羅翔

《刑法》第二十條是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的條款，最近去看了它的同名電影。當(dāng)初看到電影的名字，就想去看一看，畢竟我走向公共普法的道路，很大程度上是因?yàn)槎畻l的緣故。

很少有哪個(gè)條文能夠引發(fā)社會(huì)公眾如此大的爭(zhēng)議，學(xué)刑法的人一般都知道第二十條的內(nèi)容；但如果你問(wèn)他第十九條是啥，估計(jì)大部分刑法學(xué)教授也不一定能答出來(lái)。各種律政劇背法條的段子，只能當(dāng)笑話看。

我開(kāi)始寫(xiě)普法文是2017年的于歡辱母殺人案，在于歡一審因故意傷害罪被判無(wú)期徒刑時(shí)，有朋友問(wèn)能不能寫(xiě)篇文章，我立即給了他一篇關(guān)于如何理解第二十條的文章，基本觀點(diǎn)就是常識(shí)，用一般人觀點(diǎn)代入防衛(wèi)人立場(chǎng)，不要?jiǎng)虞m開(kāi)啟“事后諸葛亮”的理性人觀點(diǎn)，這是我第一篇十萬(wàn)加的文章。

2018年昆山于海明反殺案，是我第二次就二十條寫(xiě)普法文。那天我在深圳上課，下著大雨，全天都有課，課間看到一個(gè)好友兼同事在網(wǎng)上對(duì)此案發(fā)表意見(jiàn)，認(rèn)為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，結(jié)果被一眾網(wǎng)友辱罵。其中有不少自詡為學(xué)法律的理性人，他們的批評(píng)是：“你懂不懂法律？還教書(shū)，不要誤人子弟，這個(gè)案件要分兩段看，之前可以是正當(dāng)防衛(wèi)，但之后劉某跑到車?yán)?，于某還追還砍就是事后防衛(wèi)，劉某都被打成這樣，戰(zhàn)斗力嚴(yán)重減弱，怎么還能是正當(dāng)防衛(wèi)？這是妥妥的故意傷害致人死亡?！边€有些人則屬于折中派，認(rèn)為是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。我的同事被罵成了篩子。

我的怒火被點(diǎn)燃了，中午我有兩個(gè)小時(shí)休息，所以我沒(méi)有午休，寫(xiě)了一篇評(píng)論文，基本觀點(diǎn)還是重復(fù)之前說(shuō)法——不要開(kāi)啟上帝視野，老是站在“事后諸葛亮”的理性人立場(chǎng)，而要站在事前的一般人立場(chǎng)。法律中沒(méi)有理性人，只有有血有肉的一般人。我們都是不完美的一般人，只有機(jī)器人才是理性人。因此，必須身臨其境，帶入防衛(wèi)人的立場(chǎng)，不要對(duì)防衛(wèi)人過(guò)于苛責(zé)。

文章還提到了每次上課必講的“糞坑案”，遭遇歹徒強(qiáng)暴的女性，在性侵過(guò)程中把男方推入糞坑，男方拼命想從糞坑爬出來(lái)，女方拼命踩男方的手。如果你是女的，踩幾腳？不要像打游戲一樣，計(jì)算機(jī)實(shí)時(shí)顯示男方還有幾滴血，戰(zhàn)斗力幾何。生活不是游戲，雖然很多人把生活過(guò)成了游戲。如果是我，把對(duì)方手踩爛為止，而且還要扔塊磚頭。只是要小心一點(diǎn)，別沾上糞。

文章寫(xiě)得很快很急，大概一個(gè)多小時(shí)寫(xiě)完。我簡(jiǎn)單吃了幾口飯，就去上課了。下課后編輯告訴我，文章已經(jīng)有百萬(wàn)人看過(guò)，這是我第一篇百萬(wàn)加文章。

我第一次意識(shí)到，普法是有意義有價(jià)值的。民眾對(duì)于法律知識(shí)如此渴望，每一次熱點(diǎn)案件都是最好的普法機(jī)會(huì)。蘇格拉底說(shuō)，我們只能知道我們所知道的，我們不可能知道我們所不知道的。真理的種子早就在你我心中，等待被激活。教師不是真理的灌輸者，只是真理的助產(chǎn)士。我們不可能被人感動(dòng)，我們只能被自己感動(dòng)。當(dāng)我們心中的琴弦被撥動(dòng)，淚水便奪眶而出。公平和正義早就在民眾的心中，它只需被激活，而無(wú)須被教導(dǎo)。

電影《第二十條》的原型，就有于歡辱母殺人案和于海明反殺案。這部電影不僅僅是一部普法電影，它也不斷向我們的內(nèi)心追問(wèn)：我們應(yīng)該如何過(guò)這一生？

為了不劇透，我還是使用我們熟悉的主人公張三、李四、王五吧。

張三的妻女都是啞巴，為了給女兒治病，借了高利貸，債主逼債，把張三捆鎖在門外，當(dāng)著張三的面，性侵張三的妻子，事后揚(yáng)長(zhǎng)而去。張三掙脫束縛后，和債主打斗，債主去車上拿刀，張三用剪刀將其捅死，捅了幾十刀。張三被抓，公安以故意傷害致人死亡立案。如果是你，你捅不捅，捅多少刀？

李四在重點(diǎn)中學(xué)借讀，遇到廁所有人霸凌同學(xué)，怒不可遏，痛揍霸凌者，將其打到鼻梁斷裂。霸凌者父親是學(xué)校教導(dǎo)主任張四，張主任把李四告到警局，讓李四給霸凌者道歉，否則李四就要被治安拘留，留下人生污點(diǎn)，重點(diǎn)大學(xué)的夢(mèng)想可能要泡湯。如果你是李四，你會(huì)道歉嗎？

王五是公交車司機(jī)，看到歹徒對(duì)女生耍流氓，見(jiàn)義勇為，和歹徒打斗，把歹徒打傷，被控故意傷害，判了三年。服刑期滿后一直不服，長(zhǎng)期上訪。鼓勵(lì)他上訪的，是他的女兒。如果是你，你服判嗎？

我多么希望這只是試卷中的選擇題，或者全選，或者不全選，或者全不選。

可惜人生不是做題，它有真實(shí)的苦楚與無(wú)奈，有誰(shuí)的人生容易呢？人生的選擇，從來(lái)不是在安靜的書(shū)齋中完成的，它總是伴隨著無(wú)可奈何的一地雞毛。有誰(shuí)不想在窩窩囊囊的人生中，有那么一次捍衛(wèi)正義與尊嚴(yán)的高光一刻？

正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，究竟該如何定罪量刑？

《刑法》第二十條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度，在實(shí)體法上爭(zhēng)議最大的，是時(shí)間條件的緊迫性和限度條件的適度性。

正當(dāng)防衛(wèi)，必須發(fā)生在不法侵害正在進(jìn)行過(guò)程中。但是，何謂“正在進(jìn)行過(guò)程中”？無(wú)論在辱母殺人案，還是于海明反殺案中，這個(gè)問(wèn)題當(dāng)初都存在巨大爭(zhēng)議。電影中的張三殺人案也是一樣，強(qiáng)奸行為已經(jīng)結(jié)束，性侵者揚(yáng)長(zhǎng)而去，丈夫憤怒之下與性侵者進(jìn)行打斗，看似事后防衛(wèi)，更何況，還拿著剪刀把性侵者捅死，所以，當(dāng)時(shí)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部也有人認(rèn)為，這根本就沒(méi)有防衛(wèi)性質(zhì)，不要說(shuō)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)了，它根本就與正當(dāng)防衛(wèi)沒(méi)有半毛錢關(guān)系，妥妥的故意傷害致人死亡。

我曾經(jīng)講過(guò)的“糞坑案”，當(dāng)初也有很多人認(rèn)為踩第一腳是正當(dāng)防衛(wèi)，但是踩第二腳是事后防衛(wèi)。所以，關(guān)鍵在于采取代入到防衛(wèi)立場(chǎng)的有血有肉的一般人標(biāo)準(zhǔn)，還是高高在上的沉著冷靜的理性人標(biāo)準(zhǔn)。

我參加過(guò)不少具體案件的研討會(huì)，很多專家都非常冷靜。印象深刻的是一人拿啤酒瓶砸另一人的頭，被砸者也用啤酒瓶反砸，而且連砸兩個(gè)酒瓶。有人就認(rèn)為，砸第一下是正當(dāng)防衛(wèi)，砸第二下是事后防衛(wèi)。這種冷靜的觀點(diǎn)，完全無(wú)視人類在特殊情景下的身不由己。

2020年9月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（下簡(jiǎn)稱《正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見(jiàn)》）指出：“對(duì)于不法侵害是否已經(jīng)開(kāi)始或者結(jié)束，應(yīng)當(dāng)立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)所處情境，按照社會(huì)公眾的一般認(rèn)知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人?！薄墩?dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見(jiàn)》是有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)制度的第一部司法規(guī)范性文件，其效力自然與1997年刑法同步生效，因此無(wú)論對(duì)于未決案件還是已決案件（如影片中的公車司機(jī)申訴再審案）都應(yīng)有溯及力。

法律沒(méi)有那么高深，它無(wú)非體現(xiàn)一般人的常情常感。如果你是張三，看到妻子被性侵，看到性侵者揚(yáng)長(zhǎng)而去，你還會(huì)冷靜？掙脫繩索束縛的你，難道不會(huì)上前打他，看到他去車?yán)锬玫叮氵€要問(wèn)一問(wèn)人工智能這個(gè)時(shí)候可以拿剪刀嗎？可以捅了嗎？到底捅多少刀??？好著急，速回答，在線等。

第二個(gè)爭(zhēng)議就是限度條件的適度性，不能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。但是，什么叫作“必要限度”，什么叫作“重大損害”。人類語(yǔ)言從來(lái)都具有模糊性。

在道德倫理學(xué)上，一直有道義論和功利論的爭(zhēng)議，前者講對(duì)錯(cuò)，后者講利弊。為什么我們不應(yīng)該作弊，道義論認(rèn)為作弊本身就是錯(cuò)誤的，功利論卻認(rèn)為作弊被抓后果很嚴(yán)重。估計(jì)我們大多數(shù)人都是功利論的擁護(hù)者。

哲學(xué)問(wèn)題千百年來(lái)都爭(zhēng)論不休，但《刑法》是一種最嚴(yán)厲的制裁措施。在入罪問(wèn)題上，還是應(yīng)該兼采道義論和功利論，既有行為不法，又有結(jié)果不法，才能發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。因此，只要行為或結(jié)果任何一項(xiàng)并無(wú)不當(dāng)，就可排除犯罪。

如果防衛(wèi)行為正當(dāng)，但結(jié)果不當(dāng)，或者防衛(wèi)行為不當(dāng)，但結(jié)果正當(dāng)，那都不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。前者如女生在地鐵遭遇咸豬手，拿書(shū)砸男方的頭，男方心臟病突發(fā)死亡；后者如女生遭遇咸豬手，用膝蓋頂男方下身，導(dǎo)致男方輕傷。這都不宜以犯罪論處。

《正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見(jiàn)》也指出：“根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備‘明顯超過(guò)必要限度和‘造成重大損害兩個(gè)條件，缺一不可?！敝挥薪Y(jié)果和行為雙過(guò)當(dāng)，才屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

從功利論的角度，張三把人捅死了，結(jié)果不當(dāng)；但從道義論的角度，其行為合情合理，人之常情，行為正當(dāng)，因此，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，而系正當(dāng)防衛(wèi)。在看電影時(shí)，我非常擔(dān)心檢察官的最大努力可能只是朝著防衛(wèi)過(guò)當(dāng)來(lái)論證。直到最后答案揭曉，檢察官將其認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，我才長(zhǎng)舒一口氣。

正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是對(duì)民眾的授權(quán)，鼓勵(lì)民眾向不法侵害做斗爭(zhēng)，法無(wú)須向不法讓步，絕不能對(duì)防衛(wèi)人過(guò)于苛求，寒了見(jiàn)義勇為者的心。

德國(guó)法學(xué)家耶林在《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》一書(shū)中不無(wú)激動(dòng)地指出：主張權(quán)利，不僅僅是為了捍衛(wèi)自己的物質(zhì)利益，更重要的是維護(hù)自己的道德存在和人格。“任何目睹恣意侵犯權(quán)利的行為，而感到義憤填膺、道德憤怒的人們，都會(huì)具有權(quán)利的理念感……這種憤怒感是對(duì)褻瀆權(quán)利的具有道德性質(zhì)的強(qiáng)有力反抗；是法感所產(chǎn)生的最美麗、最振奮人心的證言?！?/p>

定罪量刑，絕不能破壞民眾有關(guān)健全法感的樸素思維。

證明責(zé)任：正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定中的難點(diǎn)

在程序法上，當(dāng)前認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)最突出的難點(diǎn)是證明責(zé)任的問(wèn)題。

在電影《第二十條》中，定案的關(guān)鍵是債主到底有沒(méi)有去車上拿刀？影片中，經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)的不懈努力，刀最終在河里找到。但如果沒(méi)有找到刀，本案還能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)嗎？又如于海明反殺案，如果現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像缺失，于某還能被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

事實(shí)上，在大部分有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的疑難案件中，當(dāng)辯護(hù)方提出正當(dāng)防衛(wèi)的抗辯，都會(huì)產(chǎn)生舉證責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。在世界范圍內(nèi)，大致有三種做法：

第一種立場(chǎng)是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，既然辯護(hù)方提出了正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由，那么也應(yīng)該由辯護(hù)方承擔(dān)舉證責(zé)任，辯方要提供優(yōu)勢(shì)證據(jù)來(lái)證明自己主張。優(yōu)勢(shì)證據(jù)大概是51%以上的可能性，以影片為例，如果張三僅僅說(shuō)債主上車拿刀，但如果最后刀沒(méi)找到，則很難認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

第二種立場(chǎng)則認(rèn)為應(yīng)由控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任。理由是，誰(shuí)主張誰(shuí)舉證是關(guān)涉平等主體的私法（如民法）訴訟原則，而非涉及國(guó)家和個(gè)人的公法（如刑法）訴訟原則。由于在刑事訴訟中，被告人面對(duì)的是強(qiáng)大的國(guó)家，因此必須由代表國(guó)家的公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。換言之，辯方只需要提出讓人產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到公訴機(jī)關(guān)，公訴機(jī)關(guān)必須承擔(dān)超出合理懷疑的證據(jù)來(lái)反駁辯方。

合理懷疑，當(dāng)然不是捕風(fēng)捉影、信口開(kāi)河。趙三殺人，他辯稱出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以為對(duì)方是只豬，想殺豬卻殺了人，這屬于異想天開(kāi)、天方夜譚，很難讓人相信。但如果趙三提供證據(jù)，說(shuō)被害人當(dāng)晚睡在豬圈，想體驗(yàn)做一只混吃等死的豬的生活，那么就達(dá)到了合理懷疑，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到公訴機(jī)關(guān)，公訴機(jī)關(guān)必須承擔(dān)超越合理懷疑的證據(jù)來(lái)反駁趙三的辯解。

如果用不是特別準(zhǔn)確的數(shù)字來(lái)說(shuō)明，合理懷疑大概是20-30%的可能性，超越合理懷疑則是80-90%的可能性。在電影《第二十條》中，張三認(rèn)為債主上車拿刀，口供非常穩(wěn)定，債主上車拿刀的事實(shí)存在合理懷疑。如果公訴機(jī)關(guān)無(wú)法超出合理懷疑來(lái)反駁辯護(hù)方，那么即便沒(méi)有找到刀，也應(yīng)該認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

第三種立場(chǎng)則是折中說(shuō)，它將辯護(hù)理由區(qū)分為違法阻卻的正當(dāng)化事由（justification）和責(zé)任阻卻的可得寬恕事由（excuse）。前者如正當(dāng)防衛(wèi)，后者如精神病。對(duì)于正當(dāng)化行為，它具有一定的客觀性和一般性，因此應(yīng)當(dāng)主要由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。但是，對(duì)于可得寬恕事由則具有很強(qiáng)的主觀性和個(gè)別性，那還是應(yīng)該由辯護(hù)方承擔(dān)優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明責(zé)任。我個(gè)人認(rèn)為折中說(shuō)比較合理，當(dāng)然這還有待理論與實(shí)踐的進(jìn)一步論證。

更為重要的是：我們的人生，應(yīng)該講對(duì)錯(cuò)，還是講利弊呢？雖然柏拉圖試圖調(diào)和道義論和功利論的爭(zhēng)論，他認(rèn)為正義就是那種最好的東西，它行為本身是好的，而且一定也會(huì)帶來(lái)好的結(jié)果，只是這種好的結(jié)果可能是在肉眼不可見(jiàn)的洞穴之外。洞穴之下的經(jīng)驗(yàn)世界，充滿的只是令人作嘔的互相矛盾的大雜燴，有人說(shuō)好人有好報(bào)，但也有人說(shuō)好人沒(méi)好報(bào)?？匆?jiàn)的不用去相信，看不見(jiàn)的才用去相信。

在《理想國(guó)》中，懷疑主義者格勞孔將正義與不正義的邏輯推到極限：一方壞事做絕，流芳百世，擁有最正義的名聲；另一方則好事干盡，身敗名裂，受盡折磨而死，死后還遺臭萬(wàn)年；人應(yīng)該做一個(gè)真正正義的人，還是做一個(gè)假裝正義的人；承受不義，還是行不義。對(duì)錯(cuò)重要，還是利弊更重要，這是每一個(gè)人都應(yīng)該去思考的問(wèn)題。

有人說(shuō)世界是一個(gè)草臺(tái)班子，但我們是否應(yīng)該甘心情愿做草包呢？《殺死一只知更鳥(niǎo)》中說(shuō)：“勇氣，就是一開(kāi)始就知道自己會(huì)輸，但仍然去做，并且無(wú)論如何堅(jiān)持到底?！笨傊?，勇敢是一種美好的品質(zhì)，當(dāng)命運(yùn)之手把我們交付特殊的時(shí)刻，愿我們能有想象中的那么勇敢。