［德］布萊恩·瓦利留斯著，王德政譯

（1.德國帕紹大學(xué) 法學(xué)院，帕紹 94030；2.西南石油大學(xué) 法學(xué)院，成都 610500）

自動駕駛汽車導(dǎo)致的交通事故引發(fā)了很多關(guān)于責(zé)任的問題。 這些交通事故中有不少只涉及或至少主要涉及民法［1］。 因為只要這些事故只是對物造成了損害，刑法一般從一開始就不會干預(yù)，這是由于過失地對物造成損害無論如何通常都是不可罰的。 然而，一旦在交通事故中有人受傷甚至死亡，則還要從刑法視角討論參與者的刑事責(zé)任。 就此而言，多半同樣只存在過失的非難，最多例外地認定為故意殺人或傷害。

一、過失刑事責(zé)任的基本特征

（一）違反（客觀）注意義務(wù)的舉止

過失刑事責(zé)任的重要前提是一個違反客觀注意義務(wù)的舉止，該舉止存在于構(gòu)成要件實現(xiàn)中客觀的預(yù)見可能性。 須遵守的注意要達到何種程度，取決于在個案中考慮整體情況以后對危險情形的事前觀察。 在此要質(zhì)問一下：來自行為人的交往圈（Verkehrskreis）的一個謹慎、認真的人在具體情形下如何實施舉止？［2］

如果所有的注意義務(wù)都受到遵守，對于仍然發(fā)生并且在因果關(guān)系層面所導(dǎo)致的侵害所負的責(zé)任就會取消。 因此，盡管特定的行為通常具有危險性并且與后來的損害（比如人或物）之間具有無法排除的因果關(guān)系，但如果采取特定的安全防控措施，尤其是遵守已制定的注意規(guī)范的話，這類行為是受到允許的［3］。 就此而言，也要提到“容許的風(fēng)險”，亦即可以冒的一種風(fēng)險，某人實施的舉止并不當即違反注意義務(wù)，其也不對結(jié)果負刑事責(zé)任［4］。

但該難題通常在于精確地確定須遵守的注意義務(wù)。 在此，一個重要的來源是適用于每個事實的規(guī)則體系（Regelwerk）。 尤其是在法律規(guī)定（例如以道路交通秩序的形式）中可發(fā)現(xiàn)該規(guī)則體系。 然而，同樣可以想到的是，要求助于非國家確立的規(guī)范秩序，因此在工業(yè)領(lǐng)域的活動中，經(jīng)常要提到科學(xué)和技術(shù)的最新狀況［5］。 有時甚至立法者自己都會提到這一非主權(quán)性的標準。 比如，如果根據(jù)“科學(xué)和技術(shù)的狀況（我以斜體字特別強調(diào)），該錯誤在生產(chǎn)者使產(chǎn)品進入流通時無法被識別”，根據(jù)德國《缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第1 條第2款第5 項的規(guī)定，產(chǎn)品生產(chǎn)者關(guān)于物、人損害的賠償義務(wù)則被排除。

但不確定性的某種程度總是與科學(xué)和技術(shù)的這種狀況或類似的狀況同時發(fā)生。 尤其要注意的是，甚至成文的準則或指南都不是完全可靠的來源，并且欠缺一種規(guī)范屬性［6］。 因為這些準則并未對科學(xué)和技術(shù)不斷發(fā)展的最新狀況提供根據(jù)，而只是復(fù)述了它們——若有可能的話，延遲了一段時間——在此期間，這些準則可能已經(jīng)過時［7］。 因此，須遵守的準則并非自動意味著實施舉止時要符合注意義務(wù)并由此不要過失地實施行為，其只具有一種表征效果［8］。

（二）自動駕駛中可能的責(zé)任人

1.概述

如果在一場自動駕駛汽車導(dǎo)致的事故中有人受傷甚至死亡，根據(jù)前文闡述的原則，要考慮自動駕駛汽車生產(chǎn)者的刑事責(zé)任。 其他可能的責(zé)任人是汽車的所有人和司機。 在這些人中要將每個人分離開來，但不能給人一種印象，即始終正好是一個人對一場損害事故負責(zé)。 一方面，完全（也包括在刑法上）無法排除的是，某人造成的刑法結(jié)果，比如死亡或傷害，被歸責(zé)于幾個人而成為其作品。 另一方面，同樣可以想到的是（盡管人們愈加傾向于由于發(fā)生了不好的結(jié)果而始終想要確定一名被告人），沒人會對一場損害事故負責(zé)，更確切地說，這完全是一場不幸。

完全自動型自動駕駛汽車也無法根據(jù)各種預(yù)測防止所有的事故發(fā)生。 比如，試想一下，在道路上，一個小孩直接跳到一輛汽車前面，他事前身處路邊停著的汽車之間的空隙中并由此無法被司機和汽車發(fā)現(xiàn)。 再想象一下，高速公路的并行車道上發(fā)生連環(huán)相撞，讓一場事故對自動駕駛汽車的司機而言無可躲避，若有可能的話，還將人和（或）汽車置于以下困境中：可以根據(jù)躲避或反應(yīng)能力，只能在若干人受傷或甚至死亡中進行“選擇”［9］。

2.自動駕駛汽車生產(chǎn)者的注意義務(wù)

對這些生產(chǎn)自動駕駛汽車和（或）使其進入流通中的人，首先要提出何種注意義務(wù)？ 在特定領(lǐng)域或特定產(chǎn)品的場合，針對這些活動存在特殊的犯罪構(gòu)成要件。 在核心刑法中，危害公共安全根據(jù)德國《刑法典》第314 條第1 款第2 項得以命名。在附屬刑法中，參見德國《食品、煙草制品化妝品和其他日用品管理法》第58、59 條和德國《藥品交易法》第95、96 條的規(guī)定。 這些規(guī)定是一般性的，獨立于實際發(fā)生的身體或生命侵害，并由此已介入侵害個人法益的預(yù)備行為中。 這樣一種在自動駕駛汽車的生產(chǎn)領(lǐng)域中一般明顯不存在的特殊規(guī)定是缺位的，要求助于一般性規(guī)定。 在此尤其要考慮到德國《刑法典》第222 條規(guī)定的過失致人死亡罪和第229 條規(guī)定的過失傷害罪。

然而，在上述一般性規(guī)定的范圍內(nèi)，產(chǎn)品責(zé)任方面公認的原則要得到運用，這些原則也是在刑法中發(fā)展形成的。 在此，對民法教義學(xué)原則性的遵守至少在判例中獲得了發(fā)現(xiàn)。 德國聯(lián)邦最高法院在著名的皮革噴霧劑案的判決中寫道：有人認為，對于民事產(chǎn)品責(zé)任起關(guān)鍵作用的這種義務(wù)也是刑事責(zé)任的根據(jù)［10］。 因此，在刑法中也要將設(shè)計或生產(chǎn)上的缺陷與欠缺指導(dǎo)區(qū)分開來。 此外，產(chǎn)品進入流通以后，生產(chǎn)者就有義務(wù)監(jiān)督和（若有可能的話）召回產(chǎn)品［11］。

自動駕駛汽車生產(chǎn)者的注意義務(wù)也可能具有多樣性。 比如，試想一下可避免的編程錯誤，該錯誤讓汽車在特定情形下錯誤地“作出反應(yīng)”，或?qū)Ρ苊夂诳凸羲峁┑谋Ｗo不充足，此錯誤實現(xiàn)了一種對汽車“敵意的運用”，并且導(dǎo)致了人身傷害的結(jié)果。但正如前文所言，可能只有當相應(yīng)的編程或保護措施在實施時已不再符合科學(xué)和技術(shù)的最新狀況，對此才能提到對注意義務(wù)的違反。 只要基于此原因不將生產(chǎn)者的錯誤作為出發(fā)點，前文提到的科學(xué)和技術(shù)的動態(tài)就能為召回義務(wù)提供根據(jù)［12］。

3.自動駕駛汽車所有人的注意義務(wù)

自動駕駛汽車的所有人也有相關(guān)義務(wù)，對這種義務(wù)的違反能對由此導(dǎo)致的人身損害提供根據(jù)。 就此而言，雖然也欠缺特殊的刑法規(guī)定，但如果自動駕駛汽車的所有人在輪胎胎面花紋磨損［13］的情況下或者在其他不符合規(guī)定的狀態(tài)中支配了該汽車，該汽車所有人則違反了交通秩序。

讓自動駕駛汽車自身進行駕駛也是可以想到的，某個所有人乘坐而不駕駛一輛自動駕駛汽車，發(fā)生了一場事故，如果該事故發(fā)生的原因是該汽車在等待時未保持安全間距或處于其他的缺陷狀態(tài)中（比如使用有缺陷的傳感器），該所有人則對由此導(dǎo)致的人身損害負責(zé)。 但并非不可能的是，若有可能的話，在這種情形中要補充性地考慮司機的責(zé)任。 汽車的駕駛適宜性（Verkehrstauglichkeit）在可接受、可識別的程度上并未讓司機信服。 以下情形總是常見的：汽車作為“危險源”，所有人有監(jiān)督義務(wù)并且必須確保交通處于安全狀態(tài)。

4.自動駕駛汽車司機的注意義務(wù)

最后要討論一下自動駕駛汽車司機的責(zé)任。他在道路交通中自己進行駕駛時侵害法益的責(zé)任可能越來越減弱。 無論如何這正是自動駕駛汽車所宣稱的目的：無需實施駕駛或控制操作就能將某人運送到想去的地方。 但對于完全自動型的自動駕駛汽車而言，存在的疑問是，究竟是否還要提到汽車的司機？［14］

到那時（可能不太遙遠），以下情形是可以想到的：盡管（或正好因為）自動駕駛汽車的獨立性日漸增加，該汽車的司機還是要負責(zé)。 因此，為了確保遵守車速限制，汽車的司機有義務(wù)監(jiān)督啟動巡航定速后的危險速度。 因此，他不可能通過提出巡航定速有缺陷來逃脫過失超速的非難［15］。信賴有缺陷并且完全無效的輔助系統(tǒng)同樣無法阻卻責(zé)任。 在我自己身上發(fā)生過一件事：我在放棄一個后面有點向下傾斜的停車位時信賴車距報警器，汽車在空轉(zhuǎn)中回滑（zurückrollenlassen），很晚才發(fā)覺，隨著越來越快的警報聲響起，只有掛倒車擋才有指望。 無論如何，由于使用者發(fā)生了這樣那樣的錯誤，如同發(fā)生了對監(jiān)督義務(wù)的違反那樣，存在著一種剩余責(zé)任（Restverantwortung），尤其是當汽車司機必須隨時保持能承擔(dān)監(jiān)督汽車的義務(wù)時，他就具有這種監(jiān)督義務(wù)。 除了駕駛中的義務(wù)以外，還要考慮到對自動駕駛汽車開始行駛前運行能力（Funktionsf?higkeit）的監(jiān)督義務(wù)。 比如，誰在冬季不擔(dān)心以下情形——能提供自動駕駛汽車系統(tǒng)數(shù)據(jù)的冰雪傳感器沒有配備，誰就必定無法通過提出他的汽車具備一般意義上的獨立性而對自己免責(zé)。

二、民事過失責(zé)任與刑事過失責(zé)任的區(qū)別

（一）個人對注意義務(wù)的違反

雖然應(yīng)當嘗試對自動駕駛汽車生產(chǎn)者、所有人和司機在刑法上的注意義務(wù)進行具體化，但遵守民事責(zé)任原則并非不重要。 然而，可發(fā)現(xiàn)民事過失責(zé)任與刑事過失責(zé)任通常只有一些不重要的區(qū)別。在刑法和民法中，過失責(zé)任的成立前提不僅包括在客觀預(yù)見可能性中以違反客觀注意義務(wù)為形式的“客觀過失”，還包括“個人過失”。 只有當行為人基于其認知、經(jīng)驗和能力能認識和履行須遵守的注意義務(wù)，以及能預(yù)見構(gòu)成要件的實現(xiàn)時，才可認為該舉止是有罪責(zé)的［16］。 一種獨立于刑法罪責(zé)的責(zé)任，比如德國《缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第1 條第1 款的生產(chǎn)者或德國《道路交通法》第7 條第1 款的所有人，無論如何基本上都是很罕見的。

當然，個人過失并沒有一種限制責(zé)任的重要功能。 一個舉止事實上本當證明只是客觀過失而非個人過失，對此，當然要排除行為人的過失責(zé)任。 但問題在于，行為人是否事先已認識到或能夠認識到，他不能履行其行為須遵守的注意義務(wù)。只要自動駕駛汽車的司機承擔(dān)剩余責(zé)任，他就無法提出下述理由作為不履行注意義務(wù)的根據(jù)：他在緊鄰一個可預(yù)見的關(guān)鍵時刻以前由于疲勞而睡著了，但在該時刻他原本必須接管汽車。 他實施的違反注意義務(wù)的舉止可從以下論斷中看出：在前述狀況中必須接管駕駛。 此論斷來源于所謂的超越承擔(dān)罪責(zé)（übernahmeverschulden），后者以個人的過失非難為根據(jù)［17］。

（二）民事證明責(zé)任與刑事證明責(zé)任

此外，過失責(zé)任中的另一個區(qū)別在于，證明責(zé)任倒置并未從民法規(guī)定轉(zhuǎn)移到刑法。 因此，被害人在民事法庭前的程序中當然對德國《缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》意義上的產(chǎn)品缺陷、損害、缺陷與損害之間的因果關(guān)聯(lián)（德國《缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第1 條第4 款第1 句）有證明責(zé)任。 相反，所有免責(zé)事由（Exkulpationstatbestand）的前提，尤其是德國《缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第1 條第2 款（另外參見該法第1條第4 款第2 句）規(guī)定的例外情形，均由生產(chǎn)者予以證明［18］。 另外，諸如汽車司機的刑法罪責(zé)（根據(jù)德國《道路交通法》第18 條第1 款第2 句）等法律推定也是很罕見的。 在刑事訴訟中沒有對被告人免責(zé)的義務(wù)。 如果存在相應(yīng)的根據(jù)并且法院認定（必要的）被告人的責(zé)任時不具備必要的內(nèi)心確信，就要考慮運用存疑時有利于被告原則。因此，有觀點（不常遭到反駁）可能會反對生產(chǎn)者的責(zé)任，認為：損害的發(fā)生也會由合義務(wù)的替代行為導(dǎo)致，這在合秩序運行的輔助系統(tǒng)場合同樣無法避免。

（三）法人無責(zé)任

但在司法實踐中，對生產(chǎn)者而言，民事責(zé)任與刑事責(zé)任特別重要的區(qū)別可能在于，法人可能不（至少也不）承擔(dān)刑事責(zé)任。 畢竟根據(jù)通說，法人不能在有罪責(zé)的情況下實施行為。 誰實施了實行行為但個人不受到非難，根據(jù)罪責(zé)原則（無罪責(zé)即無刑罰），誰就不受到處罰。 基于上述原因，當前德國不存在企業(yè)刑法［19］。 最后由于法的歐洲化愈演愈烈，并且在其他的歐盟成員國中法人承擔(dān)刑事責(zé)任毫不罕見，確實存在一種真摯的努力，以便在德國也采用企業(yè)刑法［20］。

到那時，汽車生產(chǎn)企業(yè)自身不可能“坐在”被告席上。 刑法非難的對象可能只是個人。 當然，在司法實踐中，至少在產(chǎn)品或欠缺指導(dǎo)（若有可能的話）的場合，這種證據(jù)通常是不會被提出的［21］。 然而，在不遵守召回義務(wù)的場合以及當前，個人的刑事責(zé)任必定是存在的，例如前文提到的德國聯(lián)邦最高法院［22］皮革噴霧劑判決中標桿性的定性。

三、自動駕駛中過失刑事責(zé)任的關(guān)鍵概念

（一）廣泛遵守民事責(zé)任原則

關(guān)于前文所述的民事過失責(zé)任與刑事過失責(zé)任的共性和區(qū)別存在一個問題：責(zé)任原則的同步（Gleichlauf）究竟在何種程度上顯得有意義？ 德國聯(lián)邦最高法院也在指導(dǎo)性的皮革噴霧劑判決中認為：“（不應(yīng)）為了確定刑事責(zé)任而不加考慮地運用以損害賠償為導(dǎo)向的民事責(zé)任原則。”［23］對廣泛遵守民法教義學(xué)中責(zé)任原則的疑慮喚起了一個其他的新興法領(lǐng)域即醫(yī)事法的經(jīng)驗。 民事法庭曾對此提出了關(guān)于醫(yī)生責(zé)任的重要原則并且由此導(dǎo)致責(zé)任泛化，在無法證明醫(yī)療行為存在過錯的場合將避免造成對說明義務(wù)的違反。 刑事法庭對于醫(yī)生責(zé)任案件已廣泛運用民事法庭這一嚴格的責(zé)任原則，盡管在刑事程序中這與損害賠償或精神損害撫慰金（Schmerzensgeldanspruch）無關(guān)，而是存在醫(yī)生被判處罰金刑或自由刑的情形。 對此，在醫(yī)事刑法的文獻中得到討論的是，明確遵守民事責(zé)任原則是否確實無可取代？ 或者說，為了從一開始就限制刑事責(zé)任，以及為了適當?shù)靥幚硇谭ㄗ鳛樵S多人所說的國家最尖銳的武器所進行的極其深遠的干預(yù)，一種從屬于民法的重要評判是否不應(yīng)當優(yōu)先？［24］

然而，關(guān)于醫(yī)生的醫(yī)療行為與自動駕駛的可比性可能引起極大的爭論。 不是每個人在此都會看出一種可利用的或有用的關(guān)聯(lián)。 當然，的確存在一些相似的情況。 醫(yī)療行為和自動駕駛汽車無論如何在整體上將給人類帶來好處并且降低對其身體和生命的風(fēng)險，盡管這一原則上值得肯定的目標設(shè)定通常完全可能在具體個案中給個人帶來不利。 此外，復(fù)雜的事實以醫(yī)生是否進行特定的干預(yù)以及自動駕駛汽車的程序運行為基礎(chǔ)，該事實有時難以理解和評判并且恰好至少由上述危險所導(dǎo)致，該危險在個案中可能以人的身體完整性受到侵害甚至死亡（若有可能的話）而告終。

（二）自動駕駛中對一種受限的刑事責(zé)任概念而言可能的解決方案（Ansatz）

但對一種受限的刑事責(zé)任概念而言，究竟存在何種可用的解決方案？ 確實可以考慮立即進行徹底的切割并尋找一種煥然一新的責(zé)任教義學(xué)。 然而，每一種新的挑戰(zhàn)不應(yīng)造成：（至少）不先考慮一下新的事實（例如由于技術(shù)的進步）就立即與既定的責(zé)任原則完全決裂。 在自動駕駛的場合，也不應(yīng)根據(jù)其可預(yù)見的實際規(guī)模和社會意義立即推斷出：以特殊責(zé)任原則為形式的新領(lǐng)域也要融入法學(xué)領(lǐng)域。 因此，可能無論如何暫時都不會在自動駕駛汽車的技術(shù)革新之際新發(fā)明一個教義學(xué)車輪。

提高對責(zé)任而言必要的過失的程度是可以想到的，這是革命性的重要一步。 如果最輕微的過失對刑事責(zé)任提供了根據(jù)，并且對重大過失進行限制可能會引起討論，這就最終顯得責(zé)任過于寬泛。 當然，存在疑問的是，為何恰好在行為伴隨發(fā)生升高或增加的風(fēng)險這一場合，并且在保護重要的個人專屬性法益（如身體或生命）的場合，要運用一種更輕微的過失標準［25］。

還可以想到的是，運用合規(guī)行為的期待不可能性（Unzumutbarkeit normgem??en Verhaltens）這一標準，該標準在不作為犯和過失犯中取消了罪責(zé)［26］。 但這種特殊的罪責(zé)減免事由保留在類似于緊急避險的情形中，在此情形中，行為人很難遵守必要的注意義務(wù)。 此外，這涉及到一種旨在阻卻可罰性的最后的應(yīng)急釘（Notnagel），尤其是當違反注意義務(wù)事先已得到肯定時。

一種可行的解決方案可能在于，削弱針對民法中交往安全義務(wù)（Verkehrssicherungspflich）的刑法注意義務(wù)。 違反民法義務(wù)最終確實會導(dǎo)致刑事責(zé)任嗎？ 此外，要考慮到民法義務(wù)的目錄通常很寬廣而看不到全貌，因此，對于從刑法角度完全承擔(dān)這些義務(wù)，也可能會產(chǎn)生關(guān)于德國《基本法》第103 條第2 款中明確性原則的問題。 最終，犯罪構(gòu)成要件的射程范圍（Tragweite）和適用范圍據(jù)此必須充分具備可辨識性并且通過解釋可以厘清。 公民作為規(guī)范對象（Normadressat）應(yīng)當能從法律中推斷出，通過刑罰他被禁止做什么［26］。但如果注意義務(wù)出自大量的、在某種程度上不成文的來源，那么這恰好更是有問題的。

然而，當然必須要提出有意義的標準。 該標準允許對刑法上的注意義務(wù)進行這種限制并且對此證明在選擇性上是最好的。 但尋求上述標準可能并不容易。 只提到在法律上明確規(guī)定的注意義務(wù)是可以想到的，盡管這顯得較為寬泛（尤其是基于對明確性原則的疑慮）。 只是一般性地提到須遵守的“科學(xué)和技術(shù)狀況”對此顯得太寬泛了，或者說無論如何都必須提到已具體化的義務(wù)。 作為替代方案，可以考慮只將對重要注意義務(wù)的違反提升為刑法非難的對象。 當然，“重要的”這一要素自身在明確性方面不太高，但至少對通常較為寬泛的注意義務(wù)（如果存在的話）進行基本的限制是允許的。

此外，要考慮保留明確規(guī)定的（故意和）過失構(gòu)成要件的刑事責(zé)任。 對保護法益各自的領(lǐng)域而言，這些構(gòu)成要件極其關(guān)鍵。 因此，對于一般性過失構(gòu)成要件未涵括的情況，不可求助于該一般性構(gòu)成要件。 當然，以下論斷是存在疑問的：為了不讓德國《刑法典》中寬泛的過失犯罪構(gòu)成要件通常所具備的一般性和欠缺限制性產(chǎn)生弊端，基本上每個生活領(lǐng)域都需要各自的刑法規(guī)定。

結(jié) 語

綜上，為了再次將刑法視為“最后手段”，對以下問題展開一場深刻的討論顯然是有價值的：刑事責(zé)任的認定是否應(yīng)當像以往那樣嚴格遵守民事責(zé)任原則？ 運用一種可能的方法，尤其是對注意義務(wù)進行具體確定或限制，可能導(dǎo)致一種有限的、獨立的過失刑事責(zé)任，該責(zé)任可能迅即造成所有的參與者都對充分的明確性和必要的法的安定性充滿憂慮。 但上述思考一般是要進行的，其不僅僅涉及自動駕駛將提出的新挑戰(zhàn)。 該案例類型（Fallgruppe）對此種研究提供了一個良好的契機，并因此應(yīng)當在刑法學(xué)中從一開始就得到批評性和建設(shè)性的支持。