■鐘燕慧 吳 堅

［內(nèi)容提要］對習慣國際法的政治目的研究是重構習慣國際法的核心要義。習慣國際法的普適性與發(fā)展中國家的崛起提升了習慣國際法重構的必要性。同時，習慣國際法在分配國際利益與塑造政治秩序中的功能被學理上的分類所掩蓋。對習慣國際法的“形式淵源”與“實質(zhì)淵源”的概念區(qū)分，可能淡化了后殖民時代習慣國際法形成中的政治意圖，并忽視了思想、文化、價值觀等“元概念”在習慣國際法中的表達。習慣國際法所體現(xiàn)的南北國家的利益沖突，不僅在于發(fā)展中國家難以在規(guī)則形成與話語權分配中占據(jù)主動，更在于無論是傳統(tǒng)還是現(xiàn)代的習慣國際法的形成方式與程序，都很難關照發(fā)展中國家的法律訴求。對此，應建構一種以強調(diào)審慎理性，具備普遍司法公義，兼顧各國法律實踐及以確信為基礎的“后現(xiàn)代”習慣國際法，以消弭南北國家在習慣國際法形成規(guī)則與利益分配等方面的差距與矛盾。

一直以來，習慣國際法在調(diào)整發(fā)展中國家與發(fā)達國家利益分配過程中發(fā)揮的政治功能被國內(nèi)學者所忽視。自19 世紀以來，發(fā)達國家（尤其是歐洲國家）的崛起與習慣國際法的發(fā)展之間存在著密切的聯(lián)系，而這種聯(lián)系被習慣國際法的“形式”和“實質(zhì)”淵源之間的假定區(qū)別所掩蓋。形式淵源是早期習慣國際法的表現(xiàn)形式，為發(fā)達國家推行其國家政策（如殖民主義）提供了合法性屏障。另一個值得研究的問題是對習慣國際法階段性特征的劃分，這種階段性特征體現(xiàn)了習慣國際法在特定歷史時期的政治利益?！皞鹘y(tǒng)”和“現(xiàn)代”的習慣國際法或多或少地維持著全球資本主義的系統(tǒng)性利益。在國際政治格局與法律秩序悄然發(fā)生轉(zhuǎn)變的當代，是否存在可以增進全球南北國家共同利益的“后現(xiàn)代習慣國際法”，是本文對習慣國際法重構的一種獨特構想。

一、問題的提出

《國際法院規(guī)約》第38（1）條將作為一般實踐的證據(jù)而被接受為法律的國際習慣，即習慣國際法（customary international law，CIL）列為國際法的三個主要淵源之一。21 世紀以來，國際法協(xié)會（International Law Association，ILA）和國際法委員會（International Law Committee，ILC）承擔著習慣國際法規(guī)則的形成、確定和解釋的主要工作。

國際法學界達成的普遍共識表明，國際法規(guī)則的形成必須同時滿足兩大構成要件，即作為客觀要件的國家實踐和作為主觀要件的法律確信。國際法院（International Court of Justice，ICJ）在“大陸架案（阿拉伯利比亞民眾國／馬耳他）”中指出，習慣國際法的實質(zhì)主要應在各國的實際做法和法律確信中尋找，這是不言而喻的。①無獨有偶，國際法委員會曾在2016 年作出的草案結論（draft conclusion）中表明：“為了確定習慣國際法規(guī)則的存在及其內(nèi)容，有必要確定是否存在被接受為法律的一般實踐（法律確信）?！北M管存在上述共識，但國家實踐和法律確信這兩個要件往往被賦予不同的含義和權重。②例如，國際法協(xié)會在其最后報告中強調(diào)，“習慣國際法最重要的組成部分是國家實踐”③；“似乎很清楚的是，如果有大量的國家實踐，那么證明主觀因素存在的必要性就很可能被免除?！雹芤来擞^點，國家實踐越多，對主觀要件的滿足要求就越低，但在目前國際法學界，兩要件必須同時齊備依然是學界通說。因此，國際法委員會指出：“一般做法被認定為主觀要件（法律確信）的要求……意味著國家實踐必須是以具備相應的法律權利或義務意識為前提?！雹?/p>

除此以外，有學者從區(qū)分習慣國際法的“傳統(tǒng)”和“現(xiàn)代”特征角度出發(fā)，認為現(xiàn)代習慣國際法更依賴于國家實踐的包容性概念，如國際組織的決議在某種程度上也可被視為國家實踐的體現(xiàn)，并相對更強調(diào)法律確信的重要性。⑥根據(jù)晚近國際法學界的學術觀點，“對法律確信的關注吸引了那些想要擴大傳統(tǒng)習慣國際法領域規(guī)范的人”；⑦可以說，這代表了對習慣國際法思考的道德轉(zhuǎn)向。然而，有一些人拒絕區(qū)分“傳統(tǒng)”和“現(xiàn)代”的習慣國際法，并要求對主觀要件采取更嚴格的確認方法。⑧總而言之，近年來習慣國際法的形成一直是國際法學者進行大量反思和辯論的主題，其目的是提出一個連貫的習慣國際法理論，并厘清構成該理論的要素。⑨

然而，本文無意參與正在進行的關于習慣國際法主題的辯論，而旨在從習慣國際法的發(fā)源地區(qū)（發(fā)達國家）與發(fā)展地區(qū)（發(fā)展中國家）的對比研究角度論述和評析習慣國際法的演變、形成和功能。與本文主題直接相關的文獻研究表明，學者對這一問題的研究方法基本上是以形式研究為主，而鮮有從習慣國際法的歷史發(fā)展的角度來進行，因此脫離了對民間社會規(guī)范與區(qū)域乃至全球社會結構聯(lián)系的認真審查。⑩本文提出一個假設，即19 世紀以來發(fā)達國家的興起、鞏固和擴張與習慣國際法的演變之間存在著密不可分的聯(lián)系，習慣國際法的歷史作用是通過填補國際法律制度中的關鍵性空白來促進全球資本主義制度的運作。這些空白要么與發(fā)達國家的短期利益有關，要么與全球資本主義體系的系統(tǒng)性利益有關。?

全球資本的運作與國際習慣法之間的聯(lián)系在國際投資法（international investment law，IIL）領域得到了最清楚的揭示，其中如最惠國待遇、公平公正待遇等基本原則維護了資本主義國家的普遍利益。發(fā)展中國家普遍缺乏合適的國家實踐，使得制定保障主要資本輸入國利益的習慣國際法規(guī)范的問題更加復雜。全球資本主義體系的系統(tǒng)性利益是通過創(chuàng)造既穩(wěn)定又合法的規(guī)則得到保障的，而“公約必須遵守”的基本原則是這種規(guī)則的最高統(tǒng)攝，它使國際法在無政府的國際體系中穩(wěn)定運行成為可能。今天，國際社會在國際人權法（international human rights law，IHRL）、國際人道主義法（international humanitarian law，IHL）、國際刑法（international criminal law，ICL）和國際環(huán)境法（international environmental law，IENL）領域的規(guī)則也通過使全球資本主義合法化來履行維護其系統(tǒng)利益的職能。?許多西方學者，尤其是現(xiàn)實主義學者，對習慣國際法作為國際法淵源的價值持懷疑態(tài)度，正是由于無法理解習慣國際法所保障的長期或系統(tǒng)性目標的重要性。

這些學者認為，那些與實現(xiàn)發(fā)達國家的短期利益無關的習慣國際法，對于發(fā)達國家而言意義不大。例如，柯蒂斯·布拉德利（Curtis A.Bradley）、?杰克·戈德史密斯（Jack L.Goldsmith）?和埃里克·波斯納（Eric Posner）?等學者認為，國內(nèi)法院應嚴格適用習慣國際法，并需要在符合國家利益的場域下擴展習慣國際法的適用。必須說明的是，這些學者的觀點雖然極大提高了習慣國際法的法律位階，卻可能會忽視習慣國際法的發(fā)展性與靈活性，即為了維持全球資本主義體系的長期利益，國際習慣的理論基礎必須適當?shù)刂匦露x，以便保持“習慣”的時代性。?此外，人們對于那些被用來防止發(fā)展中國家利用習慣國際法來對抗大國規(guī)則的“立法技術”還缺乏足夠的認識。

二、習慣國際法重構的必要性

目前國際法學界對習慣國際法的理論重構之聲日漸高漲，究其原因，主要體現(xiàn)在以下四個方面：

（一）習慣國際法作為國際法淵源的重要性與日俱增

習慣國際法在國際法淵源體系中始終不容忽視。?正如國際法委員會2013 年報告所強調(diào)的：即使在成文公約?的領域，習慣國際法的規(guī)則仍將繼續(xù)管轄公約未規(guī)定的問題，并繼續(xù)適用于締約國與非締約國以及非締約國之間的關系。習慣國際法規(guī)則也可填補條約中可能存在的空白，輔助條約解釋。?一方面，國際法院在國家責任、與管轄權有關的國際法、國家豁免、使用武力和條約解釋等基本領域發(fā)揮著重要作用；另一方面，習慣國際法在諸如國際人權法、國際人道法、國際環(huán)境法、國際空間法、國際水法等諸多領域中發(fā)揮著重要的作用。?誠然，正如國際法委員會報告所指出的，許多規(guī)則已列入條約，但同時必須意識到，也有許多國際公約已有將公約適用范圍擴大到非成員國的明顯趨勢。此外，與僅約定提前通知就可退出的條約不同，習慣國際法不承認逃避其義務的“單邊撤銷權”。?

在全球化加速的時代，現(xiàn)代習慣國際法在上述國際法領域的演變對于為不斷擴大的資本主義體系提供穩(wěn)定性淵源和合法性依據(jù)至關重要，因此對習慣國際法作出“傳統(tǒng)”和“現(xiàn)代”的區(qū)分至關重要。一般認為，現(xiàn)代習慣國際法的效率性、時代性與變革性，能夠適應目前的國際需求，有利于國際社會的整體發(fā)展，如安德魯·古茲曼（Andrew Guzman）和杰羅姆·項（Jerome Hsiang）所論及，雖然“某些國家可能一直處于受到損害的國家之列，這在理論上是有可能的……但在實踐中，這種結果似乎不太可能”。?事實上，對習慣國際法規(guī)則是否有利于促進“全球共同利益”的評估，本質(zhì)上還是取決于利益群體和所處立場。無論“現(xiàn)代”還是“傳統(tǒng)”的習慣國際法，本質(zhì)上都不可避免地維護了發(fā)達資本主義國家的利益。

（二）國內(nèi)法院對習慣國際法的直接適用

習慣國際法受到法學界關注的第二個原因是，絕大多數(shù)國家的法律體系都承認，至少在原則上，各國可以直接適用習慣國際法。這就要求建構一個被各國法院普遍接受的體系性的習慣國際法理論。

據(jù)此，習慣法國際法在現(xiàn)代國際社會的最新發(fā)展趨勢體現(xiàn)在以下三個方面：第一，每個國家在其法域內(nèi)可能采用獨有的習慣國際法解釋規(guī)則，從而削弱習慣國際法在國際法體系中的關鍵作用。第二，由于現(xiàn)代習慣國際法被認為是與國際資本發(fā)展相“捆綁”的，國際法學界是否有必要將習慣國際法確定為國際資本發(fā)展的“權威指導”，以防止各國（包括國際法院）可能作出限制全球資本流動與發(fā)展的司法解釋。?第三，有觀點認為國內(nèi)法院適用習慣國際法可能會對大國構成制度性阻礙。

以美國為例，上述發(fā)展趨勢解釋了美國國內(nèi)法院在“是否有權直接適用習慣國際法規(guī)則”這一問題上一直存在尖銳爭議的原因。正如布拉德利、戈德史密斯和大衛(wèi)·H·摩爾（David H.Moore）所指出的那樣，“在過去十年中，美國外交關系法中最具爭議的問題是習慣國際法的國內(nèi)地位”。?換言之，法院是否能夠解釋、決定甚至改變習慣國際法在美國法律體系中的地位？

（三）習慣國際法日益成為各國解決國際問題的準據(jù)法

自20 世紀60 年代以來，國際司法機構數(shù)量激增，國際仲裁庭越來越多，國際司法機構的增長使人們感到需要一種可持續(xù)的習慣國際法理論保證國際法的創(chuàng)新與發(fā)展，這在國際投資法領域尤其如此。例如，如果國際法庭將新的國際投資法中的公平公正待遇和充分保護與安全條款等上升到國際法的高度來對待，就必須建構一種合適的理論，以緩解發(fā)展中國家對諸如對外國人財產(chǎn)的國有化和征收所給予的迅速、適當和有效賠償?shù)仍瓌t及其實踐的不滿。國際投資仲裁準據(jù)法的確定是國際投資爭端解決的基礎制度，對國際投資法淵源理論的研究要義恰恰在于維護投資法庭交叉參照實踐（cross-referencing practice）的合法性，以及保障仲裁裁決的國際權威性。?當法律（淵源）的單一性不再適應國際社會和司法實踐的需要時，引入更為普適的習慣國際法以確保對既有國際法原則和規(guī)則的可持續(xù)性續(xù)造，就成為當前國際法的重要研究課題。

（四）發(fā)展中國家對習慣國際法理論發(fā)展的助推

發(fā)展中國家對習慣國際法的接納與助推，是當代習慣國際法理論發(fā)展的基礎力量。發(fā)展中國家對習慣國際法所呈現(xiàn)的發(fā)展態(tài)勢與預期效應的認可，極大地降低了西方國家主導、編纂和完善現(xiàn)代習慣國際法規(guī)則并達成國際共識的阻力。正如國際法委員會的一份報告所指出的，近年來，“對習慣國際法作用的意識形態(tài)上的反對已經(jīng)減少”。?

此外，發(fā)展中國家，尤其是擺脫后殖民時代體系而新建立的國家，不再對包括《聯(lián)合國憲章》在內(nèi)的國際法規(guī)則抱有質(zhì)疑和排斥的態(tài)度。穆罕默德·貝德賈維（Mohammed Bedjaoui）法官曾指出，習慣國際法的內(nèi)容、性質(zhì)和構成要素伴隨新國家的產(chǎn)生而倍受質(zhì)疑。?從歷史角度而言，正如讓·達斯普勒蒙（Jean D’Aspremont）指出的，國際投資法律體系讓人們“幾乎不覺得有必要將投資法律理論化”。?應當看到，國際投資法實踐本質(zhì)上是在法律淵源概念指導下進行的一項工作，這種法律淵源概念具有一種非常寬容和寬松的習慣法特質(zhì)。?它意味著對國際投資法淵源的研究“在投資法中被視為次要問題”，西方理念下的國際投資法只是“肯定外國投資者作為所有權主體有權享有的國際最低標準”。?

習慣國際法的演變表明，在國際社會的立法過程中，思想、信仰和權力發(fā)揮了很大的作用。從發(fā)展中國家的角度來看，習慣國際法揭示了西方國家的國家利益、法律意識以及社會政治理論在現(xiàn)代國際法制定過程中發(fā)揮的基礎性作用。正因為如此，非西方國家和學者們對習慣國際法規(guī)則的探討與研究不得不首先研究西方的國際法制史。

同時，西方國際法學者在后殖民時代重新審視了習慣國際法的傳統(tǒng)內(nèi)涵，并出現(xiàn)了一些關于要求重新確定習慣國際法理論基礎的學術爭鳴。達馬托（Anthony A.D’Amato）直言不諱地指出：“習慣（國際）法是如何形成的，以及它如何被改變或修改的問題，都被神秘和不合邏輯所包裹?！?在這一時期，代表西方法學派觀點的北海大陸架案做出了關鍵性裁決，裁決中試圖澄清適用于習慣國際法的基本原則，?并且試圖通過對習慣國際法的形式淵源與實質(zhì)淵源作出區(qū)分以使習慣國際法擺脫舊有國際法觀念的桎梏。

隨著習慣國際法的形式淵源與實質(zhì)淵源的區(qū)分度愈發(fā)明顯，學者們開始探討習慣國際法的形式效力與責任分配的區(qū)分。貝德賈維法官在他的著作《走向新的國際經(jīng)濟秩序》中，對習慣國際法在自我變革以實現(xiàn)發(fā)展中國家利益的功能深表懷疑。在他看來，習慣國際法本質(zhì)上是不民主和不公正的，對作為其核心要素的形式淵源的闡釋掩蓋了這一現(xiàn)實。貝德賈維法官以一種更包容的方式解釋了確定國際貿(mào)易法委員會的規(guī)則，這種解釋有助于增強國際組織決議的有效性，并在事實上促進了有助于國際經(jīng)濟新秩序建立的國際貿(mào)易法委員會新規(guī)則的產(chǎn)生。?

循此而言，習慣國際法的“傳統(tǒng)”和“現(xiàn)代”之別變得清晰起來?，F(xiàn)代論的支持者對習慣國際法規(guī)則的形成更具開放和包容的態(tài)度，但仍或多或少地忽視了發(fā)展中國家所支持的規(guī)則。因此，雖然西方資本主義經(jīng)濟體和發(fā)展中國家的學者都針對習慣國際法提出了靈活性和適應性的主張，但這些主張的立場與目的是不同的：發(fā)展中國家期待通過習慣國際法來穩(wěn)定新興市場參與全球發(fā)展的秩序，而西方資本主義經(jīng)濟體則經(jīng)常無視、更改甚至否認發(fā)展中國家的努力。這場針對國際法律秩序展開的南北對抗，可能最終依然會演變?yōu)閲H權力斗爭。

除此之外，發(fā)展中國家可能也無法有效地證明，它們期待的習慣國際法會符合所有國家的利益。貝德賈維法官認為習慣國際法是一種“緩慢而笨拙”（slow and clumsy）的國際法淵源，卻忽視了習慣國際法的兩面性，即習慣國際法的功能只在弱小經(jīng)濟體上是“緩慢而笨拙”的，在涉及發(fā)達資本主義經(jīng)濟體時卻能夠迅速有效地演變成某種國際法淵源。

三、對習慣國際法兩大淵源分離說的批判

從學理上，習慣國際法的實質(zhì)淵源與形式淵源各有指代。人們關于實質(zhì)淵源的研究可表述為“國際法規(guī)則由此發(fā)生并取得法律效力的歷史事實”，?對形式淵源的研究則可表述為“作為原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個用以指明國際法的存在，或者作為一些原則、規(guī)則和制度成為國際法的途徑的概念”。?此種實質(zhì)與形式的二分法過分強調(diào)了區(qū)分法律淵源的效力及效力表達形式的問題，掩蓋了作為習慣國際法淵源而獨有的政治屬性，同時忽視了思想文化因素在習慣國際法規(guī)則形成過程中的重要性。

（一）兩大淵源相分離的本質(zhì)是掩蓋習慣國際法的政治意圖

國際法委員會是習慣國際法淵源分離論的堅定支持者，在國際法委員會所構建的法律框架內(nèi)，“淵源”一詞僅指代形式淵源，即那些使習慣國際法內(nèi)容具有法律性質(zhì)的淵源。?國際法委員會特別報告員在一份腳注中引用佩雷（C.Parry）的話闡明了形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別：習慣國際法的形式淵源是“習慣法規(guī)則成為具有法律相關性的過程”，而實質(zhì)淵源“可以定義為法律規(guī)則的政治、社會學、經(jīng)濟、道德或宗教淵源”。?早在2000 年，國際法協(xié)會就“關心習慣國際法規(guī)則的形成”，并將其法律淵源劃分為形式淵源，即“那些如果遵守就會產(chǎn)生法律規(guī)則的過程（如條約和習俗）”和“歷史”淵源（實質(zhì)淵源）”即一項規(guī)則的歷史起源，并且只有當歷史淵源受到立法程序（形式淵源）的約束時，才具有法律約束力。?

然而，從習慣國際法淵源的歷史角度出發(fā)，可能會形成某種悖論：國家實踐和法律確信這兩個構成形式淵源的要素，是在具有廣泛文化、經(jīng)濟和社會發(fā)展共識的歐洲大陸這一地緣背景下所建構的，人們從國際法實踐的角度出發(fā)形成習慣，又將習慣定義為國際法的形式淵源而非其組成部分。?從理論上講，對于習慣國際法的形式淵源、構成要素以及其在國際法體系中的地位，并沒有明確而統(tǒng)一的觀點，甚至存在自相矛盾的結論。正如艾米麗·卡登斯（Emily Kadens）和厄內(nèi)斯特·楊（Ernest Young）指出，“習慣法的歷史表明，人們一直在努力尋找一個令人信服的、實用的習慣定義……如果你愿意的話，這里沒有固定的習慣做法來決定如何定義習慣的法律規(guī)則”。?據(jù)此觀點，習慣國際法的特質(zhì)就在于其不確定性。同樣，在談到國家實踐的要素時，安東尼·卡蒂（Anthony Carty）提出，探索習慣國際法的發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，通過回歸到一種（與專業(yè)通用解釋）不同的學說理論，可能為研究習慣國際法的國家實踐要素提供一種新的規(guī)范變量（parameter）。?例如，《國際法院規(guī)約》第38（1）條中出現(xiàn)的“文明國家”（civilized nations）一詞暗含了習慣國際法的淵源問題在歷史上可能與西方國家的殖民運動有關，而對習慣國際法的兩大淵源進行刻意區(qū)分，又會引發(fā)人們對立法者是否具有美化歐洲殖民文化的政治意圖，以及對現(xiàn)有學說是否有意忽視兩大淵源“本是同根生”的雙重質(zhì)疑。

因此，在后殖民時代，西方國際法學者試圖掩蓋習慣國際法兩大淵源的共同根源，或許緣于這一研究有可能揭示習慣國際法規(guī)則的民族主義和種族主義起源。因此，從非殖民化進程一開始，西方國際法學界就提出區(qū)分“形式”和“實質(zhì)”淵源的辦法。例如20 世紀50 年代初，約瑟夫·昆茨（Josef Kunz）在文章中強調(diào)，有必要將國際法“淵源”的含義限定為“形式淵源”，而絕不能與國際法的基礎問題相混淆，無論是從形式意義上理解——作為“基本規(guī)范”，還是從實質(zhì)意義上理解——作為“法律約束力來源”。實質(zhì)意義本質(zhì)上是一個元法律問題（meta-juridical problem），不是科學問題，而是法哲學問題。?

事實上，目前法學界對“法律淵源”一詞的解釋之廣、運用之泛，恰體現(xiàn)出該詞內(nèi)涵與外延的含糊之處，達馬托試圖確定法律淵源的至少“六個話語層面”，但收效甚微。?有趣的是，在確定“法律淵源”一詞的六種不同含義時，?達馬托沒有將“實質(zhì)淵源”即習慣國際法的社會、文化和政治根源囊括其中，而只是在考慮到它可能出現(xiàn)不同涵義的解釋時才提及，其引用了杰拉爾德·菲茨莫里斯（Gerald Fitzmaurice）法官的一篇文章，后者將實質(zhì)淵源定義為“歷史的”“間接的”和“遙遠的”，是一些“可有可無”（unnecessary）的構成要素。?此種學術結論的出現(xiàn)，或許是源于達馬托對實質(zhì)淵源進行深刻研究后感到的政治不安：國際法和習慣國際法所承載的西方利益問題，在冷戰(zhàn)期間尤其敏感。冷戰(zhàn)結束后，意識形態(tài)的對立在國際法領域日漸消解，人們也逐漸意識到并承認，（傳統(tǒng)的）習慣國際法淵源與歐洲社會、文化和政治秩序密切相關，這些秩序塑造了殖民計劃，反過來又被殖民計劃塑造。

（二）思想文化因素的重要性在習慣國際法淵源體系中被低估

正如米洛斯·維克（Milo? Vec）指出的那樣，歐洲國家形成一個法律共同體的想法是在19 世紀被提出的：“法學家與律師們經(jīng)常提到歐洲大陸的共同歷史和基督教，條約的現(xiàn)有基礎，以及這些國家形成‘國際社會’的共同基礎——法律意識和相互承認的共同理念?！?歷史法學派在此問題上獨具話語權，“拒絕任何可以從外部強加行為標準的想法。它必須在一個民族文化中有機地流動”。?在本文的論域下，上述論斷可被解釋為發(fā)軔于歐洲的習慣國際法，其實踐標準源于并反作用于歐洲文化。很顯然，歐洲文化并非單一的，但這并不妨礙法學界對歐洲殖民與霸權文化（在過去或現(xiàn)在）和“法律范疇和技術作為某些類型的社會、政治和認識論現(xiàn)實的產(chǎn)物”的深入研究與理性批判。?殖民時代歐洲文化的核心是近代文明所賦予的獨有文明使命感，是推動資本主義的擴張與尋求東方主義的認同感的結合。?歐洲文化在19 世紀進入一個新階段，這一階段既加強了歐洲的法律意識，又刺激了習慣國際法的發(fā)展，促進了新帝國主義的誕生。（50）

歐洲的習俗、政治和文化關系處于傳統(tǒng)國際法時期的核心，并決定了早期習慣國際法的“準入門檻”，即歐洲標準。（51）這種現(xiàn)象直到1856年簽訂《巴黎條約》才將有資格納入國際法的標準從“歐洲的”改為“文明的”。（52）因此，對傳統(tǒng)習慣國際法的實證研究與政策理解，應當置身于這樣一種特殊的文化和政治語境下，這種文化和政治語境不可避免地排除了對非歐洲地區(qū)的“不文明的”國家實踐與法律確信的參考。換言之，習慣國際法的原則被嵌入一種區(qū)域性法律意識中，這種意識植根于文明國家與不文明國家之間的區(qū)別。

后殖民時代各國試圖改變傳統(tǒng)習慣國際法所賴以存在的理論基礎，首當其沖的便是消弭對“文明國家”和“不文明國家”之間的固有偏見。隨著不斷擴大的法律主體與理論研究，人們對現(xiàn)代習慣國際法理論的構建更傾向于采用法律確信的路徑，而這對于依賴國家實踐而形成的習慣規(guī)則提出了理論難題，包括如何界定國家實踐所形成的習慣規(guī)則是一般性法律原則還是習慣國際法，（53）以及如何應對現(xiàn)今多元化國際社會（矛盾）背景下的政治博弈與發(fā)展倫理問題。（54）換言之，現(xiàn)代意義的習慣國際法應當承擔起消弭全球法律制度平衡之威脅的功能，包括種族和性別差異。如果認為沒有任何一種國際法規(guī)則的立法政策能夠在不投射其烏托邦愿景的情況下確保其合法性，那么現(xiàn)代習慣國際法的核心任務應當是創(chuàng)造規(guī)范，以實現(xiàn)全球范圍內(nèi)的法治烏托邦。

四、習慣國際法對發(fā)展中國家利益的忽視

在后殖民時代，習慣國際法依然缺乏對發(fā)展中國家的關照。究其原因，既是因為發(fā)展中國家自身實踐的某些局限性，更緣于習慣國際法自身的制度建構特性與話語權分配機制。

（一）國際立法機構難以獲取對于發(fā)展中國家實踐與相關理論的系統(tǒng)性回應

國際法委員會在20 世紀50 年代開始關切發(fā)展中國家的立法動向，但它最近的一份報告遺憾地指出，“到目前為止，對委員會要求各國提供有關實質(zhì)的要求只得到有限的答復”。（55）國際立法機構難以獲取發(fā)展中國家實踐與理論的原因主要包括：第一，發(fā)展中國家對其本國的習慣法實踐知識及相應理論知識缺乏系統(tǒng)的研究和匯編出版；第二，缺乏必要的人力和財政資源以提供支持；第三，受到特定的歷史、社會與文化傳統(tǒng)等因素的阻礙，以及對國際法的認同差異，它體現(xiàn)為上述兩大法律淵源形成中的政治因素問題；第四，西方國家在制定國際習慣法規(guī)則方面仍然保持了歷史中心地位，降低了發(fā)展中國家參與的積極性。

（二）習慣國際法的形成過程決定了發(fā)展中國家難以參與其中

國際法學界的研究現(xiàn)狀和判例學說普遍承認，習慣國際法的發(fā)展與形成是基于少數(shù)國家的實踐。奧努瑪（Yasuaki Onuma）一針見血地指出，“國際法的演進與變化，在本質(zhì)上選擇了少數(shù)強大而有影響力的西方國家的做法，并將其默認或明確地視為各國一般做法的代表”。（56）凱利（James Patrick Kelly）的研究結論或許更加直接：“西方法律中對國家實踐的分析……幾乎完全基于西方實踐。日本、中國以及許多非洲、亞洲和拉丁美洲國家的做法和態(tài)度……幾乎被忽視了?！保?7）換言之，現(xiàn)有習慣國際法的約束力形成機制缺乏程序合法性，很少有國家參與所謂習慣準則的形成。實力較弱國家的聲音被忽視。曼弗雷德·拉克斯（Manfred Lachs）法官在北海大陸架案判決中陳明：“在當今世界，形成一般國際法新規(guī)則的一個重要因素是……具有不同政治、經(jīng)濟和法律制度的各大洲的國家參與這一進程。國際法的一般規(guī)則再也不能通過一個或幾個國家的命令來建立，或者像曾經(jīng)聲稱的那樣，只能通過歐洲國家的協(xié)商一致來建立?！保?8）

以美國法院為例，盡管習慣國際法的效力取決于普遍和一致的國家實踐和法律確信，然而，美國聯(lián)邦法院并不遵循這一原則，美國聯(lián)邦法院在適用習慣國際法時，幾乎完全取決于美國政府所認可的對習慣國際法的概念描述，而很少考慮直接的外國慣例（習慣）——即使存在后一種情況，美國法院也幾乎只關注西方發(fā)達的民主國家的習慣、法律和政策。簡而言之，美國聯(lián)邦法院在理論上沒有法定義務適用習慣國際法，習慣國際法在美國法理念與框架下只是被認可的西方法律準則的異化表達。（59）很顯然，無論是出于避免各國主權平等原則的變相扭曲，還是出于維護現(xiàn)代習慣國際法的普遍約束力，習慣國際法的話語權體系應當?shù)玫街匾暫椭厮堋?/p>

（三）代表性評估方式降低了非西方國家實踐的重要性

國際法協(xié)會在2000 年的報告中提出一種“代表決議制”的構想，即無須各國均參加習慣國際法的制定會議，但必須保證參加國具有真正的代表性。（60）然而，發(fā)展中國家的國家實踐缺乏體系性和普遍性，這意味著本應占更多代表權重的發(fā)展中國家可能反而無法實現(xiàn)其代表話語權。因此，真正的“代表性”或許又將不可避免地淪為西方主導。這也可以從國際法協(xié)會對“代表決議制”的表述中看出一些端倪，其認為代表性的標準具有消極和積極的雙重方面。積極方面是，國際利益集團的代表性為代表決議制提供了組織基礎。消極方面是，如果主要國家或利益集團不接受代表決議制，就會徒增習慣法規(guī)則的形成成本。

事實上，習慣國際法的形成在本質(zhì)上很難實現(xiàn)民主，因為各國的綜合力量在國際法秩序建構中的作用大小是相對固定且不容否認的。（61）從許多方面來說，國際法協(xié)會對代表決議制的上述觀點陳述都耐人尋味，其雖然以中立的語言表達，卻客觀地指出“代表決議制”本質(zhì)上依然是根據(jù)權力標準而不是（程序）合法性標準來進行的。（62）

（四）“堅持反對者規(guī)則”強化了大國的國際立法否決權

當代表多數(shù)國家的發(fā)展中國家實踐與法律共識需要得到必要的重視的時候，堅持反對者規(guī)則（persitent objector rule）卻為各國（尤其是西方大國）提供了一條逃避習慣國際法適用的合法路徑。堅持反對者規(guī)則的經(jīng)典表述來自國際法委員會2016年草案結論的第15（1）條：“如果一個國家在習慣國際法規(guī)則形成過程中反對該規(guī)則，則只要有關國家堅持其反對意見，該習慣國際法規(guī)則就不能與反對國觀點相對立而適用?！保?3）

堅持反對者規(guī)則是在冷戰(zhàn)開始后為維護西方資本主義列強的利益而發(fā)展起來的。根據(jù)邁克爾·拜爾斯（Michael Byers）的研究，國際法院在冷戰(zhàn)初期的1950 年庇護案中首次認可了這一規(guī)則。（64）賴斯曼（W.Michael Reisman）指出，“習慣國際法的形成并不需要通過所有國家的一致意見，也不需要國家實踐的完全統(tǒng)一”。（65）堅持反對者規(guī)則在晚近國際法實踐中不斷遭到反對而日漸式微。在習慣規(guī)則的形成過程中，一個國家可以通過堅持反對，成功地豁免對其適用該規(guī)則，但隨著共同體規(guī)范的日益出現(xiàn)，堅持反對規(guī)則的成功率可能會受到限制。因此，即使是堅持反對某一規(guī)則的國家也可能無法保證其所反對的習慣國際法勿施己身。

（五）習慣國際法可能存在某種人為的共性

在確定習慣國際法規(guī)則的過程中，需要參考的實質(zhì)淵源包括國際法學家的觀點，特別是關于習慣國際法形成和證據(jù)的一般方法的觀點。國際法委員會2016 年第14 號草案結論就此指出，“各國最具資格的法律專家的意見可作為確定習慣國際法規(guī)則的輔助手段”。（66）在過去，西方資本主義經(jīng)濟體主導了習慣國際法的創(chuàng)造過程，因此，在國際法委員會的討論過程中，一些成員強調(diào)對相關權威論述的選擇不應“偏愛來自特定區(qū)域的學者，而應公平對待”。（67）

然而，鮮有發(fā)展中國家的學者對此類問題形成體系化論著，更重要的是，由于發(fā)展中國家的學者更關心的是國際法在阻礙國際法律體系改革方面的作用，采用歷史、懷疑與聯(lián)合等方法論對形式淵源和實質(zhì)淵源作出區(qū)分，（68）大多不被納入主流國際法的立法探討場域中，正如貝德賈維法官所感慨，在涉及弱勢行為者利益的地方，習慣國際法的規(guī)則遲遲沒有出現(xiàn)。（69）簡而言之，國際法委員會所提及和參照的關于習慣國際法的理論與實踐范圍，往往存在某種被引導的、人為的共性，而這些共性顯然沒有傾向于發(fā)展中國家。此外，在探討可能構成后現(xiàn)代國際公民社會學說的要素時，合乎資格的國際組織決議并沒有得到足夠的重視，而對發(fā)展中國家至關重要的全球公民社會的實踐也沒有被考慮在內(nèi)。（70）

在國家實踐層面，國際法院在確定習慣國際法時采用的主要方法“既不是歸納也不是演繹，而是斷言”；演繹推理被用來“取代或降低歸納證據(jù)的標準，或建立歸納方法達到結果所必需的舉證責任”；“歸納法與演繹法一樣主觀、不可預測且利于法律續(xù)造”的事實促進了這一舉動。（71）問題在于，所進行的歸納推理和演繹推理均是西方的國家實踐和國際法律秩序觀的反映。這意味著，雖然國際法院沒有對歸納過程所確定的“傳統(tǒng)習慣”和通過演繹過程派生的“現(xiàn)代習慣”進行形式上的區(qū)分，但在其司法實踐中俯拾即是。這種業(yè)已形成的實踐共識，可能也不利于符合發(fā)展中國家利益的習慣國際法規(guī)則的產(chǎn)生。

綜上所述，發(fā)展中國家在習慣國際法的實踐中存在的眾多問題可大致歸納為：為一種特定的國際法群體（如歐洲社會）設計的法律理論是否可以適用于背景明顯不同的國家或社會之中。有學者認為，雖然在一個小而緊密的社區(qū)內(nèi)，源自該社區(qū)正義感的某種形式的習慣法可以被接受為合法，但當我們將該法律的適用范圍擴大到整個國際社會時，這種說法可能就不成立了，因為它可能不具有“共同的價值觀或更廣泛的互惠感”。（72）經(jīng)驗表明，共同的權力和利益因素相較于國際社會意識而言更有助于塑造習慣國際法，“國際社會”的概念至今仍是“法律上的虛構”。（73）

五、因應之道：后現(xiàn)代習慣國際法的建構

在研究現(xiàn)代習慣國際法所應當傳承與體現(xiàn)的法律價值之前，人們需要重新審視國際法律制度變革的起源問題。國際法律制度變革一般發(fā)生于國際社會大變革時期，尤其是在一些全新的法律客體、法律關系乃至法律主體出現(xiàn)之時。有學者明確提出習慣國際法的制度變革的定義，即一種革命性發(fā)展，在這種發(fā)展中，習慣國際法的新規(guī)則和學說以不同尋常的速度和接受度出現(xiàn)。（74）

制度的改變需要重新界定習慣國際法的原則，以便促進國際法主體的改變。新概念不一定要取代舊理論，也可以以舊理論的補充或解釋的形式出現(xiàn)。雖然一種新的學說不會導致國際體系的變化，但它有助于對既有規(guī)則所產(chǎn)生的適用穩(wěn)定性和合法性問題起到修正作用。習慣國際法概念的創(chuàng)新有助于國際法的整體揚棄式發(fā)展，避免在一些新興的分支領域（如人權、環(huán)境、外交保護和數(shù)據(jù)監(jiān)管等）施以過分的規(guī)則轄制而缺少人本主義的關懷。（75）

對此，本文提出兩個根本性問題：后現(xiàn)代習慣國際法是否能給國際體系帶來根本性的變化？后現(xiàn)代習慣國際法對法律確信的強調(diào)能否推動人類走向一個利益相關、包容共贏的國際法治新秩序？后現(xiàn)代習慣國際法對業(yè)已存在的全球資本主義秩序的合法性的影響，并不意味著它可以使根本性的制度變革成為可能，根本原因在于，盡管習慣國際法在國際法律秩序重構中發(fā)揮著重要作用，但它并不是國際法或國際政治格局變革的決定因素。循此假設，僅僅是新的、更激進的習慣國際法學說可能無法根本改變現(xiàn)狀。因此，本文提出的因應之策，就是對承載著調(diào)整國際政治平衡與權益再分配功能的后現(xiàn)代習慣國際法所應具備的基本特征與變革方向問題的系統(tǒng)性探討。

（一）強調(diào)審慎理性

后現(xiàn)代的習慣國際法學說要求規(guī)范的形成是基于協(xié)商的理性，而不是簡單地對發(fā)達資本主義國家與發(fā)展中國家的規(guī)則主張進行協(xié)調(diào)。這需要構建相應的習慣規(guī)則以實現(xiàn)某種交互式的國家行為模式，此種習慣國際法的標志不是將法律確信簡單添加到國家實踐中，而是深化話語權要素在習慣國際法形成中的作用。換言之，習慣國際法的形成將更公平地考量國家和非國家行為體所提出的理論和主張，國家實力對比或其他比較優(yōu)勢因素在習慣國際法規(guī)則形成過程中的影響日漸衰微。（76）審慎理性（deliberative reasoning）原則的樹立，有助于識別、澄清和實現(xiàn)國際社會共同利益，尤其強調(diào)對發(fā)展中國家的傾斜；此種刻意的傾斜反而有助于補足國家間力量的實際不均衡，鼓勵在發(fā)展中國家共同利益占主導地位的領域，進行更為深入的改革。

當然，堅持審慎理性原則并不能掩蓋國際政治和權力的現(xiàn)實復雜性：盡管人們不應機械而盲目地將某種思潮的興起與西方資本主義大國在國際法層面的利益擴張相掛鉤，但不得不承認，資本主義經(jīng)濟體依然會長期占據(jù)規(guī)則話語權的主導地位。對審慎理性的強調(diào)應被視為一種程序正義的愿景。（77）一方面，從實踐層面而言，除非絕大多數(shù)發(fā)展中國家或非國家行為體承認習慣國際法的合法性，否則它將可能因國家主權問題而適用受限。另一方面，它將使非國家行為體的某些實踐、習慣、慣例、行業(yè)規(guī)約可能在上升到習慣國際法的高度時，被賦予前所未有的權重。此外，后現(xiàn)代習慣國際法也應關注并承認國際法主體面臨的特殊影響，包括規(guī)則制定者和規(guī)則承受者因利益受損而產(chǎn)生的影響，它特別體現(xiàn)在被迫接受規(guī)則的國際法主體的利益補償問題上。（78）

（二）法律確信應當具備“司法公義”

審慎理性將使作為習慣國際法組成部分的法律確信和代表司法公義（juridical conscience，又譯為“司法良知”）的法律確信得以區(qū)分。2016 年坎薩多·特林達德（Can?ado Trindade）法官在關于停止核軍備競賽和核裁軍的談判義務一案（馬紹爾群島訴印度）所出具的長達89 頁的反對意見中闡述了這一區(qū)別。（79）在本案中，特林達德法官贊成《不擴散核武器條約》第六條中裁軍義務的習慣國際法地位，因為它符合人類的司法公義。（80）具體而言，對于核武器的非法性及其使用之禁止有一種明確形成的“共同法律確信”，人類的生存不能取決于少數(shù)享有特權的國家的“意志”。普遍的司法公義遠遠高于個別國家的“意志”。事實上，在他看來，“普遍的司法公義才是國際法的最終實質(zhì)淵源”。特林達德法官在此所主張的是人類的利益應高于核武器國家的利益。在事關人類生存的問題上，“特別受影響國家”或“堅持反對”等理論將不適用。他試圖將自己的觀點根植于對習慣國際法歷史和教義的特定解釋中。特林達德法官同樣區(qū)分了作為習慣國際法的構成要素和作為國際法概念本身的關鍵要素的法律確信，認為習慣國際法開始具有“比構成習慣法的主觀因素更為廣泛的維度”的特征。法律確信成為國際法形成本身的一個關鍵因素，這是一種公義法。這削弱了超級大國的單邊影響，對于為追求和實現(xiàn)整個國際社會的共同利益而形成的國際法有著促進作用。（81）

國際法律秩序的基礎應獨立并超越于個別國家的“意志”，“共同的法律確信”（opinio juris communis）應表達為“司法公義”：其不再僅僅是國家內(nèi)部的司法公義，而是整個國際社會的司法公義，從而使國際法得以更加普適。（82）因此，特林達德法官試圖超越現(xiàn)有國際體系的系統(tǒng)利益，以實現(xiàn)人類的共同利益。若人們重新審視常規(guī)國際法，在大規(guī)模殺傷性武器被禁止的背后是更具毀滅性的核武器未被禁止——此種法律“倒掛”現(xiàn)象甚至能推導出核大國不存在核裁軍的習慣法義務的荒謬結論，印證了某些實證主義學派的短視或盲目。換言之，若只關注條約法，或者只關注個別國家的意愿，而無法看到國際社會作為一個整體的迫切需要和愿望，也無法把握當代國際法的普遍性，就容易陷入教條主義的誤區(qū)。（83）

雖然特林達德法官的觀點代表著對現(xiàn)代習慣國際法的某種批判，但他的觀點依然存在諸多局限：第一，他未能明確地將習慣國際法的概念去殖民化；第二，他沒有論及全球新秩序的本質(zhì)特征；第三，雖然他確實提到國際組織決議的貢獻，但他沒有談到非政府組織在國際社會形成中的作用。換言之，法律確信和司法良知之間的區(qū)別也必須重新界定，以防止其偏離非殖民化的基本原則，國際組織和非政府組織在促進后現(xiàn)代全球法律秩序形成過程中的作用亦不能忽視。

（三）國際組織決議的法律效力應當?shù)玫酱_認

后現(xiàn)代國際社會將以歷經(jīng)長期談判為程序要求，以獲得國際法主體的廣泛共識為基礎條件，并經(jīng)明確表述的國際組織決議，視為確定習慣國際法的初步規(guī)則。誠然，此類重大決議是國家實踐的證據(jù)，留下了形成現(xiàn)代意義習慣國際法規(guī)則的可能性，且這些規(guī)則業(yè)已得到大國法律確信的支持；然而，國際法協(xié)會明確規(guī)定了一般規(guī)則的例外情況，即國際組織的決議不能按下列條款設立習慣國際法：“一致或幾乎一致通過的決議，如果其支持者明確表示有意制定一種國際法規(guī)則，就有可能，非常例外地，僅憑其通過這一事實就形成一般習慣法。”（84）

國際法協(xié)會所考慮的決議大概是像國際公約、國際宣言一類的國際決議。在實踐中，即使不允許大國通過國際組織決議的方式制定習慣法，發(fā)展中國家有時也很難針對某項可能形成習慣國際法的國家實踐達成一致性意見。因此，全球共同利益視角就極為重要。那些反映普遍國際法律確信并促進習慣國際法愿景目標達成的決議將被認為具有約束力。

（四）需要重新明確國際公民社會實踐的法律意義

在后現(xiàn)代習慣國際法的建構中，需要將國際公民社會實踐（practice of civil society）與國際法律體系治理聯(lián)系起來，非政府組織日益成為國際法律秩序的代理人，但目前，國際公民社會實踐對于習慣國際法的形成，影響微乎其微。國際法委員會的2016 年結論性報告指出，國家和國際組織之外的行為者的做法“并未有助于形成或闡述習慣國際法規(guī)則”。然而也有評論人士強調(diào)，有必要“允許跨國和非政府組織在創(chuàng)造習慣法方面擁有合法發(fā)言權”。事實上，賴斯曼指出“當代習慣國際法進程的民主化”，首先是提高了國際私主體的話語權，隨后將主體范圍擴展到所有非國家行為者。換言之，賴斯曼反對“繼續(xù)將習慣國際法的制定者在本質(zhì)上限定為各國政府或公權力機構”。（85）國際立法進程受眾多因素影響，尤以將立法權下放至私營部門為重，這些私營部門包括非政府組織、私營公司實體和宗教團體。（86）

因此，有必要將法律確信與國家實踐的關聯(lián)相分離，并認識到非國家行為體的實踐在習慣規(guī)范形成過程中的重要意義。未來，應當在制定國際法的形式結構中容納各種非國家行為體，例如國際組織（如聯(lián)合國大會、國際法院、世界貿(mào)易組織等）、公民社會（可理解為概念上不同于國家的集體）、非政府組織（如紅十字國際委員會、“人權觀察”、國際特赦組織等）等。通過多元主體的納入提高習慣國際法實現(xiàn)全球正義目標的能力，從根本上加強習慣國際法的合法性。（87）換言之，沒有理由認為“國家實踐”排斥公民社會實踐。當然，國際法庭在確定公民社會實踐所引發(fā)的習慣性規(guī)范的合法性時，必須適當、公正、理性地評估公民社會實踐。

六、結論

本文的論述是為習慣國際法的重構提供方向與路徑。有人認為，習慣國際法起源于19 世紀的歐洲工業(yè)革命時期，彼時發(fā)達國家間產(chǎn)生了共同的法律確信，并在其發(fā)展的后半段形成了帝國主義——這同樣也是實證主義方法主導國際法研究的時期。然而，在這一點上，習慣國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間密不可分的關系是透明的和不可否認的，因為這些發(fā)展植根于歐洲的文化、社會和政治秩序。當時的帝國主義秩序意味著習慣國際法在促進殖民計劃方面發(fā)揮了關鍵作用，例如對國家責任的論述。（88）

對歐洲中心主義習慣國際法的挑戰(zhàn)源于蘇聯(lián)和新獨立的發(fā)展中國家對充滿國際政治利益的國家實踐和法律確信提出的學理批判，這對傳統(tǒng)的習慣國際法學說提出了質(zhì)疑。批判與質(zhì)疑之聲集中于傳統(tǒng)習慣國際法根本源于殖民大國或資本大國的意識形態(tài)、利益和權力，因而需要重新審視習慣國際法理論，建構一種具有時代性、可持續(xù)性的習慣國際法理論。

在一般情況下，任何關于形成習慣國際法的一般實踐或代表性實踐的討論都成為西方國家實踐的參考。發(fā)展中國家對習慣國際法淵源學說的巨大分歧和學說體系的缺失，進一步降低了發(fā)展中國家對習慣國際法形成的影響力。此種情形導致了“堅持反對者規(guī)則”的誕生，并為西方國家提供了一條逃避國際義務的路徑，使其免于被迫承擔不符合其利益的國際法義務。事有兩難，一方面，如果不允許“出于公義的反對”，“那么當事人就有權懷疑那些以整個國際社會利益的名義堅持這些習慣具有法律約束力的觀點的目的”；另一方面，國際社會多數(shù)國家（尤其是發(fā)展中國家）又不得不承認促進全球共同利益的某些做法已經(jīng)形成某種法律約束力。（89）

現(xiàn)代習慣國際法的理論化嘗試始于新自由主義全球化進程演變之時。在這一時期，人們對“國家實踐”的包容性理解和對法律確信的強調(diào)大大加深。因而，這一時期的國際人權法、國際人道法、國際環(huán)境法和國際刑事法等領域的發(fā)展相對較快，并使國內(nèi)法院和國際法庭更多地使用習慣國際法?，F(xiàn)代習慣國際法學說的基本目標是產(chǎn)生維護全球資本主義體系系統(tǒng)性利益的規(guī)范，這些規(guī)范力求使國際法律秩序在新自由主義全球化時代對弱勢國家的關切做出反應。然而，現(xiàn)代習慣國際法的概念引起西方現(xiàn)實主義國際法學者的極大焦慮，他們意識到現(xiàn)代習慣國際法對發(fā)達資本主義國家實現(xiàn)短期利益的能力產(chǎn)生了負面影響。這些學者擔心，鑒于現(xiàn)代習慣國際法在國內(nèi)適用的普適性，各國的內(nèi)政和外交政策可能會受到過度限制。因此，西方學派并不支持乃至批判現(xiàn)代國際社會在長期維持全球資本主義體系的穩(wěn)定性和合法性方面的作用。從發(fā)展中國家的角度來看，傳統(tǒng)習慣國際法和現(xiàn)代習慣國際法都沒有充分重視這樣一個事實，即弱國的國家實踐不容易獲得，這些國家的實踐和法律確信被“特別受影響的國家”和“持久反對者”的理論所壓制。

最后，后現(xiàn)代習慣國際法的學說若要在促進全球共同利益、建構國際法律新秩序等問題上發(fā)揮關鍵作用，就必須植根于非殖民化、自決和多元的文化和國際政治秩序。因此，首先要承認絕大多數(shù)既有的習慣國際法源于不民主的國際法淵源；在此基礎上，國際法院、習慣國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別應該被審慎對待，因為它掩蓋了殖民主義、資本主義擴張對他國造成的傷害。應當看到，后現(xiàn)代學說將有助于解決“民主赤字”問題，這種赤字是習慣國際法規(guī)范概念化和形成的特征。產(chǎn)生赤字的原因包括：缺乏發(fā)展中國家的國家實踐，缺乏從事公共治理領域?qū)I(yè)人員的著述，缺乏對國際組織合格決議的足夠重視，以及缺乏對全球公民社會實踐的承認。后現(xiàn)代學說還將區(qū)分作為國際法律制度組成部分的法律確信和代表普遍良知的法律確信共同體，以便將積極的元素注入國際法律新秩序的構建過程中。歸根結底，后現(xiàn)代學說將重新定義習慣國際法，并以“批判”和“重構”重塑習慣國際法的認識論和本體論。

注釋：

①《大陸架案（阿拉伯利比亞民眾國/馬耳他）》（1985年6 月3 日判決），國際法院網(wǎng)站，https://www.icj-cij.org/sites/default/files/summaries/summaries-1948-1991-ch.pdf。

②沈劼：《習慣國際法構成要素中的“法律確信”問題研究》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2021 年增刊。

③International Law Commission,“Identification of Customary International Law: Text of the Draft Conclusions Provisionally Adopted by the Drafting Committee,” UN Doc.A/CN.4/L.872 (2016),https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G16/106/78/PDF/G1610678.pdf?OpenElement.

④Committee on Formation of Customary (General) International Law,“Final Report of the Committee: Statement of Principles Applicable to The Formation of General Customary International Law,” https://www.law.umich.edu/facultyhome/drwcasebook/documents/documents/ila%20report%20on%20formation%20of%20customary%20international%20law.pdf.

⑤“Report of the International Law Commission,Sixtysixth Session,” UN Doc.A/69/10 (2014),p.242,https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/134/72/PDF/G1413472.pdf.

⑥John B.Bellinger,III and William J.Haynes II,“A US Government Response to the International Committee of the Red Cross Study Customary International Humanitarian Law,”International Review of the Red Cross,Vol.89,No.866(2007),p.443,466.

⑦Roozbeh (Rudy) Baker B.,“Customary International Law: A Reconceptualization,”Brooklyn Journal of International Law,Vol.41,Iss.2(2016),p.439,446.

⑧Roozbeh (Rudy) Baker B.,“Customary International Law in the 21st Century: Old Challenges and New Debates,”European Journal of International Law,Vol.21,Iss.1(2010),p.173,175.

⑨László Blutman,“Conceptual Confusion and Methodological Deficiencies: Some Ways that Theories of Customary International Law Fail,”European Journal of International Law,Vol.52,Iss.2(2014),p.529,552.

⑩See B.S.Chimni,“Third World Approaches to International Law: A Manifesto,” in Antony Anghie etc.(eds.),The Third World and International Order:Law,Politics,and Globalization,2003,pp.47-73;Antony Anghie and B.S.Chimni,“Third World Approaches to International Law and Individual Responsibility in Internal Conflicts,” in Steven R.Ratner and Anne-Marie Slaughter (eds.),The Methods of International Law,Washington,DC: American Society of International Law,2004;B.S.Chimni,“Capitalism,Imperialism and International Law in the Twenty First Century,”O(jiān)regon Review of Intertional Law,Vol.14,No.(2012),p.17.

?George Rodrigo Bandeira Galindo and Yip Cesar,“Customary International Law and the Third World:Do Not Step on the Grass,”Chinese Journal of Intentional Law,Vol.16,Iss.2(2017),p.251.

?Antonio Gramsci,Selections from the Prison Notebooks of Antonio Gramsci,New York: International Publishers,1971,p.181.

?Curtis A.Bradley,Jack L.Goldsmith,and David H.Moore,“Sosa,Customary International Law,and the Continuing Relevance of Erie,”Harvard Library Review,Vol.120,No.4(2007),p.869.

?Jack L.Goldsmith and Eric A.Posner,“A Theory of Customary International Law,”The University of Chicago Law Review,Vol.66,Iss.113(1999),p.1113.

?Eric A.Posner and Jack L.Goldsmith,“Understanding the Resemblance Between Modern and Traditional Customary International Law,” Virginia Journal of International Law,Vol.40(2000),p.639.

?Stefan Talmon,“Determining Customary International Law: The ICJ’s Methodology Between Induction,Deduction and Assertion,”European Journal of International Law,Vol.26,Iss.2(2015),p.417,429.

?Andrew T.Guzman,“Saving Customary International Law,”Michigan Journal International Law,Vol.27,Iss.1(2005),p.116.

?原文為“codification of convention”（公約編纂）。

?“First Report on Formation and Evidence of Customary International Law,” UN Doc.A/CN.4/663 (2013),para.35,p.124,https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_663.pdf.

?Andrew T.Guzman and Jerome Hsiang,“Some Ways that Theories on Customary International Law Fails: A Reply to Laszlo Glutman,”The European Journal of International Law,Vol.25,No.2(2014),p.553,557.

?Michael P.Scharf,“Custom’s Future: International Law in a Changing World,”American Journal of International Law,Vol.111,No.1(2017),p.208.

?Andrew T.Guzman and Jerome Hsiang,“Some Ways that Theories on Customary International Law Fails: A Reply to Laszlo Glutman,”The European Journal of International Law,Vol.25,No.2(2014),p.557.

?Anne Marie Slaughter and William Burke-White,“The Future of International Law is Domestic (or,The European Way of Law)”,in Janne E.Nijman (ed.),New Perspectives on the Divide Between National &International Law,Oxford University Press,2006.

?Curtis A.Bradley,Jack L.Goldsmith,and David H.Moore,“Sosa,Customary International Law,and the Continuing Relevance of Erie,”Harvard Law Review,Vol.120,No.4(2007),p.869.

?Jean D’Aspremont,“International Customary Investment Law: Story of a Paradox,” in Tarcisio Gazzini and Eric De Brabandere,International Investment Law:The Sources of Rights and Obligations,Leiden: Brill,2012,p.54.

?“Report of the International Law Commission,Sixtythird Session,” UN Doc.A/66/10 (2011),Annex A,para.2,https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/527/74/pdf/N1152774.pdf.

?Mohammed Bedjaoui,Towards a New International Economic Order,New York: Holmers and Meier,1979,p.124.

?Jean D’Aspremont,“International Customary Investment Law: Story of a Paradox,” in Tarcisio Gazzini and Eric De Brabandere (2012),International Investment Law:The Sources of Rights and Obligations,p.42.

?Ibid.,p.6.

?Ibid.

?Anthony A.D’Amato,The Concept of Custom in International Law,Ithaca N.Y.and London: Cornell University Press,1971,p.188.

?North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany/ Denmark;Federal Republic of Germany/ Netherlands),Feb.20,1969,https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/52/052-19690220-JUD-01-00-EN.pdf.

?Mohammed Bedjaoui,Towards a New International Economic Order.

?H.Lauterpacht,Oppenheim’s International Law,VolumeⅠ-Peace,London: Longmans,Green and Co.,1955,p.25.

?王鐵崖（主編）：《國際法》，北京：法律出版社1995 年版，第50頁。

?“First Report on Formation and Evidence of Customary International Law,” UN Doc.A/CN.4/663 (2013),para.28,p.123.

?“Fourth Report on Formation and Evidence of Customary International Law,” UN Doc.A/CN.4/695 (2016),para.15,p.5,https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/063/33/PDF/N1606333.pdf.

?Committee on Formation of Customary (General) International Law,“Final Report of the Committee: Statement of Principles Applicable to The Formation of General Customary International Law,” https://www.law.umich.edu/facultyhome/drwcasebook/documents/documents/ila%20report%20on%20formation%20of%20customary%20international%20law.pdf.

?布魯特曼（László Blutman）對此種混淆習慣國際法與國際法淵源的學說大加批判。參見László Blutman,“Conceptual Confusion and Methodological Deficiencies:Some Ways that Theories of Customary International Law Fail,”European Journal of International Law,Vol.25,Iss.2(2014),p.529,552.

?Emily Kadens and Ernest A.Young,“How Customary is Customary International Law?”William &Mary Law Review,Vol.54,Iss.3(2013),p.885,906.

?Anthony Carty,“Doctrine Versus State Practice,” in Bardo Fassbender and Anne Peters (eds.),The Oxford Handbook of the History of International Law,Oxford University Press,2012,p.974.

? Josef L.Kunz,“The Nature of Customary International Law,”American Journal of International Law,Vol.47,Iss.4 (1953),p.662,663.See also Jean D’Aspremont,“The Idea of‘Rules’in the Sources of International Law,”British Yearbook International Law,Vol.84,Iss.1 (2014),pp.103,109-110.

?Anthony A.D’Amato,The Concept of Custom in International Law,p.188.

?Ibid.

?Ibid.

?Milo? Vec,“From the Congress of Vienna to the Paris Peace Treaties of 1919,” in Anne Peters (ed.),The Oxford Handbook of the History of International Law,Oxford University Press,2012,p.654,658.

?Legrand Pierre,“What “Legal Transplants?” in David Nelken and Johannes Feest (eds.),Adapting Legal Cultures,Oxford:Hart Publishing Ltd.,2001,p.59.

?Annelise Riles,“Comparative Law and Socio-legal Studies,” in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann(eds.),The Oxford Handbook of Comparative Law,Oxford University Press,pp.808,776-812.

?阿里夫·德里克：《反歷史的文化？尋找東亞認同的“西方”》，載《文藝研究》2000年第2期，第139—149頁。

（50）約翰·貝·福斯特：《帝國主義的新時代》，載《國外理論動態(tài)》2003年第12期，第11—14頁。

（51）Milo? Vec,“From the Congress of Vienna to the Paris Peace Treaties of 1919,” in Anne Peters (ed.),The Oxford Handbook of the History of International Law,p.668.

（52）Anthony Carty,“Doctrine Versus State Practice,” in Bardo Fassbender and Anne Peters (eds.),The Oxford Handbook of the History of International Law,2012,p.658.

（53）羅粒仁：《如何區(qū)分一般法律原則與習慣國際法：基于實在法的視角》，載《國際法學刊》2021 年第4 期，第79—103，157頁。

（54）江河：《“發(fā)展中國家”的主體性及其軟法化:以國際組織為視域》，載《社會科學輯刊》2021 年第6 期，第99—108頁。

（55）“Identification of Customary International Law: Text of the Draft Conclusions Provisionally Adopted by the Drafting Committee,” UN Doc.A/CN.4/L.872 (2016),https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G16/106/78/PDF/G1610678.pdf.

（56）Yasuaki Onuma,A Transcivilizational Perspective on International Law,Leiden,Boston: Martinus Nijhoff,2010,p.226.

（57）James Patrick Kelly,“The Twilight of Customary International Law,”Virginia Journal International Law,Vol.40(2000),p.453.

（58）North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany/ Denmark;Federal Republic of Germany/ Netherlands).

（59）Ryan M.Scoville,“Finding Customary International Law,”Iowa Law Review,Vol.101,Iss.5 (2016),p.1893,1948.

（60）Committee on Formation of Customary (General) International Law,“Final Report of the Committee: Statement of Principles Applicable to The Formation of General Customary International Law”.

（61）Ibid.

（62）James Patrick Kelly,“The Twilight of Customary International Law,”Virginia Journal International Law,Vol.40(2000),p.473.

（63）“Identification of Customary International Law: Text of the Draft Conclusions Provisionally Adopted by the Drafting Committee,” UN Doc.A/CN.4/L.872(2016).

（64）Michael Byers,Custom,Power and the Power of Rules,Cambridge University Press,1999,p.180.

（65）W.Michael Reisman,“Canute Confronts the Tide:States Versus Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard in Customary International Law,”ICSID Review:Foreign Investment Law Journal,Vol.30,Iss.3 (2015),p.616,621.

（66）“Identification of Customary International Law: Text of the Draft Conclusions Provisionally Adopted by the Drafting Committee,” UN Doc.A/CN.4/L.872(2016).

（67）“Report of the International Law Commission,Sixty-Seventh Session,” UN Doc A/70/10(2015),https://legal.un.org/ilc/sessions/67/a_70_10_advance_unedited.pdf.

（68）李洪峰：《批判與重構：國際法第三世界方法述評》，載《云南大學學報（法學版）》2009 年第6 期，第134—138頁。

（69）Mohammed Bedjaoui,Towards a New International Economic Order.

（70）何志鵬：《逆全球化潮流與國際軟法的趨勢》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2017 年第4 期，第54—69頁。

（71）Stefan Talmon,“Determining Customary International Law: The ICJ’s Methodology Between Induction,Deduction and Assertion,”European Journal International Law,Vol.26,No.2(2015),p.419.

（72）Emily Kadens and Ernest A.Young,“How Customary is Customary International Law?”William &Mary Law Review,Vol.54,Iss.3(2013),p.907.

（73）Gleider I.Hernández,“A Reluctant Guardian:The International Court of Justice and the Concept of‘International Community’,”British Yearbook of International Law,Vol.83,Iss.1(2013),pp.59,13-60.

（74）Michael P.Scharf,“Seizing the‘Grotian Moment’: Accelerated Formation of Customary International Law in Times of Fundamental Change,”Cornell International Law Journal,Vol.43,No.3(2010),p.439,444.

（75）參見曾令良：《現(xiàn)代國際法的人本化發(fā)展趨勢》，載《中國社會科學》2007年第1期，第89—103、207頁。

（76）Gerald J.Postema,“Custom,Normative Practice,and the Law,”Duke Law Journal,Vol.62,No.3 (2012),p.707,738.

（77）Jurgen Habermas,Moral Consciousness and Communicative Action,Cambridge,MA:MIT Press,1990.

（78）George Rodrigo Bandeira Galindo and Cesar Yip,“Customary International Law and the Third World:Do Not Step on the Grass,”Chinese Journal International Law,Vol.16,Iss.2(2017),p.60.

（79）“Dissenting Opinion of Judge Can?ado Trindade,” http://www.icj-cij.org/files/case-related/158/19146.pdf.

（80）1968 年《不擴散核武器條約》第六條規(guī)定：每個締約國承諾就及早停止核軍備競賽和核裁軍方面的有效措施，以及就一項在嚴格和有效國際監(jiān)督下的全面徹底裁軍條約，真誠地進行談判。

（81）“Dissenting Opinion of Judge Can?ado Trindade”.

（82）張輝：《人類命運共同體：國際法社會基礎理論的當代發(fā)展》，載《中國社會科學》2018 年第5 期，第43—68、205頁。

（83）“Dissenting Opinion of Judge Can?ado Trindade”.

（84）Committee on Formation of Customary (General) International Law,“Final Report of the Committee: Statement of Principles Applicable to The Formation of General Customary International Law”.

（85）W.Michael Reisman,“Canute Confronts the Tide:States Versus Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard in Customary International Law,”ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,Vol.30,Iss.3 (2015),pp.616-620.

（86）Laura Pedraza-Farina,“Conceptions of Civil Society in International Lawmaking and Implementation: A Theoretical Framework,”Michigan Journal International Law,Vol.34,Iss.3(2013),p.605.

（87）John Tasioulas,“Customary International Law and the Quest for Global Justice,” in Amanda Perreau-Saussine and James B.Murphy (eds.),The Nature of Customary Law:Legal,Historical and Philosophical Perspectives,Cambridge University Press,p.328.

（88）“Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited(Belgium v.Spain);Second Phase,” International Court Justice,1970,pp.286-334,https://www.refworld.org/cases,ICJ,4040aec74.html.

（89）John Tasioulas,“Customary International Law and the Quest for Global Justice,” in Amanda Perreau-Saussine and James B.Murphy (eds.),The Nature of Customary Law:Legal,Historical and Philosophical Perspective,p.324.