蘇學(xué)思

摘要：日益頻發(fā)的虐待動(dòng)物行為已經(jīng)成為影響社會(huì)治理的重要因素?！吨腥A人民共和國反虐待動(dòng)物法（專家建議稿）》在嘗試將虐待動(dòng)物行為納入法律規(guī)制中起到了里程碑式的作用。同時(shí)，僅靠行政法規(guī)也無法達(dá)到有效規(guī)制此類行為的效果。刑法規(guī)制的持續(xù)缺位、虐待動(dòng)物行為暴力性程度不斷增強(qiáng)、黑色產(chǎn)業(yè)鏈日益嚴(yán)重等問題亟待解決，無不凸顯了虐待動(dòng)物行為入刑的緊迫性和必要性。從現(xiàn)實(shí)路徑來看，虐待動(dòng)物行為入刑應(yīng)當(dāng)秉持本土化理念，在適當(dāng)借鑒他國動(dòng)物保護(hù)刑事立法有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，合理設(shè)置適合我國國情的犯罪構(gòu)成和法定刑。

關(guān)鍵詞：虐待動(dòng)物；動(dòng)物權(quán)利；虐待動(dòng)物罪

一、虐待動(dòng)物入刑的必要性證成

刑法學(xué)界針對(duì)虐待動(dòng)物是否有必要入刑存在很大爭議。反對(duì)者普遍認(rèn)為：用刑事手段規(guī)制社會(huì)危害性不大的虐待動(dòng)物行為，并不適宜。但事實(shí)上，從頻率高、危害手段多、危害范圍廣等方面來看，部分虐待動(dòng)物行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，具有納入刑法規(guī)制的必要。

（一）虐待動(dòng)物事件本身具有社會(huì)危害性

1.國內(nèi)曝光的虐殺動(dòng)物事件有愈演愈烈之勢，而且手段之殘忍也有增無減，見圖1。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2022年8月，反虐待動(dòng)物工作組收到的虐待動(dòng)物事件就多達(dá)20多起。其危害不僅在于事件發(fā)生數(shù)量多，更在于手段殘忍程度的不斷提高。施虐者的手段已不局限于踢、踹、打等常規(guī)暴力，也包括直接對(duì)活體動(dòng)物進(jìn)行火燒、剝皮、挖眼割耳等殘忍性極高的嚴(yán)重暴力行為。更值得警惕的是，青少年也進(jìn)入了施虐者群體。

2.以營利為目的的虐殺事件所占比例明顯上升，其中以拍攝虐殺視頻傳播、直播虐殺行為、偷盜轉(zhuǎn)售虐殺視頻為主體的黑色產(chǎn)業(yè)愈加猖獗。2020年12月有兩起案例引發(fā)公眾廣泛關(guān)注，其原因有二：一是行為人虐待動(dòng)物的手段殘忍、虐待動(dòng)物的數(shù)量之多；二是施虐者的身份為在職教師和國家公職人員。其中，嫌疑人孫某通過自身的網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)不斷向社會(huì)公眾發(fā)布自己多次虐待動(dòng)物的血腥視頻，不僅滿足了心理扭曲特殊群體者的需求，還通過販賣視頻牟利。因虐待動(dòng)物行為而衍生的黑色產(chǎn)業(yè)鏈具有營利性，也在很大程度上誘使更多“職業(yè)施暴人”加入。

（二）放縱虐待動(dòng)物行為易誘發(fā)其他違法犯罪行為

虐待動(dòng)物行為帶來的社會(huì)危害性一方面體現(xiàn)在虐待動(dòng)物行為本身對(duì)社會(huì)帶來的不良影響，另一方面體現(xiàn)在公眾因現(xiàn)有法律難以規(guī)制懲處此類行為而自發(fā)對(duì)施虐者實(shí)施的違法行為，甚至是犯罪行為。

1.公眾以不合法手段討伐施虐者

此類事件，輕則引發(fā)動(dòng)物保護(hù)人員與虐待動(dòng)物行為人的言語沖突，重則引發(fā)激進(jìn)動(dòng)保人員打擊報(bào)復(fù)虐待動(dòng)物者，更有甚者因泄露他人個(gè)人信息或是傷害虐待動(dòng)物者的身體健康而走上犯罪道路。譬如，在上海虐貓女事件中，施虐者的殘忍行徑被曝光后，既引發(fā)了網(wǎng)民對(duì)其虐待行為的譴責(zé)和憤怒，又誘發(fā)了部分網(wǎng)民對(duì)其展開的人肉搜索。此外，更有愛貓人士實(shí)施圍堵、與施虐者發(fā)生言語和肢體沖突。正因此，虐待動(dòng)物行為不僅與社會(huì)公序良俗相悖，嚴(yán)重時(shí)甚至與犯罪行為相交織，若不進(jìn)行有效懲處，將為暴力犯罪埋下隱患。

2.攻擊對(duì)象由動(dòng)物轉(zhuǎn)為人

有許多反虐待動(dòng)物的志愿者，在曝光虐待動(dòng)物行為后，被虐待動(dòng)物組織群體“通緝”，甚至發(fā)送死亡威脅。例如，2020年5月，王婷因被虐貓團(tuán)伙懷恨，利用非法手段獲取王婷及其家人的身份信息、家庭住址等，在短短兩個(gè)月的時(shí)間里通過散播謠言、虛構(gòu)事實(shí)等方式對(duì)其進(jìn)行攻擊，甚至向其寄送匿名快遞進(jìn)行恐嚇。

無論虐待動(dòng)物行為本身所具有的殘忍性、暴力性，還是其催生的黑色產(chǎn)業(yè)所帶來的惡劣社會(huì)影響，都足以證明其極易引發(fā)違法行為，從而嚴(yán)重危害社會(huì)和諧穩(wěn)定。

二、我國虐待動(dòng)物入刑的可行性

學(xué)界一直關(guān)注虐待動(dòng)物入刑是否與我國國情相吻合的問題。在此，筆者將逐一進(jìn)行闡析，我國充分具備虐待動(dòng)物入刑的條件。

（一）我國生態(tài)文明理念下的反虐待動(dòng)物法治意識(shí)加強(qiáng)

事實(shí)上，我國早有反虐待動(dòng)物立法的先例。早在1934年，南京市市長石瑛等人就成立了“南京市禁止虐待動(dòng)物協(xié)會(huì)”，后該協(xié)會(huì)制定了21條禁虐動(dòng)物細(xì)則，是我國歷史上的第一部動(dòng)物保護(hù)法規(guī)。該細(xì)則采用列舉式的立法模式，適用的動(dòng)物廣泛，涵蓋了生產(chǎn)生活的牛、羊、狗等動(dòng)物及其他禽類，甚至對(duì)行政責(zé)任、民事責(zé)任、執(zhí)法體制和公民參與等方面均有規(guī)定，雖僅為地方立法嘗試，卻也突顯出了一定的進(jìn)步性。黨的十八大以來，生態(tài)文化建設(shè)的重要性多次被習(xí)近平總書記提及，后更經(jīng)十三屆全國人大一次會(huì)議審議通過將“生態(tài)文明”寫入憲法。《中華人民共和國生物安全法》的出臺(tái)，更將生物安全法治理念推上高峰。此外，不斷細(xì)化《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》《天津市重大動(dòng)物疫情應(yīng)急預(yù)案》中關(guān)于野生動(dòng)物及其棲息地狀況進(jìn)行調(diào)查、檢測和評(píng)估、加強(qiáng)動(dòng)物安全監(jiān)測，都足以體現(xiàn)我國對(duì)生態(tài)安全建設(shè)的重視^[1]。近年來，我國也已展現(xiàn)出明確將禁止虐待動(dòng)物入法的趨勢。例如，2019年農(nóng)業(yè)農(nóng)村部網(wǎng)站公布的《對(duì)十三屆全國人大二次會(huì)議第5074號(hào)建議的答復(fù)》中，通過直面回答因缺乏相關(guān)虐殺動(dòng)物行為的立法規(guī)定而存在的問題，釋放了確有必要完善立法的積極信號(hào)。

從意識(shí)理念來看，2010年《反虐待動(dòng)物法（專家建議稿）》的公開更使得社會(huì)各界對(duì)反虐待動(dòng)物的關(guān)注度不斷上升。雖一直沒能出臺(tái)《反虐待動(dòng)物法》，但直至2021年兩會(huì)期間，全國人大代表朱玉列仍堅(jiān)持提交關(guān)于制定《中華人民共和國反虐待動(dòng)物法》的提案。人們對(duì)運(yùn)用法律規(guī)制虐待動(dòng)物行為的呼聲也越來越高，許多組織也不斷尋找各種舉措來抑制此類行為。例如，在2020年5月，中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(huì)支持的“彩色地球守護(hù)人”項(xiàng)目正式成立反虐待動(dòng)物立法促進(jìn)組，設(shè)立微信公眾號(hào)，開通了“虐待動(dòng)物線索舉報(bào)通道”以此來反對(duì)虐待動(dòng)物行為。

（二）虐待動(dòng)物入刑并不違反刑事立法理念

本文認(rèn)為，與反虐待動(dòng)物立法不同的是，虐待動(dòng)物之所以應(yīng)當(dāng)納入刑法的規(guī)制，是基于虐待動(dòng)物行為本身具有的多重危害，以及其與嚴(yán)重不良產(chǎn)業(yè)鏈相鏈接后所引發(fā)的對(duì)社會(huì)秩序和法律價(jià)值的破壞涉及到了法律問題。因此，虐待動(dòng)物入刑并不違背刑事立法理念。

第一，從我國生態(tài)文明理念下反虐待動(dòng)物法治意識(shí)逐漸增強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)情況來看，社會(huì)層面對(duì)虐待動(dòng)物應(yīng)當(dāng)有法規(guī)制已具備了普遍的認(rèn)知，這是我國法治理念從“人類中心主義”法律觀到“弱人類中心主義”法律觀的體現(xiàn)^[2]。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)清的是“弱人類中心主義”法律觀是有別于“動(dòng)物福利主義”的，前者仍以人為主體，只是在文明的不斷發(fā)展下，其承認(rèn)人類主體的優(yōu)越性，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)人類對(duì)其他有機(jī)體意識(shí)生命的關(guān)懷義務(wù)；后者則是在“弱人類中心主義”法律觀的延伸下發(fā)展而來，將動(dòng)物主體的地位上升與人平等，這自然難以被普遍接受。從刑法對(duì)野生動(dòng)物的保護(hù)中，不難看出，刑法實(shí)際上承認(rèn)的不是動(dòng)物作為行為對(duì)象，而是約束了人們對(duì)野生動(dòng)物的破壞行為，其約束對(duì)象主體指向的仍是人。同樣，虐待動(dòng)物犯罪化強(qiáng)調(diào)的并非動(dòng)物具有權(quán)利或是福利這一特征，而是為了約束人們通過虐待動(dòng)物而進(jìn)行破壞社會(huì)和諧安定秩序的行為。因此，虐待動(dòng)物入刑并非擴(kuò)大了刑法保護(hù)的對(duì)象，也并非擴(kuò)大了犯罪圈，實(shí)則仍以保護(hù)人們和諧穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)槟繕?biāo)。

第二，從法理上看，虐待動(dòng)物犯罪化并非是情緒化回應(yīng)民眾呼聲的“回應(yīng)性立法”，而是以實(shí)時(shí)問題為觸發(fā)，源于司法實(shí)踐的實(shí)際樣態(tài)，立基于對(duì)回應(yīng)式立法的批判性改造的“技術(shù)回應(yīng)式”立法。這是對(duì)回應(yīng)式立法的超越，乃是立法回應(yīng)觸發(fā)機(jī)制的體現(xiàn)，是有效建構(gòu)起“犯罪學(xué)—刑罰執(zhí)行學(xué)—刑法立法”溝通的橋梁，是實(shí)現(xiàn)立法體系的前瞻性與科學(xué)化的保障，非立足于個(gè)別極端案件本身^[3]。并且，虐待動(dòng)物入刑是符合刑法謙抑性的。根據(jù)喻海松博士的觀點(diǎn)，當(dāng)今社會(huì)的刑法擴(kuò)張已經(jīng)成為必然^[4]。就我國現(xiàn)代刑法立法趨勢而言，犯罪化確為一種趨勢，看似犯罪圈在擴(kuò)大、刑事制裁在前置化，但實(shí)際上積極性刑法觀所體現(xiàn)的是刑法立法的活性化，仍處于刑法的謙抑性這一總的基本原則框架下，仍是一種適應(yīng)于當(dāng)下的適度、理性的犯罪化。

第三，從立法的現(xiàn)狀來看，將虐待動(dòng)物行為納入刑法規(guī)制范疇是比較便捷且有效的路徑。《反虐待動(dòng)物法（專家意見稿）》雖然民意支持率超過70%，但由于種種原因，草案遲遲未能出臺(tái)，致使虐待動(dòng)物這一殘忍行為在沒有得到合理有效治理的情況下，長期處于法律空白^[5]。同時(shí)即便《反虐待動(dòng)物法》得以出臺(tái)，短期內(nèi)也難以達(dá)到有效規(guī)制的效果。同時(shí)，就我國現(xiàn)行立法來看，不論是刑法，還是其他法律，都無法對(duì)虐待動(dòng)物行為進(jìn)行有效規(guī)制。從刑法角度而言，現(xiàn)行刑法中并無關(guān)于虐待動(dòng)物行為的規(guī)定。從民法上看，流浪貓狗等無主動(dòng)物往往淪為施虐者的對(duì)象，或者動(dòng)物主人本身就是施虐行為人，權(quán)利人與應(yīng)予追訴的對(duì)象合二為一，多數(shù)認(rèn)為動(dòng)物更多的是自己的“財(cái)產(chǎn)”，而這種“財(cái)產(chǎn)”如何處置應(yīng)由當(dāng)事人自行決定，這樣的關(guān)系很難通過民事法律進(jìn)行調(diào)整。我國《治安管理處罰法》從行政法的角度來看，“法無授權(quán)即禁止”，對(duì)虐待動(dòng)物行為的處罰并沒有明確的條文，對(duì)于法律未作規(guī)定的虐待動(dòng)物行為，行政機(jī)關(guān)也沒有處分權(quán)。

此外，針對(duì)先將虐待動(dòng)物行為納入治安管理處罰法的觀點(diǎn)是十分值得商榷的。理由在于僅用行政法對(duì)其進(jìn)行行政處罰可能因違法成本低不足以威懾施虐者，難以降低其再犯可能性。

三、虐待動(dòng)物入刑的法律設(shè)置構(gòu)想

虐待動(dòng)物入刑應(yīng)當(dāng)考慮如何設(shè)置“虐待動(dòng)物罪”的犯罪構(gòu)成要件和法定刑，以及在刑法分則中的位置、在積極預(yù)防社會(huì)治理模式與刑事立法擴(kuò)張之間達(dá)到平衡。

（一）關(guān)于虐待動(dòng)物罪的犯罪構(gòu)成要件

1.“虐待動(dòng)物罪”的犯罪客體

在虐待動(dòng)物犯罪中，行為人侵犯的究竟是動(dòng)物的權(quán)益還是人的權(quán)益，是一個(gè)長期被學(xué)者關(guān)注和研究的焦點(diǎn)。

基于過于理想主義的動(dòng)物權(quán)利論觀點(diǎn)而產(chǎn)生的“動(dòng)物法律人格論”認(rèn)為，同人類一樣，動(dòng)物也有生存和發(fā)展的權(quán)利，人類應(yīng)當(dāng)尊重而無權(quán)任意剝奪之，否則即違背了對(duì)自然的倫理道德^[6]。這意味著將動(dòng)物等同于人，使動(dòng)物具有了法律上的權(quán)利主體資格、以侵犯動(dòng)物權(quán)利作為客體。但該理論很難在社會(huì)中得到普遍的支持，原因是不論是從歷史傳統(tǒng)，還是民間習(xí)俗來看，在人們的飲食文化中肉食仍然占據(jù)主流地位。同時(shí)過度地強(qiáng)調(diào)對(duì)動(dòng)物權(quán)利的保護(hù)，在當(dāng)今對(duì)人的權(quán)利保護(hù)尚有欠缺的時(shí)期難免淪為空想。

在當(dāng)今現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，動(dòng)物多充當(dāng)著附屬于人的角色，而非獨(dú)立的個(gè)體角色?；诖?，大眾普遍認(rèn)知中的動(dòng)物與人顯然是不同的。但動(dòng)物也絕非是純粹的物，因?yàn)檩^之于尋常物品，動(dòng)物是生命體，具有血肉之軀。施虐者在虐待動(dòng)物時(shí)，其他社會(huì)大眾對(duì)動(dòng)物所承受的痛苦是能感同身受的，這意味著施虐者的行為在很大程度上傷害了社會(huì)公眾的情感、造成了對(duì)社會(huì)公序良俗甚至是對(duì)社會(huì)秩序的破壞。同時(shí)極具殘忍性的虐待動(dòng)物行為通過視頻、懸掛動(dòng)物尸首等方式公開以后，使得暴力暗示在社會(huì)上傳播，并隨著沖突的加劇極易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力而嚴(yán)重危害社會(huì)秩序。且在社會(huì)中的“人”才是社會(huì)秩序的直接承受者。因此，從這個(gè)角度而言，虐待動(dòng)物行為所侵犯的權(quán)益更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯的是人的合法權(quán)益，且基于施虐者所帶來的社會(huì)公眾情感的損害以及對(duì)破壞社會(huì)穩(wěn)定和諧的秩序的嚴(yán)重影響，應(yīng)當(dāng)將該客體認(rèn)定為是對(duì)人的合法權(quán)益中的和諧穩(wěn)定的社會(huì)公共秩序的侵犯。

2.“虐待動(dòng)物罪”的犯罪客觀要件

許多制定了動(dòng)物保護(hù)法的國家，都采用列舉的方式來描述虐待動(dòng)物的危害行為。其中，新加坡更是具體到了虐待動(dòng)物的具體行為方式如“毆打、踢、不良對(duì)待、超限度騎乘”等。但是，過于具體明確的列舉，會(huì)限制虐待動(dòng)物的行為方式，在實(shí)踐中反而難以適應(yīng)社會(huì)不斷發(fā)展的狀況。

反觀《反虐待動(dòng)物法（專家意見稿）》中對(duì)虐待動(dòng)物罪的六種危害行為的規(guī)定，即具體又留有裁量空間。這六種列舉情況為虐待動(dòng)物的危害行為做出明確規(guī)定，對(duì)該罪的犯罪圈予以劃界，但并未規(guī)定具體行為方式，多以“虐待”和“情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果”描述，為法官在司法實(shí)踐中留下較廣的自由裁量權(quán)，且為規(guī)范社會(huì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)下可能產(chǎn)生的但尚未預(yù)料到的多樣的虐待行為方式留下廣泛空間。在司法實(shí)踐中，還可以通過出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”及“嚴(yán)重后果”賦予相應(yīng)的量值來衡量行為的嚴(yán)重性，例如對(duì)虐殺動(dòng)物的數(shù)量、視頻傳播的點(diǎn)擊量、利用虐待動(dòng)物行為非法牟利的數(shù)額等方面進(jìn)行判定。

基于虐待動(dòng)物的危害行為會(huì)產(chǎn)生刑法意義上的危害后果。虐待動(dòng)物罪的危害后果具有復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到虐待動(dòng)物行為本身產(chǎn)生的危害結(jié)果和其對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的危害結(jié)果是分離的。其行為本身產(chǎn)生的危害結(jié)果是直接作用于動(dòng)物之上的，表現(xiàn)為造成動(dòng)物受傷、死亡或遭受不必要的痛苦，而其對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的危害結(jié)果是對(duì)普遍大眾的情感造成傷害、激起社會(huì)群體之間的沖突而造成對(duì)社會(huì)秩序的破壞。因此，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述兩種情況來判斷何種情況屬于“造成嚴(yán)重后果”。同時(shí)，結(jié)合現(xiàn)實(shí)中不僅有單純的虐待動(dòng)物的行為，還有為了牟利而虐待動(dòng)物進(jìn)行拍攝視頻并予以傳播或販賣的行為的情況，可以將后者規(guī)定為特定的危害后果，使其成為加重刑罰的情節(jié)。

3.“虐待動(dòng)物罪”的犯罪主體要件

虐待動(dòng)物罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)包括個(gè)人和單位。

第一，個(gè)人應(yīng)當(dāng)是已滿16周歲且具有刑事責(zé)任能力者?；谂按齽?dòng)物罪所體現(xiàn)的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性明顯低于故意殺人罪、故意傷害罪等我國下調(diào)刑事責(zé)任年齡的特別嚴(yán)重犯罪的情況，且依照我國對(duì)未成年人的特殊保護(hù)原則，將該罪的刑事責(zé)任年齡劃定為16歲更具有合理性。

第二，施虐主體不僅限于個(gè)人，也可能是單位。在虐待動(dòng)物事件中，也存在著虐待動(dòng)物組織為能獲取動(dòng)物，而形成“愛心領(lǐng)養(yǎng)動(dòng)物組織”。從而借著該組織的名義，取得穩(wěn)定的動(dòng)物來源以便實(shí)施虐待動(dòng)物行為。此外，本文采納專家意見稿中將動(dòng)物劃分為野生動(dòng)物、經(jīng)濟(jì)動(dòng)物、寵物動(dòng)物、實(shí)驗(yàn)動(dòng)物和其他動(dòng)物的這一劃分標(biāo)準(zhǔn)的重要原因之一，便是出于對(duì)不同虐待主體所實(shí)施虐待行為的虐待對(duì)象不同的考量。

4.“虐待動(dòng)物罪”的犯罪主觀要件

虐待動(dòng)物罪的犯罪主觀應(yīng)為直接故意，且無需具有特定目的。

首先，本罪的犯罪主觀要件不包括過失。犯罪過失的主觀惡性明顯低于犯罪故意，且在實(shí)踐中并不可能發(fā)生因過失而產(chǎn)生的虐待行為。因?yàn)榕按c其他直接造成侵害的情況不同，其不僅體現(xiàn)在行為手段與方式的殘酷性上，還體現(xiàn)在時(shí)間的長期性和持續(xù)性上，同時(shí)基于動(dòng)物的這一客體的特殊性，虐待動(dòng)物的虐待主觀還體現(xiàn)在行為人虐待對(duì)象的數(shù)量上。而上述特征明顯難以通過過失的主觀心理狀態(tài)實(shí)現(xiàn)。

其次，該罪的犯罪主觀要件不包括間接故意的主觀心態(tài)。根據(jù)直接故意與間接故意的區(qū)別來看：第一，從認(rèn)識(shí)因素上看，間接故意對(duì)引起危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識(shí)狀態(tài)上，只持可能性而缺少直接故意的必然性。而虐待動(dòng)物的行為人對(duì)虐待動(dòng)物所引發(fā)的動(dòng)物痛苦和會(huì)造成對(duì)社會(huì)價(jià)值觀、社會(huì)公序良俗等社會(huì)秩序的破壞的認(rèn)識(shí)明顯是明知的、必然的。第二，從意志因素上看，間接故意對(duì)危害結(jié)果所持的心理態(tài)度是放任的，但虐待動(dòng)物罪與故意殺人罪不同，故意殺人罪中的行為人在積極追求或是放任的心態(tài)下所做出的行為是不同的，如故意追求被害人死亡的行為人可能會(huì)持續(xù)對(duì)被害人進(jìn)行捅刀、毆打等致死性行為，但放任被害人死亡的可能僅在捅傷被害人后就離開而放任被害人死亡結(jié)果的產(chǎn)生。而虐待動(dòng)物行為人一經(jīng)實(shí)施以殘酷的手段、方式給動(dòng)物以不必要的痛苦或者傷害，或者以殘酷的手段、方式殺害動(dòng)物的虐待行為時(shí)，不論是否實(shí)際造成動(dòng)物傷亡，其主觀上所追求的危害結(jié)果就已經(jīng)發(fā)生。

最后，虐待動(dòng)物罪的犯罪主觀要件無需要求行為人具有特定的目的。不論行為人的犯罪目的是為滿足自身因虐待而享有愉悅的變態(tài)欲，還是以牟利為目的，都并不可能使其虐待動(dòng)物的行為具有合理性而具有排除犯罪的可能。

（二）關(guān)于虐待動(dòng)物罪的體系地位

有學(xué)者提出，基于動(dòng)物法律地位的特殊，應(yīng)當(dāng)在刑法分則第六章中單獨(dú)設(shè)節(jié)，但又基于僅有這一單獨(dú)的罪名無法自成一節(jié)，而歸入本身屬于雜節(jié)的刑法分則第六章的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中^[7]。但實(shí)際上，若要單設(shè)虐待動(dòng)物罪該節(jié)是可以制定其下屬的罪名的，如拍攝虐待動(dòng)物視頻進(jìn)行傳播的，可設(shè)傳播虐待動(dòng)物視頻罪；再如根據(jù)對(duì)動(dòng)物的分類且對(duì)不同種動(dòng)物有不同的虐待行為方式，也可制定對(duì)不同類別的動(dòng)物的虐待構(gòu)成其具體相應(yīng)的罪名。只是，當(dāng)前我國之所以需要將虐待動(dòng)物入罪的根源在于——具有嚴(yán)重社會(huì)危害性且社會(huì)影響惡劣，甚至易與其他違法行為相交織的虐待動(dòng)物行為頻發(fā)卻無法可依的情況亟待解決。倘若要單設(shè)虐待動(dòng)物罪一節(jié)并制定一系列的具體罪名，勢必需要較為漫長的時(shí)間，這將會(huì)造成立法滯后性的局面。因此，面對(duì)當(dāng)前我國亟待解決的嚴(yán)重虐待動(dòng)物的犯罪行為，可先單設(shè)該罪歸入刑法分則第六章的第一節(jié)，再通過列舉該罪的具體犯罪客觀行為的描述或是司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，以應(yīng)對(duì)當(dāng)前我國虐待動(dòng)物行為犯罪的實(shí)際情況。

基于虐待動(dòng)物行為的客體侵犯的是以社會(huì)公眾情感、社會(huì)公序良俗和社會(huì)穩(wěn)定和諧為代表的社會(huì)公共秩序，將“虐待動(dòng)物罪”歸類為刑法分則的第六章妨害社會(huì)秩序罪中的第一節(jié)以侵犯公共秩序?yàn)榉缸锟腕w的“擾亂公共秩序罪”最為適宜。

（三）關(guān)于虐待動(dòng)物罪的刑罰設(shè)置

1.本罪的最高刑不宜超過3年。雖然基于道德觀念和人倫常理，人們對(duì)虐待動(dòng)物的人深惡痛絕，但本罪的犯罪對(duì)象畢竟為動(dòng)物，其犯罪性質(zhì)必然低于犯罪對(duì)象為人的犯罪，再參照已制定動(dòng)物保護(hù)法的國家，其對(duì)虐待動(dòng)物科處的刑罰一般較輕，說明多數(shù)國家對(duì)該罪性質(zhì)的普遍認(rèn)知是屬于輕罪范疇。同時(shí)，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，輕罪輕罰，我國一般以3年以下作為輕罪的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，因此宜以此為界。

2.鑒于虐待動(dòng)物的行為及主體的復(fù)雜性，在刑罰中也應(yīng)當(dāng)增加設(shè)置加重法定刑的具體情節(jié)以供司法實(shí)踐適用。如針對(duì)為傳播或販賣虐待動(dòng)物視頻而虐待動(dòng)物的，或組織虐待動(dòng)物的，因此可以制定——當(dāng)出現(xiàn)以下情形時(shí)應(yīng)視為加重情節(jié)：（一）為傳播虐待動(dòng)物視頻而進(jìn)行的虐待動(dòng)物行為，其視頻被實(shí)際點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到兩千五百次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到兩千五百次以上的；（二）為販賣虐待動(dòng)物視頻而進(jìn)行的虐待動(dòng)物行為，其販賣數(shù)額達(dá)兩萬五千元以上的；（三）為宣傳、鼓勵(lì)而成立的虐待動(dòng)物組織，其散布的視頻文件達(dá)二百五十個(gè)以上的；（四）為牟利而成立的虐待動(dòng)物組織，其散布的視頻文件達(dá)五十個(gè)以上或違法所得達(dá)兩萬五千元以上的；（五）教唆未成年人實(shí)施虐待動(dòng)物行為的。上述的標(biāo)準(zhǔn)多參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》這一司法解釋中第一條第三款的數(shù)據(jù)，原因在于傳播和販賣虐待動(dòng)物視頻的社會(huì)危害性與制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的社會(huì)危害性程度相近，且兩者的犯罪客體都主要表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)公共秩序的破壞。另外，并未將復(fù)制或單純傳播虐待動(dòng)物視頻的行為人歸納入本罪的調(diào)整范圍內(nèi)，是基于社會(huì)環(huán)境中之所以會(huì)存在虐待動(dòng)物視頻，主要是基于行為人在實(shí)施虐待動(dòng)物的同時(shí)還以此制作視頻的這一先行條件的存在。因此，刑法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)對(duì)這類主觀惡性極深的行為人進(jìn)行處罰，對(duì)其進(jìn)行改造，從而維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。此外，對(duì)教唆未成年人實(shí)施虐待動(dòng)物的犯罪人應(yīng)當(dāng)加重處罰，也是基于對(duì)未成年人的保護(hù)和對(duì)社會(huì)未來發(fā)展需要的要求。

3.應(yīng)將社區(qū)矯正和非刑罰處理方法作為此罪的有效處罰措施之補(bǔ)充。從刑罰對(duì)犯罪人的功能上看，其包括特殊預(yù)防功能和改造功能，其中改造功能是根本，因此怎樣制定有效的刑罰來將犯罪人改造成為新人，以期達(dá)到保護(hù)國家、社會(huì)、集體和個(gè)人合法權(quán)益的目的是至關(guān)重要的。僅憑監(jiān)禁矯正或是處以罰金的刑罰方式，并非是改造的最佳選擇，甚至可能因監(jiān)禁刑罰的控制性而引起犯罪人之間的“交叉感染”或“深度感染”的負(fù)面情況。相比而言，輔之以社區(qū)矯正的刑罰制性措施不失為一個(gè)良好的解決方式。例如，可以要求犯罪人到中國小動(dòng)物保護(hù)協(xié)會(huì)流浪動(dòng)物保護(hù)基地——愛心教育基地中進(jìn)行社會(huì)勞動(dòng)服務(wù)。通過參與流浪動(dòng)物的生活、保健、治療、衛(wèi)生等建設(shè)事業(yè)的活動(dòng)中，培養(yǎng)犯罪人與動(dòng)物的情感聯(lián)結(jié)，緩解甚至消除犯罪人對(duì)動(dòng)物懷有的殘暴心理態(tài)度。

另外，也應(yīng)當(dāng)重視非刑罰處理方法帶來的處理方法的有效性。一方面，它作為一種較為輕緩的刑事責(zé)任方式適宜一些犯罪情節(jié)輕微的犯罪人，符合我國懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策；另一方面，它可以使《刑法》同其他部門法更好地銜接起來。同時(shí)，教育性處理方式，包括責(zé)令具結(jié)悔、賠禮道歉等方式也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對(duì)此罪行為人應(yīng)有的處理方法。

綜上，本罪的刑罰措施是：對(duì)違反法律規(guī)定實(shí)施虐待動(dòng)物行為之一的，處六個(gè)月以上一年以下有期徒刑或者拘役、管制，可以并處罰金；情節(jié)相當(dāng)嚴(yán)重或者造成相當(dāng)嚴(yán)重后果的，處一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金。具有下列情形的，應(yīng)作為加重情節(jié)：（一）為傳播虐待動(dòng)物視頻而進(jìn)行的虐待動(dòng)物行為，其視頻被實(shí)際點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到兩千五百次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到兩千五百次以上的；（二）為販賣虐待動(dòng)物視頻而進(jìn)行的虐待動(dòng)物行為，其販賣數(shù)額達(dá)兩萬五千元以上的；（三）為宣傳、鼓勵(lì)而成立的虐待動(dòng)物組織，其散布的視頻文件達(dá)二百五十個(gè)以上的；（四）為牟利而成立的虐待動(dòng)物組織，其散布的視頻文件達(dá)五十個(gè)以上或違法所得達(dá)兩萬五千元以上的；（五）教唆未成年人實(shí)施虐待動(dòng)物行為的。并且法官可以根據(jù)犯罪人的犯罪情節(jié)輕重程度，對(duì)犯罪人采取社區(qū)矯正或非刑罰處理方法的刑罰處罰。

結(jié)語

基于我國現(xiàn)階段虐待動(dòng)物現(xiàn)象頻發(fā)，且引發(fā)的社會(huì)危害性嚴(yán)重，卻無相關(guān)法律且我國動(dòng)物保護(hù)立法進(jìn)程緩慢的情況下，將虐待動(dòng)物納入刑法范圍是必要且可行的。對(duì)此，可在刑法第六章第一節(jié)中單設(shè)虐待動(dòng)物罪，以“行為人故意以殘酷的手段、方式給動(dòng)物以不必要的痛苦或者傷害，或者以殘酷的手段、方式殺害動(dòng)物，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果”作為本罪的總體概念。并明確本罪的犯罪構(gòu)成要件分別為：犯罪客體方面是危害社會(huì)公共秩序，犯罪客觀方面是列舉的六種虐待動(dòng)物行為，犯罪主體方面是個(gè)人和單位，犯罪主觀方面是直接故意且無需特定目的。本罪的刑罰措施應(yīng)當(dāng)以有期徒刑、罰金為主要刑罰處罰方法——將違反刑法規(guī)定情節(jié)的，判處六個(gè)月以上一年以下有期徒刑或者拘役、管制，可以并處罰金；對(duì)情節(jié)相當(dāng)嚴(yán)重和造成嚴(yán)重后果的犯罪行為，處以一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金。并輔之以社區(qū)矯正措施和非刑罰處罰方法，從而有效改造罪犯、預(yù)防犯罪。

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（作者單位：澳門科技大學(xué)）

（責(zé)任編輯：豆瑞超）