪附隨后果的應然性質(zhì)為保安處分措施,也就是與刑罰并列、以特殊預防為主要目的且具有剝奪或限制人身自由性質(zhì)的刑事手段,其嚴厲性與最后性決定了立法淵源上的更高層級,以及適用程序上的更加嚴格。如果僅僅以條例等行政法規(guī)統(tǒng)一規(guī)范,顯然與保安處分措施本身的功能定位不相符合;其次,我國《立法法》 明確規(guī)定,有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項,只能由法律設定,犯罪附隨后果顯然屬于上述限制事項,因此不能由行政法規(guī)設定;最后,我國目前并沒有像域外其他國家一樣建立完善的犯罪附隨后果數(shù)據(jù)庫,相關立法規(guī)定層級差異較大,再單獨進行立法并不現(xiàn)實。

對此,有學者在梳理德國和日本有關保安處分的立法現(xiàn)狀后,主張以犯罪附隨后果沒有規(guī)定在刑法中為理由,反對其屬于保安處分的立論并不合理?！?1〕參見同前注〔11〕,徐久生、師曉東文,第67 頁。上述觀點固然是一條有效的邏輯路徑,但其最大的不足在于沒有顧及我國當前刑法淵源與德、日立法之間的顯著差別。眾所周知,德國和日本存在著大量附屬刑法,如果僅將保安處分的法律淵源限定于刑法內(nèi),當然是有失偏頗的。而我國當前刑法的主要淵源仍是統(tǒng)一刑法典,為避免重刑主義泛濫,保安處分仍應規(guī)定在刑法典中。在本文看來,反對將犯罪附隨后果定位于保安處分的觀點混淆了“事實” 和“規(guī)范” 兩個層面。當前我國大量的犯罪附隨后果具體規(guī)定在各部門法乃至法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件中,這是客觀事實,也正是這種不合理現(xiàn)狀引發(fā)了對附隨后果功能定位的討論,也就是所謂的“規(guī)范化”。犯罪附隨后果應當屬于保安處分措施,是一個典型的規(guī)范性問題,帶有明顯的價值判斷和目的考量。

具體而言,我國立法機關首先應及時將實踐中運行相對成熟且類型化程度較高的附隨后果統(tǒng)一整合至刑法典內(nèi),以此和行政處罰、民事制裁有效區(qū)分。舉例而言,《反有組織犯罪法》 第19 條規(guī)定的針對犯罪人刑滿釋放后的個人財產(chǎn)及日?；顒訄蟾嬷贫?第20 條規(guī)定的對特定人員從事經(jīng)營活動的監(jiān)管制度,一般認為都屬于典型的犯罪附隨后果。現(xiàn)行規(guī)定適用條件模糊且具有較強剛性,容易導致對犯罪人不區(qū)分情況普遍適用,不利于犯罪人順利復歸社會及有效預防再犯。因此應在總結(jié)實踐運行經(jīng)驗基礎上,將這兩項目前只針對有組織犯罪人適用的附隨后果進一步類型化,擴展至恐怖活動犯罪、嚴重毒品犯罪等情形,適時上升規(guī)定為刑法中的保安處分措施。

對于我國其他現(xiàn)行法律中規(guī)定的從業(yè)禁止條款,其目的并非單純預防再犯,更多是為了加強刑罰的報應或威懾功能。它們通常都是因犯罪或刑罰自動適用,且不少并沒有規(guī)定明確期限,導致對犯罪人自由和權利的不當減損,應當予以嚴格限制。上述規(guī)定實際上是架空了刑法上的從業(yè)禁止條款,容易誘發(fā)該措施在實踐中的泛化適用,難以保證刑法有效發(fā)揮規(guī)范確證的效果,因此不具有合理性。對于這類具有刑罰附加制裁性質(zhì)的犯罪附隨后果,原則上應當在根據(jù)保安處分應然定位強化其關聯(lián)性和比例性設定基礎上,納入刑法典當中。鑒于立法變動的高成本性和特殊的刑事政策考量,可以例外地允許在刑法以外的法律規(guī)定中,保留針對有維護公共安全職責且屬于要害部門的崗位所設置的適用上具有剛性的從業(yè)禁止條款,如國家安全部門、擔任重要領導人保衛(wèi)、軍隊等。

根據(jù)犯罪附隨后果的保安處分功能定位和《立法法》 的上述原則,出現(xiàn)在行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方政府規(guī)章甚至是社會組織體內(nèi)部文件規(guī)定中的犯罪附隨后果,原則上應當予以清理;當然,對于其中具有隔離預防現(xiàn)實意義的設定,可以根據(jù)其普遍性程度考慮是否納入刑法規(guī)定當中。至于沒有任何法律依據(jù)的犯罪附隨性剝奪、針對犯罪人近親屬、家庭成員的權益限制或者剝奪,則沒有任何存在的合理性,應當予以清理。

(二) 以社會危險性為核心的適用標準建構

刑法上的保安處分,適用對象必須具有反復實施犯罪行為的危險性,并且應該以危險消除時為保安處分終了時,所以保安處分通常具有不定期性和司法裁量性。盡管我國刑法沒有如德國刑法典一樣明確從業(yè)禁止適用的具體標準,但“犯罪情況” “預防再犯罪的需要” 其實與德國刑法規(guī)定的“已實施行為嚴重性” “預期實施行為嚴重性” “人身危險性”,實質(zhì)內(nèi)容是一樣的,都是對社會危險性的具象表達。因此,作為保安處分的犯罪附隨后果,應以社會危險性作為主要適用標準。

“社會危險性” 是刑事訴訟法上使用的概念,類似的概念刑法上多使用“人身危險性”,但二者都是用來描述行為人未來的危險狀態(tài),前者影響刑事制裁措施的適用,后者影響刑事強制措施的適用。一般認為,人身危險性是指基于行為人具體的、動態(tài)的、人身性的事實特征,以未來再次實施危害行為的可能性為終極評價的,是對行為人社會危險性的具體認定?！?2〕參見張小虎: 《論人身危險性的理論蘊含與罪刑地位》,載《南京社會科學》 2017 年第2 期,第99 頁。因此,在本文看來,社會危險性與人身危險性并無實質(zhì)差別,但相對于人身危險性這一概念,社會危險性不僅考慮行為人未來實施犯罪的可能性和嚴重性,還考慮已經(jīng)實施犯罪的嚴重性,既有助于實現(xiàn)刑罰與保安處分的雙軌制,也能夠避免適用與刑罰不相適應的保安處分措施,將具有特殊預防性質(zhì)的保安處分限定在合理范圍內(nèi)。

社會危險性的判斷并非抽象的、主觀的、單一的和形式的,而是具體的、客觀的、綜合的和實質(zhì)的。當前我國法律規(guī)定中的犯罪附隨后果,絕大多數(shù)將社會危險性抽象理解為一種犯罪標簽效應,即只要是曾經(jīng)犯罪的或因犯罪受過刑事處罰的,即被認為對社會公眾的人身、財產(chǎn)安全存在潛在的威脅或危險。如《公證法》 第20 條規(guī)定,因故意犯罪或職務過失犯罪受過刑事處罰的,不得擔任公證員。公證活動要求堅持客觀公正原則,這里實際上是將犯罪人視為一種具有道德缺陷的群體,在公證活動中有利用職務便利或違背義務規(guī)定再次實施犯罪的較大危險,這里的“社會危險” 就是抽象的、主觀的。

我國《刑事訴訟法》 第81 條規(guī)定了具有社會危險性的五種情形,并同時明確了應當將行為人犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和認罪認罰等情況,作為是否可能發(fā)生社會危險性的考量因素。盡管刑事訴訟法中的社會危險性不僅包括實體法上的危險性,還包括程序法上的危險性,但仍然可以為刑法上的社會危險性判斷提供一定參考。根據(jù)第81 條的列舉式規(guī)定,理論界通常將社會危險性反向定義為行為人妨礙刑事訴訟進程順利進行和繼續(xù)危害社會的危險,因此社會危險性的考慮因素包括程序和實體兩類。〔43〕參見萬毅: 《解讀逮捕制度三個關鍵詞——“社會危險性” “逮捕必要性” 與“羈押必要性”》,載《中國刑事法雜志》 2021 年第4 期,第67 頁。司法機關在判斷犯罪人是否有必要適用犯罪附隨后果措施以及適用期限時,應當主要考慮的是實體法上的因素,并不包括妨礙刑事訴訟進程順利進行的情形?？紤]到我國當前刑法典中并沒有明確規(guī)定社會危險性的適用標準,接下來可以通過修正案的方式,借鑒德國刑法典當前的立法例,將社會危險性作為隔離型保安處分措施適用的核心標準。

具體來講,保安處分性質(zhì)犯罪附隨后果的適用與否,應當綜合考量以下三類因素: 第一類是行為人已實施犯罪行為的嚴重程度,包括罪名的類別、法定刑輕重、法益侵害性的高低、可罰的違法性和主觀惡性等要素,這是基礎因素;第二類是行為人可能實施犯罪的嚴重程度以及再犯可能性,包括可能判處的刑罰、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、再犯可能性、再犯罪名的法定刑輕重和犯罪人格等要素,這是核心因素;第三類是行為人的基本社會情況,包括行為人的自然情況、家庭情況、受處罰前從事的職業(yè)、掌握的專業(yè)技能、住所和基本收入來源等要素,這是輔助因素。社會危險性的判斷,要根據(jù)上述標準予以客觀化的實質(zhì)判斷,如對于可能判處三年以下有期徒刑的輕罪而言,不能僅僅以行為人存在再犯可能性等傾向作出從業(yè)禁止或資格剝奪,還應結(jié)合其所犯罪行的輕重、犯罪人格和再犯罪名嚴重程度等因素綜合予以實質(zhì)把握。再如對于毒品犯罪一類的重罪,不能僅僅以行為人已實施犯罪行為的嚴重性或再犯罪可能性等傾向,就一律適用從業(yè)禁止或資格剝奪,還要考慮社會關系的可恢復性以及復歸社會的困難性,綜合予以實質(zhì)把握。對于那些以運輸毒品或販賣少量毒品謀生的犯罪人,其原本就存在家庭關系破裂、性格缺陷、學歷較低和就業(yè)局限強等生活困難情形,如果不考慮這些因素所帶來的社會復歸難題,而直接決定對其適用從業(yè)禁止或資格剝奪,將會使其生存生活更加困難,致使其不得不操其舊業(yè),或繼續(xù)實施相關犯罪。

社會危險性不僅是犯罪附隨后果適用的核心標準,還是決定其適用期限以及是否及時終止的標準。社會危險性并非一成不變,隨著處分措施的正確適用,行為人的危險性是可以降低甚至消除的。如在某些國家比較盛行的“風險—需求—回應” 這一人身危險性評價體系,就是建立在“合理的風險應對措施可以降低行為人再犯風險” 前提預設下,相關實證研究結(jié)果也表明對于高風險的犯罪人而言,受到300 小時的矯正處遇可以使再犯率下降21%;對于中風險的犯罪人,受到200 小時的矯正處遇可以使再犯率下降14%;對于低風險的犯罪人,受到100 小時的矯正處遇可以使再犯率下降10%?！?4〕參見肖揚宇: 《從“人身危險” 到“人身風險” ——刑事禁止令的的理論進路與制度基點》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》 2013 年第2 期,第136 頁。由此可見,與行為人社會危險性相匹配的保安處分措施,可以較好發(fā)揮預防和控制犯罪的實效,超出行為人社會危險性的處分措施,反而會導致預防效果的下降,引發(fā)人權保障的危機。對于不再有社會危險性的行為人,經(jīng)過嚴格評估程序,應及時宣布終止相關犯罪附隨后果。

(三) 以關聯(lián)性原則為指導的適用機制優(yōu)化

鑒于保安處分功能定位下的犯罪附隨后果應當以可能危害的特殊預防為目的,且以社會危險性作為適用標準,未來犯罪附隨后果適用機制優(yōu)化的關鍵,在于堅持前提與后果之間具有關聯(lián)性的基本原則。

當前,我國現(xiàn)行規(guī)定的不少犯罪附隨后果并沒有注意到附隨后果與行為人社會危險性之間的關聯(lián)性。如《廣東省工藝美術保護和發(fā)展條例》 (廣東省第十三屆人民代表大會常務委員會公告第82 號) 第14 條規(guī)定,受到刑事處罰的,應撤銷省工藝美術大師稱號、收回證書。認定工藝美術大師的目的是加強工藝美術保護,推動工藝美術事業(yè)發(fā)展,考量標準應主要是技藝的精湛程度以及業(yè)內(nèi)聲譽,如果僅僅是因為行為人曾有犯罪行為或受刑事處罰記錄,就剝奪其稱號和資格,不僅不利于工藝美術事業(yè)的發(fā)展,也不符合關聯(lián)性原則。假如行為人醉酒駕駛構成危險駕駛罪被判處刑罰,此時剝奪其稱號和資格,與特殊預防目的實現(xiàn)之間毫無關聯(lián),反而會不當堵截其就業(yè)機會,阻礙其順利實現(xiàn)社會復歸。

犯罪附隨后果的泛化引發(fā)社會公眾擔憂和質(zhì)疑,其中一個重要原因在于我國現(xiàn)行不少附隨后果不僅適用于犯罪人本身,還適用于并未實施相關違法犯罪行為的家庭成員或近親屬,這嚴重背離了關聯(lián)性原則。盡管從威懾效果上來看,不少犯罪人表示最擔心的不是自己被剝奪自由,而是害怕會影響子女升學就業(yè),從而選擇被迫遵守相關行為規(guī)范,但這不僅違反了責任自負的基本原則,也侵害了犯罪人家庭成員或近親屬獨立的人格及名譽,與社會治理現(xiàn)代化的要求背道而馳。因此,應當對類似不當牽連性犯罪附隨后果進行全面清理,相關規(guī)定、內(nèi)部文件以及實踐運用均宜廢止。需要注意,實踐中對一些經(jīng)濟犯罪或貪賄犯罪行為人的家庭成員,實施的限制高消費等制裁措施,目的并非特殊預防,而是為了實現(xiàn)“任何人不得因犯罪而獲利” 這一目標,性質(zhì)上屬于對行為人違法所得的進一步剝奪,不屬于這里的“不當牽連”。

當前,絕大多數(shù)的犯罪附隨后果是由行政機關或用人單位根據(jù)相關法律規(guī)定及行為人曾有的犯罪記錄直接決定適用的。既沒有前提罪名的限制,也沒有適用期限的限制,更沒有相應的申訴渠道或陳述程序。這與犯罪附隨后果的制裁性和嚴厲性不相適應,也難以真正實現(xiàn)關聯(lián)性原則的貫徹落實。應然意義上作為保安處分的犯罪附隨后果,應當由人民法院在相關刑事案件審理過程中,根據(jù)犯罪人是否有社會危險性,在判決階段一并作出決定,且應在判決書上同時載明適用的后果類型、具體期限或者彈性調(diào)節(jié)機制。檢察機關在向人民法院提出量刑建議的同時,也可以根據(jù)案件具體情況,提出適用犯罪附隨后果類型和期限的建議,最終仍由法院開庭審理后決定。在庭審過程中,犯罪人及其辯護人可以就此獨立發(fā)表意見,判決生效后也可以就明顯不當?shù)母诫S后果措施向有關法院或檢察院提出申訴。實際上,近期法律規(guī)定已經(jīng)開始嘗試設定了相關的異議程序機制,如《反電信網(wǎng)絡詐騙法》 第31 條就明確規(guī)定,對因從事電信網(wǎng)絡詐騙活動或關聯(lián)犯罪受過刑事處罰的人員,可以按照有關規(guī)定記入信用記錄,并采取限制其有關賬戶賬號功能和停止非柜面業(yè)務、限制入網(wǎng)等措施,有異議的,可以提出申訴,有關部門應當建立健全申訴渠道、信用修復和救濟制度。

(四) 以比例原則為基礎的前科消滅與復權

發(fā)源于行政法的比例原則,已經(jīng)廣泛適用于公法的各個領域。比例原則通過適當性、必要性和均衡性三個子原則,從不同層面為限制公民權利的公權力設定邊界,保護公民權利不被肆意侵犯,邏輯起點是人權保障?！?5〕參見梅揚: 《比例原則的適用范圍與限度》,載《法學研究》 2020 年第2 期,第59 頁。將比例原則引入刑法領域,對構建合理的罪刑關系意義至關重大。對于作為保安處分的犯罪附隨后果,堅持比例原則同樣意義重要,是使其規(guī)范化和體系化的關鍵。當然,作為犯罪附隨后果配置的基本原則,如若想充分發(fā)揮其功能,有賴于三個子原則的具體建構。首先,犯罪附隨后果的配置應當堅持社會危險性的判斷標準,符合特殊預防的主要目的;其次,犯罪附隨后果的配置應堅持手段必要性,在只有其他預防手段無法實現(xiàn)有效控制犯罪效果時,才能考慮與刑罰并行的保安處分;最后,犯罪附隨后果的適用還需要考慮限制的均衡性,即除了考慮實現(xiàn)特殊預防目的之外,還要考慮附隨后果對犯罪人順利復歸形成的障礙,在成本和收益之間進行利益平衡。

據(jù)此,作為犯罪附隨后果制度優(yōu)化的重要組成部分,首要地應當根據(jù)上述適用均衡性原則,針對犯罪登記制度和前科報告制度,在刑法中增設前科消滅制度和復權制度,以避免犯罪記錄制度造成的永久性不利后果阻礙犯罪人回歸社會。但是需要注意,前科消滅不能簡單等同于犯罪記錄注銷或封存,犯罪記錄作為客觀存在的法律事實將永久存在,前科消滅是指從規(guī)范上不再將行為人視為犯罪人或社會危險群體,從而使行為人的法律地位得以恢復。復權制度則是指法院根據(jù)刑罰執(zhí)行、社會危險性等情況,適時恢復行為人被剝奪的資格或權利。

對于前科消制度與復權制度之間的邏輯關系,當前理論界存在較大爭議。如有觀點認為兩種制度的實質(zhì)與內(nèi)涵相同,即促進犯罪人重新融入社會、減少再犯與緩和矛盾,由此出發(fā)主張二者只是稱謂上的不同,沒有實質(zhì)差異。〔46〕參見張婧: 《域外前科消滅制度的立法概況與主要特征》,載《犯罪與改造研究》 2023 年第2 期,第81 頁。相反觀點則認為從廣義上而言,前科消滅是一種最為徹底的“復權”,但實踐中前科消滅制度的構建更不具有可行性,而且在適用對象上具有特定性,如各國普遍認為對于性犯罪或犯重罪者不宜適用前科消滅,因此不能直接將復權等同于前科消滅,這里的復權應著眼于資格或權利的恢復,前科消滅則是從規(guī)范上否認了其曾因犯罪受過刑罰的事實?！?7〕參見蔡榮: 《我國復權制度的定位、依據(jù)及本土化構建》,載《公安學刊(浙江警察學院學報)》2019 年第1 期,第73 頁。還有觀點在此基礎上進一步主張前科消滅與復權都是刑罰消滅制度,但從理論邏輯上來看,前科消滅為復權制度適用提供了前提和空間,前科消滅制度適用在前,復權制度適用則在后,即不能適用前科消滅的犯罪人當然不能進行復權,適用前科消滅的犯罪人并不當然都會被恢復權利?！?8〕參見程騁: 《前科消滅與復權制度在刑罰體系中的定位及邏輯關系解構》,載《江漢論壇》 2021 年第12 期,第118 頁。

誠然,前科消滅制度與復權制度有所關聯(lián),目的都是為了進一步消除犯罪人順利復歸社會的障礙,適用標準都是社會危險性降低或消除,然而二者程度上并不相同,不能簡單等同。前科消滅是犯罪記錄封存或注銷的規(guī)范表達,一旦對某個犯罪人適用前科消滅制度,即意味著其曾因犯罪受過刑罰的所有記錄一并徹底隱藏,從法律效果而言,視為與沒有犯罪的人一樣,對社會而言不再是有危險的群體,規(guī)范層面上的犯罪人標簽自然也不復存在,行為人也無需履行刑法規(guī)定的前科報告義務,再犯罪時自然也不能成立累犯或再犯。復權制度則不同。所謂“復權”,從字面意思來看,是指恢復失去的權利或者資格,而恢復權利或者資格的方式既可以通過犯罪記錄封存這一前科消滅手段,也可以通過法院作出“復權裁定” 的方式,就后者而言,復權已經(jīng)脫離了對于前科消滅制度的依賴,而成為了一項獨立的制度。前者核心在于隱藏,后者核心在于復原,復權的確是前科消滅的自然結(jié)果,但二者不存在適用的順序先后,即行為人的前科記錄即使尚未消滅,也可以根據(jù)沒有特殊預防必要,及時恢復行為人的相關資格或權利。另外,二者適用重點上應當有所差異,前科消滅制度宜主要適用于輕罪或微罪,復權制度則應主要適用于重罪。

前科消滅制度與復權制度都是犯罪附隨后果規(guī)范化的必然要求,其背后都體現(xiàn)了比例原則,都是為了防止因犯罪附隨后果制度泛化而對行為人自由和權利造成不當減損,更重要的是促進犯罪人順利復歸社會,減少再犯可能性,從而實現(xiàn)社會控制的良效。從消除行為人復歸社會障礙的最終效果來看,前科消滅制度無疑更為徹底和全面。適用前科消滅制度,犯罪人相關權利和自由自然得以恢復,此時沒有必要再另行適復權制度。復權制度適用應當定位于那些無法適用前科消滅制度,但社會危險性又明顯降低的情形,按照比例原則,需要及時恢復其某項特定權利的場合。

就具體的制度建構而言,對于未成年人犯罪以及可能判處3 年以下有期徒刑的輕罪,系初犯和偶犯,并在服刑完畢后1-3 年內(nèi)自覺遵守法律規(guī)定的各項義務,且未犯新罪、表現(xiàn)良好,表明其已經(jīng)不再具有社會危險性,可依法自動注銷或徹底封存相關犯罪記錄,并隨之從規(guī)范上恢復其所有正常行使的權利,即使特定條件下特定機關也不能進行查詢。前科消滅后,再犯罪的不再適用累犯或再犯從重處罰之規(guī)定,相關單位也不得因曾犯罪的事實對其產(chǎn)生任何歧視。但如果消滅之后再次犯罪,則可以視再犯罪嚴重程度以及可能性大小決定恢復或解除封存。對于可能被判處10 年以下有期徒刑的重罪,具有高度再犯可能性,如嚴重的性犯罪或毒品犯罪,但系初犯和偶犯,并在服刑完畢后3-5 年內(nèi)自覺遵守法律規(guī)定的各項義務,沒有再犯新罪,且表現(xiàn)良好,依犯罪人申請,經(jīng)有關機關進行評估認為其不具有社會危險性的,可以根據(jù)案件具體情況決定對其適用前科消滅制度,相關犯罪記錄可以被暫時封存,但允許特定機關特定條件下進行查詢。對于可能判處10 年以上有期徒刑的重罪,或多次實施犯罪的慣犯,特別是危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪、組織領導黑社會性質(zhì)組織犯罪、制造毒品犯罪等侵害特殊法益或特別嚴重的犯罪,則應嚴格適用或不再適用前科消滅制度。

對于服刑完畢后一段時間內(nèi)沒有重新犯罪,表現(xiàn)良好的,可以由相關機關根據(jù)犯罪人申請經(jīng)過嚴格評估程序,決定是否重新恢復其某項因犯罪被剝奪或限制的權利,以保證其基本生活和順利復歸社會。如針對偶爾實施販賣毒品的行為人,盡管其可能被判處十年以上有期徒刑,但在其刑罰執(zhí)行完畢后的5 年內(nèi)沒有再實施新的犯罪行為,自覺遵紀守法,表現(xiàn)良好,經(jīng)過相關評估程序認為其不再具有社會危險性的,可以決定在仍限制其進入生產(chǎn)制造國家禁止或嚴格監(jiān)管的精神類藥物行業(yè)領域的同時,恢復其他各項被限制或剝奪的權利,禁止相關單位對其產(chǎn)生歧視。

四、結(jié)語

適應于當下我國犯罪結(jié)構的變化以及有效提升犯罪治理精準性的需要,作為多元犯罪應對體系的重要組成,應將犯罪附隨后果制度定位于刑法上的保安處分。未來我國犯罪附隨后果制度的優(yōu)化,應以促使犯罪人順利復歸社會,實現(xiàn)特殊預防為主要方向。具體而言,一是應將實踐中運用相對成熟且類型化程度較高的犯罪附隨后果統(tǒng)一整合至刑法之中;二是應將社會危險性作為犯罪附隨后果司法適用的核心標準;三是應在刑法中增設前科消滅制度和復權制度,同時進一步厘清二者之間的關系,即二者功能本質(zhì)上相同但程度上存在明顯差異,因此前科消滅制度宜主要適用于輕罪或微罪,復權制度則應主要適用于重罪。本文認為對未成年人犯罪以及輕罪,如系初犯和偶犯,并在服刑完畢后1-3 年內(nèi)自覺遵守法律規(guī)定的各項義務,且未犯新罪、表現(xiàn)良好的,可依法自動注銷或徹底封存相關犯罪記錄,并隨之從規(guī)范上恢復其所有正常行使的權利;對于可能判處10 年以下有期徒刑的重罪而言,滿足特定條件的前提下,依犯罪人申請,經(jīng)有關部門評估后,可以根據(jù)案件具體情況決定對其適用前科消滅制度,相關犯罪記錄可以被暫時封存,但允許特定機關特定條件下進行查詢;對于可能判處10 年以上有期徒刑的重罪,或多次實施犯罪的慣犯,則應嚴格適用或不再適用前科消滅制度。對于重罪而言,在服刑完畢后一段時間內(nèi)滿足特定條件后,為保證其基本生活和順利復歸社會,應及時恢復特點因犯罪被剝奪或限制的權利。