夏瑞聰

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430070）

一、序言

2022年1月21日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過了《河南省鄭州市7.20特大暴雨災(zāi)害調(diào)查報(bào)告》，報(bào)告指出，“7.20特大暴雨災(zāi)害總體是‘天災(zāi)’，具體有‘人禍’，特別是發(fā)生了地鐵、隧道等本不應(yīng)該發(fā)生的傷亡事件?！眻?bào)告特別提到了京廣快速路北隧道發(fā)生淹水倒灌最終致6人死亡、247輛汽車被淹的事故。[1]事件結(jié)束之后，死難者和財(cái)產(chǎn)受損者應(yīng)當(dāng)向誰求償，求償?shù)姆梢罁?jù)如何？首先，可以考慮依據(jù)《國家賠償法》第三、四條以有關(guān)部門的行政不作為侵權(quán)起訴，然而現(xiàn)行《國家賠償法》關(guān)于職權(quán)行為的規(guī)定實(shí)際上并未直接表明可以就行政不作為起訴，原告方在起訴時還需證明這種不作為確系第三、四條最后一項(xiàng)所規(guī)定的“其他違法行為”，難免要繞一些彎子。這起亡人事件本質(zhì)上來說，是由于有關(guān)部門在管理上存在瑕疵引起的公共設(shè)施致害事件，但現(xiàn)行《國家賠償法》尚未將公共設(shè)施致害納入其體系之中，目前此類案件主要依據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。國家賠償與民事賠償在理論基礎(chǔ)、歸責(zé)原則、賠償標(biāo)準(zhǔn)等各方面都有所不同，究竟哪一種方式能使法律體系更加自洽、哪一種方式能更好地平衡公民權(quán)益和國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，一直以來并無定論。

本文將主要立足于日本《國家賠償法》第二條對公共設(shè)施致害的國家賠償責(zé)任的規(guī)定及該國最高法院歷年來判例，簡單介紹其構(gòu)成要件、在歸責(zé)原則上的爭議等問題，最后將視角轉(zhuǎn)回國內(nèi)，探討是否有必要在我國也將公共設(shè)施致害納入國家賠償體系。

二、概念定義與構(gòu)成要件概述

公有公共設(shè)施這一概念，首先應(yīng)該厘清的是，這里的“公有”，并不應(yīng)從字面意思上直接理解為對所有權(quán)歸屬的描述。日韓兩國在判例中都明確，只需要該設(shè)施處于公權(quán)力的管理之下即可。[2]310

在構(gòu)成要件方面，日本《國家賠償法》第二條規(guī)定如下：

第二條 因道路、河流以及其他公共設(shè)施在設(shè)置、管理上的瑕疵致使他人遭受損害時，國家及公共團(tuán)體對此負(fù)有賠償責(zé)任。

前項(xiàng)情形中，如存在對損害應(yīng)負(fù)責(zé)任的第三人時，國家及公共團(tuán)體對其有求償權(quán)。

從上文法條可以看出，日本《國家賠償法》規(guī)定的公共設(shè)施致害賠償?shù)臉?gòu)成要件主要有以下幾個方面：

第一，致害設(shè)施包括道路、河流等諸多公共設(shè)施，其涵蓋的范圍極廣。從現(xiàn)有判例來看，所謂“公共設(shè)施”不僅包括了道路、橋梁等不動產(chǎn)，也包括了公務(wù)車、發(fā)電設(shè)備甚至警用手槍、警犬等動產(chǎn)；既包括人工物，也包括河流等自然物。[3]251

第二，賠償主體是國家及公共團(tuán)體①，從第二條第二項(xiàng)來看，即使存在真正應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的第三人，原告（公民）直接面對的訴訟對手仍是公權(quán)力機(jī)關(guān)，國家及公共團(tuán)體應(yīng)在先行賠付后再對第三人行使求償權(quán)。

第三，一般來說，為了保護(hù)公民權(quán)益，減輕公民在面對國家時的弱勢地位影響，公有公共設(shè)施致害的認(rèn)定采取無過錯責(zé)任原則。但無過錯責(zé)任畢竟不等于絕對的結(jié)果責(zé)任，因此無論日本還是韓國的立法例都規(guī)定損害需由公共設(shè)施設(shè)置或管理上的瑕疵所致。然而，“瑕疵”二字的含義模糊，這導(dǎo)致無論是在實(shí)務(wù)中還是在學(xué)理上都存在理解上的分歧，日本最高法院在不同時期、不同案件中對瑕疵的認(rèn)定都有微妙的差異。這種分歧直接導(dǎo)致原本被視為通說的“公共設(shè)施致害以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則”的理念產(chǎn)生了動搖和偏移。

第四，瑕疵與損害之間應(yīng)存在因果關(guān)系，損害因瑕疵而起，否則管理者或設(shè)置者無需承擔(dān)賠償責(zé)任。

上述幾條構(gòu)成要件大都與民法中的普通侵權(quán)行為的構(gòu)成要件相同或近似，無需多言，唯有第三條的瑕疵的認(rèn)定，由于其直接影響了公共設(shè)施致害賠償?shù)臍w責(zé)原則，并且因其模糊性而存在較大爭議，本文將在下文進(jìn)行詳細(xì)論述。

三、“瑕疵”認(rèn)定與歸責(zé)原則

如上文所說，“瑕疵”的認(rèn)定在實(shí)務(wù)中和學(xué)理上都存在爭議，并沖擊了原有的無過錯責(zé)任原則。在學(xué)理上，爭論的兩種學(xué)說分別是“客觀說”與“主觀說”。

持“客觀說”論者主張，所謂瑕疵，就文義而言，是指設(shè)施不具備應(yīng)有的要件和性質(zhì)；此外，日本《國家賠償法》第一條就公務(wù)員職務(wù)行為違法所引起的國家賠償責(zé)任明確規(guī)定了必須是因其故意或過失而違法所致?lián)p害，而在第二條的公共設(shè)施致害中則無對過錯的規(guī)定，由此二者來看，“瑕疵”應(yīng)僅指公共設(shè)施在客觀上欠缺同類物通常應(yīng)有的功能和性質(zhì)。[4]4可以看出，“客觀說”所堅(jiān)持的歸責(zé)原則，仍是排除了主管機(jī)關(guān)主觀過錯的無過錯責(zé)任原則。

持“主觀說”論者則主張，法條所規(guī)定的乃是“設(shè)置和管理上的瑕疵”，換言之，并非僅僅針對設(shè)施本身的不足，而是設(shè)置者和管理者未盡其安全保障之注意義務(wù)致使損害發(fā)生的主觀過錯?！爸饔^論”在歸責(zé)原則上實(shí)際是走向了過錯責(zé)任。

客觀說認(rèn)為，主觀說放棄了無過錯責(zé)任原則，走向了過錯責(zé)任，這與立法精神大異其趣。其次，主觀說要求原告對被告證明的主觀過錯，而作為管理者或設(shè)置者的法人，其主觀過錯如何，顯然是較為難以確定的，這進(jìn)一步加重了公民的舉證難度，有悖于保護(hù)公民權(quán)益的原則。[2]312

目前而言，“主觀說”尚無法動搖“客觀說”的通說地位。然而，在實(shí)務(wù)中，日本法院選擇了兼采二者的折中觀點(diǎn)，“盡管判例仍以客觀說為通說，但在其判斷中又加入了預(yù)見可能性、回避可能性之類技術(shù)性的要素，甚而連案涉設(shè)施在社會中的重要性也加以考慮，從多個方面加以考察。”[4]12下文即介紹數(shù)個日本最高法院所作判例，從中可以窺見該國司法實(shí)務(wù)中理念的一角。

第一個案例是幼兒墜落致死案件。②1981年8月14日下午，男子B與其弟D、侄子E及B之長子F（時年6歲）一起到當(dāng)?shù)啬彻⒅袑W(xué)G校內(nèi)網(wǎng)球場打球，F(xiàn)在其父、叔、兄三人打球時在校內(nèi)四處走動，最后爬上網(wǎng)球場邊的裁判椅，并翻到椅子背側(cè)，握住兩邊扶手，意圖從裁判椅背側(cè)滑下，但卻不幸拉動裁判椅向后傾倒，F(xiàn)遂跌落在地，后腦撞擊地面，當(dāng)晚救治無效死亡。B遂起訴當(dāng)?shù)卣ˋ町），認(rèn)為其所設(shè)置、管理的公共設(shè)施具有瑕疵，應(yīng)依《國家賠償法》承擔(dān)賠償責(zé)任。仙臺高等法院認(rèn)為，雖然依據(jù)通常的用法，該裁判椅不存在危險(xiǎn)，此前也從未發(fā)生因裁判椅傾倒而導(dǎo)致的死傷事故，但當(dāng)出現(xiàn)本案中這樣異常的使用時，該椅子的材料、高度等足以使其在傾倒時造成死傷事故，這是管理者所能預(yù)見到的，但管理者卻沒有采取將椅子固定在地面上或在不用時即予以收納等措施，因而未能防范事故發(fā)生，可以認(rèn)為在設(shè)置和管理上存在瑕疵。被告A町不服判決，遂上訴至最高法院。最高法院判決認(rèn)為，公共設(shè)施的設(shè)置、管理者所負(fù)的責(zé)任應(yīng)以物件本來的使用方法下的安全性為限度，如果超出此限度，則注意義務(wù)應(yīng)由采取了設(shè)置、管理者通常情況下難以預(yù)測的異常使用方法的公民一方承擔(dān)。在本案中，幼童翻到裁判椅背側(cè)，這是A町通常情況下難以預(yù)測的、極為異常的使用方法，如果采取了這種方法，即便本來安全的物件，也不可避免地會產(chǎn)生各種危險(xiǎn)。而另一方面，幼童采取了異常的危險(xiǎn)方法來使用物件時，對此加以阻止和保護(hù)本就是身為監(jiān)護(hù)人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，而本案中B與其同伴共三人，即便是在打網(wǎng)球，要留意到幼童F的動靜也并不超出其能力范圍。綜上，本案中A町在裁判椅的設(shè)置和管理中并不存在瑕疵，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

在上述幼童墜落致死案中，盡管兩次判決結(jié)果完全對立，但其實(shí)仙臺高等法院和最高法院二者在瑕疵認(rèn)定上的標(biāo)準(zhǔn)顯然有相同之處。二者都首先考慮了如果依照本來的用法設(shè)施是否具有危險(xiǎn)性，若有則直接可以認(rèn)定責(zé)任成立。不同之處在于，仙臺高等法院認(rèn)為，本案中幼童F對裁判椅的使用方法雖然異常，但卻在A町通常的預(yù)測范圍以內(nèi)，因而A町仍因未盡其作為義務(wù)而被判負(fù)有賠償義務(wù)；而最高法院則認(rèn)為，幼童F行為之異常已使得A町難以在通常情況下預(yù)測到其發(fā)生，更遑論采取措施。但其行為異常程度如何、是否能為A町所預(yù)測，說到底只是個案中對案情的理解差異，無論是仙臺高等法院還是最高法院，都同樣以A町的預(yù)測可能性等為依據(jù)，判定異常使用下公共設(shè)施是否存在瑕疵，引入了A町的主觀過錯要素作為要件，這已與傳統(tǒng)觀點(diǎn)所持的無需考慮主觀過錯，僅以客觀標(biāo)準(zhǔn)確定瑕疵存在與否的嚴(yán)格立場有所區(qū)別。

第二個案例是1957年國道56號落石致死案件。③56號國道是連接高知市與中村市的重要道路，而事故發(fā)生的路段一直以來常有落石事件發(fā)生，但管理部門僅在路邊豎立了“小心落石”的標(biāo)志，或者插上系著紅布的竹竿以示警，除此以外并無進(jìn)一步防護(hù)措施，本案中受害者即因落石擊中車輛頂部而死亡。本案判決中值得注意的有以下幾點(diǎn)：第一，最高法院在判決書中強(qiáng)調(diào)，《國家賠償法》第二條所謂“瑕疵”，是指設(shè)施欠缺通常應(yīng)有的安全性，國家、公共團(tuán)體在承擔(dān)責(zé)任時，并不以主觀過錯為必要；第二，對于道路管理是否具有瑕疵，不能僅局限于事故發(fā)生地點(diǎn)，而要綜合整段道路的危險(xiǎn)性、管理情況加以考慮；第三，本案中被告辯稱，原告認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取的防護(hù)措施，如設(shè)置防護(hù)網(wǎng)、經(jīng)常調(diào)查山地情況、及時去除有崩落危險(xiǎn)的土石等，對管理者來說無法負(fù)擔(dān)其經(jīng)費(fèi)，因而超出其作為能力范圍。對此，最高法院判決認(rèn)為，盡管經(jīng)費(fèi)不足確實(shí)存在，但這一點(diǎn)不能作為免除其賠償責(zé)任的理由。與此案對照的是2001年北海道高速公路事件的判決。④本案中，受害者駕車在北海道高速公路行駛時，為躲避從外側(cè)沖入高速公路內(nèi)的狐貍而猛打方向盤，遂使車輛側(cè)滑撞上路中隔離帶，兩分鐘后，該車被后車沖撞，受害人當(dāng)場死亡。最高法院查明，案涉道路兩邊設(shè)立了防護(hù)網(wǎng)，但鐵絲間隔不足以防范狐貍等小型動物沖入高速路；另外，1999到2001年三年間，該段道路上每年會發(fā)生數(shù)十起小動物沖入車道被撞死的事件，但如本案一樣因動物沖入而造成人員傷亡的只在七年前發(fā)生過一次。最終最高法院判決管理者不負(fù)賠償責(zé)任，其理由如下：第一，從上述事故發(fā)生頻率可見，該段道路上小動物沖入道路是多發(fā)事件，并且?guī)缀鯖]有造成死傷的記錄，因此并不會使高速道路欠缺通常應(yīng)有的危險(xiǎn)性，只要司機(jī)規(guī)范駕駛就不會出現(xiàn)事故；第二，原告主張被告本應(yīng)依照日本道路工團(tuán)在1989年發(fā)布的手冊所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，采取使用縫隙更小的防護(hù)網(wǎng)等進(jìn)一步的防護(hù)措施，但最高法院認(rèn)為，該手冊所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)并未在全國范圍內(nèi)被廣泛采用，而且要采取這些措施會給管理者造成過重的經(jīng)費(fèi)負(fù)擔(dān)，因此法院不予支持，認(rèn)為當(dāng)前措施已足以保證高速道路具有通常的安全性。

從這兩起交通事故的不同判決可以看出，相隔數(shù)十年，日本最高法院對同一法律條文的適用既有一以貫之的標(biāo)準(zhǔn)，也在不斷發(fā)生微妙的變化。1957年判決與2001年判決的相同之處在于，二者都強(qiáng)調(diào)，道路的管理與設(shè)置是否存在瑕疵，關(guān)鍵在于判斷道路是否具備通常應(yīng)有的安全性，從這一點(diǎn)來看，瑕疵的認(rèn)定仍然以設(shè)施的客觀狀況為標(biāo)準(zhǔn)。不同之處在于，2001年的最高法院不再像40年前一樣將經(jīng)費(fèi)不足排除在免責(zé)事由之外，也不再強(qiáng)調(diào)“瑕疵之認(rèn)定不以主觀過錯為必要”。

最后是著名的三大水害訴訟，即加治川水害訴訟、大東水害訴訟和多摩川水害訴訟。[4]10自1984 年至1990年，日本最高法院先后審理了這三次水害集體訴訟案件，并由此形成了日本司法界對河流這一特殊的公共設(shè)施致害的判決態(tài)度。日本最高法院認(rèn)為，作為自然公共設(shè)施的河流，對其安全性的判斷與道路等人工建成的公共設(shè)施不同。對河流是否存在設(shè)置和管理上的瑕疵，通過三次水害訴訟，最高法院形成了以下觀點(diǎn)：第一，在河流安全性問題上，國家負(fù)擔(dān)的責(zé)任是在開始對河流進(jìn)行管理和改造后，保障其具備應(yīng)有的防范洪水、浸透等水害的安全性。第二，對河流的管理是否具有瑕疵，應(yīng)綜合考查案涉河流的水情、過往水害狀況、周邊土地性質(zhì)以及財(cái)政上、技術(shù)上、社會上等諸方面制約后確定，一般來說河堤等設(shè)施應(yīng)具備防范設(shè)計(jì)時能預(yù)想到的高水量洪水的能力。第三，建設(shè)、改造完成的河流的安全性標(biāo)準(zhǔn)高于改造中的河流；第四，即使河堤的安全性未達(dá)到防范設(shè)計(jì)時預(yù)想的高水量洪水的標(biāo)準(zhǔn)，還需進(jìn)一步考察，依其技術(shù)和知識能否預(yù)測到災(zāi)害發(fā)生，預(yù)測到后至災(zāi)害發(fā)生之間能否有足夠的時間完成增補(bǔ)和改造等，才能確定其是否具有瑕疵。

從三大水害訴訟可以看出，由于河流改造本身是一個成本巨大、曠日持久的工程，國家和公共團(tuán)體在設(shè)置和管理過程中本身就承擔(dān)著巨大的壓力，日本最高法院在水害訴訟中對河流安全性的審查是嚴(yán)格而慎重的，在認(rèn)定瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)上著重強(qiáng)調(diào)了管理者受到的主客觀諸方面的制約，只有在治水設(shè)施存在嚴(yán)重缺陷以及設(shè)置、管理者確實(shí)能夠預(yù)測并及時采取措施防范災(zāi)害發(fā)生時才會判決原告（受害者）勝訴?！埃ù髺|水害）判決以后，水害訴訟進(jìn)入了嚴(yán)冬時節(jié)，原告（住民）能勝訴的案例非常稀少……盡管多摩川水害訴訟證明了水害訴訟中原告并非必然敗訴，但在長良川安八水害（1994年）、水場川水害（1995年）、平作川水害（1996年）中，仍然很難認(rèn)定河流管理中存在瑕疵?！盵4]10

綜合以上幾個案例，可以看出，在瑕疵認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題上，日本最高法院在堅(jiān)持以審查客觀安全性為主的基礎(chǔ)上，逐步認(rèn)可、引入了對設(shè)置、管理者預(yù)測可能性、作為可能性以及使用者自身是否與有過失等多方面的考察。但是，在不同設(shè)施引起的致害案件中，法院對客觀安全性和主觀過錯的關(guān)系有不同的處理手法。在道路等人工設(shè)施致害的案件中，客觀安全性先于主觀過錯，只有在設(shè)施具備通常應(yīng)有的客觀安全性時，法院才會進(jìn)一步審查設(shè)置、管理者對異常因素的介入是否有預(yù)測和作為能力，此時法院的立場是更接近無過錯責(zé)任的，而在水害訴訟中，由于河流本身就具有一定危險(xiǎn)性，而河川管理本身又有諸多困難和限制，法院認(rèn)為客觀安全性和主觀過錯都是不可欠缺的，即只有當(dāng)出現(xiàn)客觀安全性缺陷且設(shè)置、管理者能夠預(yù)測、能夠作為而無所作為時，才需要承擔(dān)賠償責(zé)任，此時法院又傾向于過錯責(zé)任原則了。

四、當(dāng)事人和損害結(jié)果的確定

訴訟當(dāng)事人包括了原告與被告雙方，即賠償主體和請求權(quán)人。

如前文所言，公共設(shè)施致害的賠償主體是國家和公共團(tuán)體，具體到個案中則是案涉公共設(shè)施的設(shè)置者和管理者，即使存在真正造成設(shè)施瑕疵并致使損害發(fā)生的第三人，也不影響國家和公共團(tuán)體作為直接的訴訟對手承擔(dān)賠償責(zé)任，《國家賠償法》只是另行賦予了國家和公共團(tuán)體對第三人的求償權(quán)。但是在實(shí)務(wù)中，還存在設(shè)置、管理與費(fèi)用承擔(dān)分離的狀況。例如在前述國道56號落石案件中，雖然道路的設(shè)置、管理者是國家，但其途經(jīng)的各地方自治體同樣負(fù)擔(dān)了部分費(fèi)用，為此，《國家賠償法》在第三條規(guī)定，如果在公共設(shè)施的設(shè)置、管理者之外另有其他費(fèi)用負(fù)擔(dān)者的情況下，該費(fèi)用負(fù)擔(dān)者同樣需要承擔(dān)賠償責(zé)任。因此在國道56號落石案件中，負(fù)責(zé)管理道路的國家和負(fù)擔(dān)了事發(fā)路段費(fèi)用的高知市被共同起訴要求承擔(dān)賠償責(zé)任。負(fù)擔(dān)費(fèi)用者顯然更有可能具備承擔(dān)賠償責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，這一規(guī)定賦予原告更多選擇權(quán)，更能保護(hù)公民權(quán)益，減輕其訴累。

請求權(quán)人的范圍經(jīng)歷了一個擴(kuò)張的過程。早期司法實(shí)務(wù)中，一般只有當(dāng)公共設(shè)施的直接使用者受到損害時才提起國家賠償訴訟，但隨著公共設(shè)施的外部性被認(rèn)識，沒有直接利用公共設(shè)施，但受到公共設(shè)施外部性損害的第三人也得以獲得國家賠償請求權(quán)。例如在阪神高速噪音、尾氣致害案件中，從1976年初次提訴到1998年雙方和解，期間從地方到中央各級法院都支持了原告方的賠償請求。在1995年最高法院的判決書中，最高法院認(rèn)為，所謂“公共設(shè)施設(shè)置與管理上的瑕疵”是指設(shè)施欠缺通常應(yīng)有的安全性，換言之即是處于可能危及他人的危險(xiǎn)性之中，這種危險(xiǎn)性也包括了因公民正常利用該設(shè)施而產(chǎn)生的對第三人的危險(xiǎn)，如果周邊居民因此遭受了超過社會生活容忍限度以上的損害，則公共設(shè)施的設(shè)置者、管理者原則上也應(yīng)承擔(dān)公共設(shè)施致害的賠償責(zé)任。⑤可以看出，法院方面在肯定了受外部性影響的第三方公民的求償權(quán)的同時，也因?yàn)楣苍O(shè)施不可避免地產(chǎn)生外部性而對求償權(quán)的發(fā)生規(guī)定了限制條件，即公民受損害必須超過一定限度，而這種限度是由社會生活的共識來確定。另外值得注意的是，在本次判決中，針對被告方提出的“必須綜合財(cái)政、技術(shù)和社會等各方面制約，確定設(shè)置、管理者具備對損害的回避可能性才能認(rèn)定存在瑕疵”的辯護(hù)理由，最高法院重申了無過錯責(zé)任的立場，“基于危險(xiǎn)責(zé)任的法理，為救濟(jì)被害者起見，國家、公共團(tuán)體承擔(dān)責(zé)任的要件中，回避可能性的存在并非認(rèn)定案涉道路管理瑕疵所需的積極要件。”

在損害結(jié)果方面，值得注意的是對將來可預(yù)見損害的賠償問題。損害賠償以彌補(bǔ)已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利侵害為目的，將來損害既然還未發(fā)生，請求權(quán)尚未發(fā)生，自然無所謂賠償，然而當(dāng)侵害反復(fù)發(fā)生并將可預(yù)見地持續(xù)至未來時，將來損害補(bǔ)償制度就有其價(jià)值了。[5]這一問題在從1976年到2016年間的4次厚木基地噪音訴訟中都成為了爭議的焦點(diǎn)之一。厚木基地問題起于1976年，由于位于神奈川縣的厚木海軍航空基地為日本海上自衛(wèi)隊(duì)和美國第5航母戰(zhàn)斗機(jī)聯(lián)隊(duì)共同使用，軍機(jī)起降頻繁，長期以來對周邊居民造成了巨大且持續(xù)的噪音損害，周邊居民遂對日本政府提起訴訟，要求：（1）晚八點(diǎn)至早八點(diǎn)飛機(jī)不得起降；（2）白天飛機(jī)起降噪音應(yīng)低于一定數(shù)值；（3）不僅應(yīng)賠償過去已造成的損害，并且在判決后至（1）、（2）所述措施實(shí)施前應(yīng)每月支付同等的將來損害賠償金。歷次訴訟中，法院基本認(rèn)可居民方對過去損害賠償?shù)囊螅珜頁p害賠償則不予認(rèn)可。至第四次訴訟時，東京高級法院在2015年作出二審裁判，認(rèn)可了將來損害賠償，判令國家承擔(dān)至2016年年末為止的將來損害賠償，但這一判決隨即又被最高法院否定。⑥現(xiàn)在厚木基地周邊居民仍在組織第5次訴訟。由于《國家賠償法》未言及具體損害結(jié)果如何確定，因此原被告雙方以及法院都參考了《民事訴訟法》第135條⑦。第4次訴訟中，東京高等法院判決，從可預(yù)計(jì)的2017年美國海軍配置情況來看，在雙方口頭辯論終結(jié)至2016年末的期間內(nèi)，飛機(jī)起降噪音的持續(xù)是有高度蓋然性的，可以認(rèn)為符合預(yù)先明確的要求，國家一方如有異議，需舉證證明該期間內(nèi)事態(tài)可能發(fā)生有利于其的變化，否則即應(yīng)承擔(dān)至2016年年末的將來損害賠償責(zé)任。然而，國家方面上訴至最高法院后，最高法院判令撤銷原判決，其理由是，將來損害賠償請求權(quán)之成立，需要該請求權(quán)的事實(shí)及法律關(guān)系基礎(chǔ)均已具備并可預(yù)見地、穩(wěn)定地持續(xù)至將來。在本案中，軍機(jī)的起降是基于國防需要，即便可以預(yù)想到未來軍機(jī)仍將持續(xù)起降，但其噪音情況受到起降當(dāng)時的國家安全情況、飛行編隊(duì)的配置、天氣狀況等不確定的因素影響，究竟能否構(gòu)成不法侵害、受其侵害應(yīng)受賠償?shù)木用穹秶绾危允遣粩嘧儎?，難以被法律評價(jià)的，因此最高法院不能支持居民方的將來損害賠償。另外，在與此案類似的1969年起訴、1981年最高法院終審的大阪國際機(jī)場噪音訴訟中，同樣是二審的大阪高等法院認(rèn)可了原告方對將來損害賠償?shù)恼埱螅罡叻ㄔ阂餐瑯右噪y以確定將來損害的程度為由駁回了該請求。⑧可以看出，最高法院對將來損害賠償問題仍持消極態(tài)度，而地方法院中卻已出現(xiàn)了放寬標(biāo)準(zhǔn)的傾向。

五、我國是否需要引入公共設(shè)施致害賠償

目前我國的《國家賠償法》僅針對公務(wù)行為，而對公共設(shè)施致害則以《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》相關(guān)法條為依據(jù)進(jìn)行處理。是否需要將其納入《國家賠償法》的體系之中，學(xué)理上有所爭議，而從2010年修法后仍未將其納入條文中來看，立法者可能并不熱衷于此事。實(shí)際上，公有公共設(shè)施致害問題究竟是應(yīng)歸屬于公法還是私法，不僅有學(xué)理上的爭議，在各國立法例中也有所差異。舉例來說，日韓兩國將其明確納入《國家賠償法》中，而同為大陸法系國家的德國，其《國家賠償法》被宣布違憲，其后公有公共設(shè)施致害問題主要由民法調(diào)整，而英美法系國家也主要由民法處理此問題?？梢姡泄苍O(shè)施致害究竟應(yīng)歸屬于公法還是私法，并無一定之所謂“國際潮流”可言。

從性質(zhì)上來說，對公共設(shè)施的設(shè)置和管理仍然體現(xiàn)了國家權(quán)力及其對公眾負(fù)擔(dān)的給付責(zé)任，由此形成的也是公法上的法律關(guān)系，因此將公共設(shè)施致害的賠償責(zé)任由私法領(lǐng)域轉(zhuǎn)入公法領(lǐng)域，更能體現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)這一責(zé)任的公共性，在法律邏輯上也更加自洽。此外，目前我國此類案件主要根據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》處理，尤其依賴該編第十章《建筑物和物件損害責(zé)任》相關(guān)條文。但是，相關(guān)條文以過錯責(zé)任為原則，與通說的無過錯責(zé)任相異；其次，公共設(shè)施種類多樣，難以為《民法典》所覆蓋，例如江河致害就缺少明確規(guī)定，只能依靠侵權(quán)責(zé)任的總則規(guī)定進(jìn)行處理。[6]

就歸責(zé)原則來說，即使如上文所說，在實(shí)務(wù)中不可能也不應(yīng)當(dāng)機(jī)械地適用純粹的無過錯責(zé)任原則。不能回避的問題是，此類案件由于關(guān)涉國家機(jī)關(guān)，又常常涉及重要的公共設(shè)施，如機(jī)場、水利、公共道路等等，一旦判決不利，國家不但需要進(jìn)行大額賠償，還需要耗資對公共設(shè)施進(jìn)行修補(bǔ)、重作，因而裁判官往往會隨案情的嚴(yán)重而更趨保守，例如在厚木基地訴訟中，東京高等法院對居民方予以全面支持，而最高法院則完全駁回了包括賠償請求、限制飛行等訴求，究其根源，最高法院在此案中不僅需考慮到防衛(wèi)大臣方面的訴求，還受到日美關(guān)系的羈絆，因而表現(xiàn)出極其保守的消極姿態(tài)。靈活、方便或許也是此類案例的歸責(zé)日趨主觀化的重要原因之一，畢竟無論如何，作為國家機(jī)關(guān)體系中的一部分，司法機(jī)關(guān)不可能完全無視其政治角色帶來的壓力。但即便如此，從日本的判例來看，基于國家賠償法的立法精神，法院在認(rèn)定過程中一般也會首先考察設(shè)施的客觀危險(xiǎn)性，對國家的責(zé)任以嚴(yán)格的立場加以認(rèn)定，因而更有利于保護(hù)受害人利益。同時，更加嚴(yán)格的歸責(zé)原則也有利于督促公共設(shè)施的設(shè)置人和管理人投入更多資源和更大精力對公共設(shè)施善加管理，減少事故、降低損失。[7]

有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共設(shè)施的設(shè)置者和管理者不同——如國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位——來確定適用私法或公法。[8]公共設(shè)施的設(shè)置和管理存在多種樣態(tài)，其單位性質(zhì)、資金來源、盈虧負(fù)擔(dān)等也各有不同，但正是在這種情況下，將賠償責(zé)任統(tǒng)一交由國庫負(fù)擔(dān)更有利于公民減輕其訴累。當(dāng)然，為了防止實(shí)際管理人躲在國家背后逃脫責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)設(shè)定國家賠償后對真正責(zé)任人的求償權(quán)。在這個意義上，公共設(shè)施致害的賠償責(zé)任又從自己責(zé)任回到了代位責(zé)任。

注釋：

①所謂公共團(tuán)體，在日本的行政體系中是相對獨(dú)立于中央政府，依法行使一定的公權(quán)力的公法人，包括地方公共團(tuán)體（如都道府縣等地方自治體）、公共組合（如國家公務(wù)員共濟(jì)組合、土地改良區(qū)等）、獨(dú)立行政法人等。

②最高裁判所1993年3月30日判決，最高裁判所民事判例集第47卷4號3226頁。

③最高裁判所1970年8月20日判決，最高裁判所民事判例集第24卷9號1268頁。

④最高裁判所2010年3月2日判決，最高裁判所判例集.民事第233號181頁。

⑤最高裁判所1995年7月7日判決，最高裁判所民事判例集第49卷7號1870頁。

⑥最高裁判所1995年7月7日判決，最高裁判所民事判例集第49卷7號1870頁。

⑦日本《民事訴訟法》第135條：如果請求為將來的給付，必須預(yù)先明確該請求是必要的。

⑧最高裁判所1981年12月16日判決，最高裁判所民事判例集第35卷10號1369頁。