周佳穎,吳道霞
(中國人民公安大學 法學院,北京 100032)
隨著數(shù)據(jù)時代的發(fā)展,人們越來越認識到“數(shù)據(jù)即資產(chǎn)”的重要性。海量數(shù)據(jù)的收集成為企業(yè)進入市場、獲取競爭優(yōu)勢的關鍵。相比傳統(tǒng)的調(diào)查問卷等方式,數(shù)據(jù)爬取技術因其具備快速整理和收集海量數(shù)據(jù)的能力而備受歡迎,已成為主流的數(shù)據(jù)收集方式。然而,這種中立的技術也容易被錯誤地使用,使其脫離中立性成為違法犯罪的工具。
從內(nèi)容來看,企業(yè)數(shù)據(jù)既包括企業(yè)自身發(fā)展所涉及的企業(yè)發(fā)展前景和行業(yè)預測等與企業(yè)相關的數(shù)據(jù),也包括為發(fā)展自身業(yè)務而廣泛收集的公民個人信息和個人數(shù)據(jù)。在市場競爭法的視角下,一家企業(yè)可能同時扮演數(shù)據(jù)的控制者和數(shù)據(jù)的爬取者的角色。從數(shù)據(jù)控制者的角度來看,企業(yè)出于對自身數(shù)據(jù)的保護需求,以及對在數(shù)據(jù)收集過程中投入的人力、物力和財力資源的珍視,往往希望將數(shù)據(jù)鎖進保險箱,不被任何人所探知,以確保在市場競爭中保持優(yōu)勢地位。盡管某些核心數(shù)據(jù)確實需要保護,但在實踐中,這種行為已被壟斷市場中的企業(yè)演變?yōu)閿?shù)據(jù)壟斷的手段。而對于數(shù)據(jù)爬取者而言,部分爬取行為是為了突破壟斷企業(yè)的該種數(shù)據(jù)壟斷,從而獲取進入市場從事正當競爭的“門票”。但也不乏部分企業(yè)意圖使用數(shù)據(jù)爬取技術“搭便車”式獲取商業(yè)信息數(shù)據(jù),進行不正當競爭,擾亂市場秩序。數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)爬取者之間進行的技術博弈既涉及企業(yè)間的正當競爭秩序判斷,也包括對個人信息收集以及合理的利用。企業(yè)既希望能夠通過技術快速獲取有效數(shù)據(jù)進入市場,又不愿自身數(shù)據(jù)被同樣的競爭者攫取。在數(shù)據(jù)博弈之中,數(shù)據(jù)爬取技術被異化,成為違法的工具。在競爭法視角下,我們應當結(jié)合當前實際對大數(shù)據(jù)場景下的企業(yè)實質(zhì)競爭關系重新定義,設立企業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為的正當邊界,完善企業(yè)的數(shù)據(jù)開放義務,以平衡數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)爬取者之間的利益沖突,使得技術真正成為推動發(fā)展的工具。
隨著大數(shù)據(jù)時代來臨,我國數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展,黨和國家大力推動數(shù)字產(chǎn)業(yè)化、產(chǎn)業(yè)數(shù)字化,數(shù)字經(jīng)濟也增強了我國的產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新力與競爭力。2020年7 月,國家發(fā)展改革委等十三部門聯(lián)合發(fā)布的《關于支持新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展 激活消費市場帶動擴大就業(yè)的意見》中指出,要加快傳統(tǒng)企業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型步伐,培育一批數(shù)字化服務企業(yè)和創(chuàng)新應用企業(yè),發(fā)揮引領帶動作用;鼓勵發(fā)展開源社區(qū),支持開放軟件源代碼、硬件設計和應用服務[1]。而2022 年12 月發(fā)布的《中共中央 國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》中則進一步指出,要發(fā)揮我國海量數(shù)據(jù)規(guī)模和豐富應用場景優(yōu)勢,在維護國家數(shù)據(jù)安全、保護個人信息和商業(yè)秘密的前提下,推動數(shù)據(jù)合規(guī)高效的流通使用;堅持共享共用的原則,合理降低市場主體獲取數(shù)據(jù)的門檻,強化反壟斷與反不正當競爭[2]。
這種政策大趨勢對企業(yè)數(shù)據(jù)保護與共享提出了更高的要求。企業(yè)在市場競爭過程中扮演著雙重角色。企業(yè)既是數(shù)據(jù)控制者,也可能是數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)爬取者。在當今市場上,企業(yè)收集數(shù)據(jù)后再進行加工將會把一些單獨無經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)整合成為決定企業(yè)占據(jù)市場競爭力的核心要素。當企業(yè)扮演著數(shù)據(jù)控制者的角色時,可能會采取設置“robots”協(xié)議、樹立安全壁壘等反爬措施保護企業(yè)數(shù)據(jù),防止競爭對手采取爬取手段大量收集自身數(shù)據(jù),從而影響企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢。但也不乏大型企業(yè)將反爬措施作為進行數(shù)據(jù)與市場壟斷的手段,影響市場的正常競爭秩序。在企業(yè)扮演數(shù)據(jù)處理者時,如何合法合規(guī)地獲取數(shù)據(jù)進入市場成為難題。企業(yè)希望同類競爭者能夠適當履行數(shù)據(jù)開放、數(shù)據(jù)共享義務,但在經(jīng)濟效益至上的市場競爭中這一希望往往落空。由于企業(yè)間保護數(shù)據(jù)與共享數(shù)據(jù)發(fā)生爭執(zhí),在其上升為不可調(diào)節(jié)的矛盾時,數(shù)據(jù)爬取技術便被異化為不擇手段的工具。為此,我們首先應理解數(shù)字經(jīng)濟下企業(yè)間競爭模式的改變以及企業(yè)由于異化數(shù)據(jù)保護原則和數(shù)據(jù)爬取技術給競爭市場所帶來的不利影響,以尋找數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)開放之間合理共存的支點。
在探討如何最大化地發(fā)揮數(shù)據(jù)爬取這一中立技術的優(yōu)勢時,我們也必須認識到在互聯(lián)網(wǎng)平臺這一領域,企業(yè)間競爭模式較我們以往的認知有所改變。在傳統(tǒng)的競爭模式下,被認定為競爭關系的企業(yè)大多體量相當、經(jīng)營范圍相近,且多數(shù)情況下以直接競爭者的關系出現(xiàn)[3]。故而《反不正當競爭法》明確列明的不正當競爭行為多數(shù)是以對產(chǎn)品的混淆、虛假誤解宣傳、損害商譽等一系列與企業(yè)所生產(chǎn)產(chǎn)品直接相關的不正當競爭行為。但是在互聯(lián)網(wǎng)時代,企業(yè)間的競爭模式已發(fā)生了改變。在數(shù)字平臺中,能形成競爭關系的企業(yè)不僅公司規(guī)模相距甚遠,而且提供的產(chǎn)品與服務之間可替代性不強,服務的顧客群體也大不相同[4],甚至連主營業(yè)務的范圍都可能天差地別,數(shù)據(jù)企業(yè)之間的競爭更多的是一種跨服務領域的競爭??梢哉f數(shù)據(jù)爬取技術參與下,企業(yè)競爭法意義上的競爭關系的定義標準較之以往應當有所改變。
首先,數(shù)據(jù)爬取技術下的企業(yè)競爭關系不局限于對服務和產(chǎn)品的直接競爭,無法單純以產(chǎn)品、服務可替代性作為競爭關系或不正當競爭行為的判斷標準。在數(shù)據(jù)市場早期,數(shù)據(jù)的利用方式主要是原生使用,數(shù)據(jù)被作為一種產(chǎn)品直接提供給大眾,從而能夠滿足人們的各種需求[5]。在這個競爭階段,競爭企業(yè)最常用的手段是爬取其他企業(yè)數(shù)據(jù),從而產(chǎn)出具有同類替代功能的產(chǎn)品或服務,擠兌原企業(yè)市場份額,攫取競爭優(yōu)勢。例如,在“深圳谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司”①案號:(2017)粵03 民初822 號——深圳市谷米科技有限公司(以下簡稱谷米公司)與被告武漢元光科技有限公司(以下簡稱元光公司)、邵凌霜、陳昴、劉江紅、劉坤朋、張翔不正當競爭糾紛民事判決書。一案中,被告元光科技有限公司旗下“車來了”APP為了提高下載與使用量,通過數(shù)據(jù)爬取技術,突破了谷米科技有限公司設置的技術壁壘,廣泛抓取了“酷米客”背后的海量公交車行駛信息、到站時間等實時公交數(shù)據(jù)為己所用,削弱了“酷米客”APP的用戶黏性,破壞了其本身具有的市場優(yōu)勢。二者形成了一種實質(zhì)競爭關系,故而法院認定,即使被告辯稱其所提供的服務并不具有營利性,兩企業(yè)間仍存在競爭關系。而元光科技有限公司的行為擾亂了市場競爭秩序,未遵守商業(yè)道德,構成了不正當競爭。
但是隨著數(shù)據(jù)的發(fā)展,數(shù)據(jù)更多地作為一種加工要素被使用而非對數(shù)據(jù)的直接使用,市場上的數(shù)據(jù)競爭由同類產(chǎn)品、服務的橫向競爭轉(zhuǎn)變成了產(chǎn)品、服務生產(chǎn)過程的縱向競爭。在數(shù)據(jù)初始收集階段,在未經(jīng)過加工的情況下,數(shù)據(jù)本身的單純聚合可能無法產(chǎn)生很大的經(jīng)濟效益,企業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為能產(chǎn)生交易價值的渠道在于數(shù)據(jù)的后續(xù)運用[3]。小型企業(yè)通過對大型企業(yè)的數(shù)據(jù)爬取而獲取數(shù)據(jù),但是在后續(xù)加工過程中,小型企業(yè)利用相同數(shù)據(jù)加工生產(chǎn)出了與大型企業(yè)原先提供的產(chǎn)品完全不同類型不同領域的產(chǎn)品,此時二者在產(chǎn)品和服務提供方面完全處于不同領域,小型企業(yè)產(chǎn)品與服務并未對原產(chǎn)品進行同類替代。例如,在2021 年的“新浪微博訴蟻坊”①案號:北京知識產(chǎn)權法院(2019)京73 民終3789 號民事判決書。一案中,被告通過大量收集微博內(nèi)容數(shù)據(jù),開發(fā)了輿情監(jiān)測系統(tǒng)軟件,這時兩公司對數(shù)據(jù)的使用并不屬于同業(yè)競爭。而案件后續(xù)認定“蟻坊”構成不正當競爭的緣由在于“蟻坊”獲取微博數(shù)據(jù)的手段是突破了微博公司自己設置的技術壁壘,從而被認定為是對微博公司數(shù)據(jù)的不正當獲取。而在2022 年“蟻坊”公司則以微博公司限制訪問用于分析輿論的數(shù)據(jù)為由,以反壟斷提起了訴訟??梢钥闯觯陬愃瓢讣袛?shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)爬取者之間的競爭關系能否成立需要結(jié)合更多的條件去判斷,企業(yè)實行不正當競爭行為的判斷要件并不僅限于所爬數(shù)據(jù)產(chǎn)生的產(chǎn)品與服務是否構成對原產(chǎn)品的同類替代,還有對數(shù)據(jù)再生價值的判斷[5],此外法院會更側(cè)重于考察獲取和利用數(shù)據(jù)行為的正當性。
《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為,但仔細閱讀會發(fā)現(xiàn)該規(guī)定仍舊將目光更多地聚焦于網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務本身,帶入數(shù)據(jù)爬取的背景下,該條的適用具有非常大的局限性。競爭企業(yè)所爬取的企業(yè)數(shù)據(jù)可能包含企業(yè)所收集的客戶數(shù)據(jù),包含可直接識別特定人的個人信息以及僅能泛泛體現(xiàn)個人喜好習慣的個人數(shù)據(jù),例如運動習慣、用餐愛好等。企業(yè)數(shù)據(jù)也可能包含被界定為商業(yè)秘密的企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、市場前景預測等。可以看出,運用數(shù)據(jù)爬取技術所獲得的數(shù)據(jù)似乎與企業(yè)所能提供的產(chǎn)品和服務并無直接線性關聯(lián),而數(shù)據(jù)爬取者也并非利用誘導、欺騙、惡意不兼容等手段影響被爬取數(shù)據(jù)企業(yè)的產(chǎn)品與服務,而是通過對數(shù)據(jù)的后續(xù)加工、利用開發(fā)新的產(chǎn)品和插件影響原企業(yè)的用戶黏性,分流用戶群體。在這種情況下,一旦原企業(yè)起訴數(shù)據(jù)爬取者不正當競爭,法院將只能適用《反不正當競爭法》第二條中“擾亂市場競爭秩序”這一原則性規(guī)定進行審理。
然而對于原則性規(guī)定的不明晰也造成了對該條適用的一些問題。競爭法的本質(zhì)是一種對行為的規(guī)制,無論是《反不正當競爭法》還是《反壟斷法》,可以從法條以及立法目的中清楚地看出通過對不當行為的規(guī)制達到維護市場正常競爭秩序、保護誠信經(jīng)營者的合法利益進而維護消費者權益的目的。所以對相關行為的判斷也應當是從行為出發(fā),判斷行為是否具有合法性,進而判斷該行為是否因造成損害而具有可罰性。當前立法對于數(shù)據(jù)領域的競爭損害判斷的規(guī)定較為模糊,司法實踐中似乎出現(xiàn)了一種“以損害存在”倒推“競爭行為具有不正當性”的現(xiàn)象[3]。例如,在“大眾點評訴百度”一案②案號:(2016)滬73 民終242 號——北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司其他不正當競爭糾紛二審民事判決書。中,法院審判要點中點明,百度公司未經(jīng)許可在“百度地圖”和“百度知道”中大量使用了來自大眾點評網(wǎng)的信息,實質(zhì)替代大眾點評網(wǎng)向用戶提供信息,對原告公司造成損害,具有不正當性,構成不正當競爭。這里說理的邏輯在于被告的行為對原告產(chǎn)生了損害,所以被告的行為具有不正當性,構成不正當競爭,恰好是對競爭法從“行為到法益”判斷的顛倒。這也體現(xiàn)出我們需要對數(shù)據(jù)領域的競爭損害判斷進行進一步明確的需求。
其次,企業(yè)由于數(shù)據(jù)被爬取而遭受的損失難以直接衡量。在不正當競爭案件中,由于數(shù)據(jù)的獨特性,使得數(shù)據(jù)爬取所造成的損失難以直接衡量。數(shù)據(jù)由于其特殊性,較之以往的生產(chǎn)產(chǎn)品與服務而言,難以單純直接對數(shù)據(jù)本身進行經(jīng)濟化,數(shù)據(jù)的經(jīng)濟化往往與它的流動以及后續(xù)被加工所形成的產(chǎn)品、服務緊密相關。而正是這種特性使得被爬取數(shù)據(jù)的企業(yè)難以直接明晰自身所損失的究竟是何種經(jīng)濟利益。一是其直接的經(jīng)濟損失似乎沒有辦法衡量,因為數(shù)據(jù)本身的價值確定帶著一種因人而異的特性。同樣一份數(shù)據(jù),對于在該行業(yè)打拼、了解其價值的企業(yè)來講或許價值連城,而對于不同行業(yè)、不了解該數(shù)據(jù)如何運用的企業(yè)來講或許一文不值。二是如果以可期待利益來定義數(shù)據(jù)的價值似乎也會遭受重重阻礙。因不正當競爭或者壟斷行為而造成的經(jīng)濟損失本身就是難以估計的。因為這種價值只是企業(yè)估算的一種如果能夠正確合理的運用該數(shù)據(jù)可能給本企業(yè)帶來的利益數(shù),這種數(shù)目并沒有實際產(chǎn)品經(jīng)過市場流轉(zhuǎn)而獲得真正的價值檢驗,而動態(tài)的市場變化則使得這種估算存在太大的出入。可期待利益本身是一件虛無縹緲、無所定論的東西,如果我們認可通過可期待利益來定義數(shù)據(jù)企業(yè)的損失,則可能導致數(shù)據(jù)企業(yè)漫天要價,肆意抬高可期待利益,從而更有可能會助長不正之風。
在“深圳谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司”一案中,由于谷米公司沒能提供確切的證據(jù)證明其確有的自身損失的具體數(shù)額,也無法提供元光公司因竊取數(shù)據(jù)而獲得的侵權利益是多少,故而對谷米公司所主張的“數(shù)據(jù)損失評估”“數(shù)據(jù)技術維護費”等不予支持,酌情確定由被告賠償原告一定的費用作為經(jīng)濟損失與合理維權費用。
無獨有偶,在“大眾點評訴百度”一案中,原告大眾點評網(wǎng)所屬漢濤公司所舉證的審計報告中雖然載明了漢濤公司的營業(yè)成本,但這并不能成為其損失的直接經(jīng)濟依據(jù)。除此之外,漢濤公司無法提供百度公司通過爬取其數(shù)據(jù)進行不正當競爭所造成的經(jīng)濟損失相關證據(jù),故而法院酌情確定賠償以及其合理維權費用。
數(shù)據(jù)時代下,企業(yè)間的競爭模式已較以往發(fā)生了轉(zhuǎn)變,糾紛過程中各個方面都體現(xiàn)了數(shù)據(jù)的獨有特性,所以我們在研究企業(yè)數(shù)據(jù)爬取合規(guī)行為時也應當注意到這種特性,應從新的角度去看待企業(yè)間的數(shù)據(jù)競爭。
當企業(yè)扮演數(shù)據(jù)爬取者的角色時,我們必須正視目前實踐中確實有不少企業(yè)濫用數(shù)據(jù)爬取技術,海量爬取競爭對手的數(shù)據(jù),從而不費吹灰之力優(yōu)化自身產(chǎn)品與服務,形成利用他人數(shù)據(jù)優(yōu)化自身與他人形成同類競爭的局面,通過“搭便車”“蹭流量”搶占市場份額,攫取他人已經(jīng)深度加工過的成果并進一步奪取市場優(yōu)勢。例如,在2021 年12 月杭州市余杭區(qū)人民法院判決的“抖音訴小葫蘆直播數(shù)據(jù)抓取”一案①案號:浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院民事判決書(2021)浙0110 民初2914 號。中,抖音公司發(fā)現(xiàn)“小葫蘆”的開發(fā)者六界公司未經(jīng)其許可,長期采取不正當技術手段,非法收集抖音直播平臺用戶打賞記錄、主播收益情況等數(shù)據(jù),損害了抖音的數(shù)據(jù)安全,同時也造成了用戶對于“抖音”軟件的不信任,造成“抖音”的流量流失。法院審判認為,六界公司通過技術手段,非法獲得了本不被公開的數(shù)據(jù),對“抖音”公司的經(jīng)濟和流量產(chǎn)生了巨大影響,已經(jīng)構成了不正當競爭。被扭曲使用的數(shù)據(jù)爬取技術除對公開數(shù)據(jù)直接進行爬取外,還視“robots”協(xié)議與反爬措施于無物,違背企業(yè)對數(shù)據(jù)的開放授權,突破企業(yè)設置的防御措施爬取企業(yè)不愿意公開的數(shù)據(jù),或者是通過解密等技術手段,繞開防御措施進行數(shù)據(jù)的爬取[6]。目前,由于我們并沒有對“robots”協(xié)議與反爬措施予以明確的法律效力認可,“robots”協(xié)議僅為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一種倡導性規(guī)定,而反爬措施更只是企業(yè)自己設置的技術壁壘。如果可以以一個網(wǎng)站或平臺單方面的意思來作為爬取行為的合法與否的判斷標準,則將容易忽視網(wǎng)站或平臺是否有正當理由采用技術手段拒絕他人的訪問,以及訪問者是否有正當理由無視被拒絕而繼續(xù)訪問[7]。突破或繞過這些反爬措施,爬取數(shù)據(jù)的行為應該如何被評價成了重點,而這也正是我們是否可以用不正當競爭行為來定性數(shù)據(jù)爬取行為的關鍵。如果數(shù)據(jù)爬取者是為了進入市場,或者數(shù)據(jù)爬取者與數(shù)據(jù)所有者之間無法構成實質(zhì)競爭關系,或所爬取的數(shù)據(jù)沒有體現(xiàn)數(shù)據(jù)所有者的創(chuàng)新性與深度加工,這時能否以不正當競爭來評價數(shù)據(jù)爬取行為呢?
對于數(shù)據(jù)所有者而言,利用數(shù)據(jù)盈利不僅僅是依靠自己先前的收集行為,其實能夠給自身帶來利益的是收集數(shù)據(jù)之后進行的加工整合。當這些加工整合后的數(shù)據(jù)形成并且成為市場上不可替代的獨一份時,這些數(shù)據(jù)便會擁有極高的商業(yè)價值,會給企業(yè)帶來無可替代的市場競爭優(yōu)勢。市場機制也會以最快速度對市場上的變化做出反應,當這些數(shù)據(jù)變成一種生產(chǎn)要素,數(shù)據(jù)流動能夠產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟利益時,企業(yè)便會迅速認識到這些數(shù)據(jù)的重要性,從而將自身數(shù)據(jù)全部納入保護范圍。這種行為的起因在于企業(yè)意圖保護自己的投資,這種投資既包括對數(shù)據(jù)收集以及加工所注入的經(jīng)濟成本,還包括在此期間的時間成本等,同時企業(yè)所保護的數(shù)據(jù)中也可能包含企業(yè)自身的發(fā)展規(guī)劃、上市意圖等重要的商業(yè)秘密。企業(yè)對于商業(yè)秘密的保護無可厚非,但是不乏一些大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將這種保護異化為數(shù)據(jù)壟斷的手段,他們對數(shù)據(jù)的過度保護已經(jīng)使他們成為市場創(chuàng)新的阻礙者[3]。對于那些經(jīng)過企業(yè)深加工的數(shù)據(jù),企業(yè)遵循著數(shù)據(jù)保護原則,會通過設置各種保護壁壘的手段來防止其他數(shù)據(jù)采集者收集自己加工的數(shù)據(jù),比如設置“robots.txt”或者防火墻式的反爬措施。但是擁有著海量數(shù)據(jù)的大型企業(yè),卻將所有的信息、數(shù)據(jù)一股腦地全部加密,間接導致后來者難以進入市場,或者必須花費許多時間重新收集用戶信息。我們當然要保護企業(yè)在加工數(shù)據(jù)時的投入,但是在大數(shù)據(jù)時代,花費大量時間重新收集已經(jīng)公開的一些數(shù)據(jù)必然會導致企業(yè)進入市場滯后,使得進入市場的門檻被大大提高,可能影響正常的市場競爭。而擁有海量數(shù)據(jù)的大型企業(yè),則可能會濫用市場支配地位,通過采取技術手段拒絕其他企業(yè)數(shù)據(jù)爬取的方式,使得其他企業(yè)難以獲得數(shù)據(jù),從而鞏固其在市場上所占據(jù)的優(yōu)勢地位。且因為市場競爭者的減少,使得大型企業(yè)在服務與產(chǎn)品的提供上擁有著絕對優(yōu)勢,這種從上游數(shù)據(jù)壟斷性保護的手段及至下游產(chǎn)品、服務上的壟斷,使得消費者在相關產(chǎn)品服務上沒有其他選擇,而只能選擇大型企業(yè)所開發(fā)的相關產(chǎn)品服務。這不僅傷害了消費者的自主選擇性,企業(yè)也會利用這種獨特優(yōu)勢將其演變成更大的經(jīng)濟優(yōu)勢,進行價格飆升或者“大數(shù)據(jù)殺熟”等操作,最后深受其害的則可能是位于產(chǎn)業(yè)鏈最終端使用產(chǎn)品與服務的消費者?!皵?shù)據(jù)控制者對其持有的數(shù)據(jù)享有的應當是一種‘相對的權利’,行使權利時仍應注意保護其他利益主體的權益,避免造成數(shù)據(jù)壟斷?!保?]《反壟斷法》強調(diào)的并不是對單個企業(yè)的利益保護,更多的是對市場正當競爭秩序的保護。所以當企業(yè)對數(shù)據(jù)的保護原則過度利用而進行數(shù)據(jù)壟斷時,則應當落入《反壟斷法》的規(guī)制領域[9]。
企業(yè)在市場競爭時同時扮演著兩種角色,但是無論是哪種角色,都應當明白“月圓則虧,水滿則溢”的道理,企業(yè)既要正確地將數(shù)據(jù)真正運用得當,將之化為商場上使自己的輪船高歌遠航的利器,又不能過度使用數(shù)據(jù)使自己身陷囹圄,必須要做到把握好技術使用的界限,以免過猶不及。企業(yè)需要正確運用數(shù)據(jù)爬取技術,作為數(shù)據(jù)爬取者時,想要快速進入市場的心態(tài)可以理解,但是要從爬取行為的正當性角度給自己設下限制,不可濫用技術,使得原本中立的技術變成淬毒之劍,危害其他公司的正當權益。而企業(yè)作為數(shù)據(jù)所有者時,也要注意數(shù)據(jù)保護的限度,遵循政策導向,在保護自身合理權益時,不過分地擴張數(shù)據(jù)權益邊界,積極履行數(shù)據(jù)開放義務,促進市場正當競爭秩序,加快創(chuàng)新步伐。我們應當首先明確大數(shù)據(jù)下市場競爭關系應該如何判斷,從而明了何為不正當競爭行為、何為壟斷行為,繼而明確爬取行為的正當性與企業(yè)應當履行的數(shù)據(jù)開放義務,對企業(yè)扮演的兩種角色都提出規(guī)制意見,才能盡量做到中立導向,維護市場正常競爭秩序。
從競爭法的角度而言,規(guī)制數(shù)據(jù)競爭的核心目標是維護數(shù)據(jù)要素市場的競爭秩序和競爭機制,這既需要兼顧數(shù)據(jù)控制方與數(shù)據(jù)使用方的利益訴求,也需要均衡數(shù)據(jù)資源的產(chǎn)出激勵效率和配置使用效率[6]。在大數(shù)據(jù)場景下,企業(yè)間的競爭不再如原先一般表現(xiàn)為橫向的產(chǎn)品服務競爭,而是更多地以要素競爭、跨領域競爭為特征,所以法院在審理相關的數(shù)據(jù)競爭案件時,判斷雙方企業(yè)是否構成競爭關系是審理不正當競爭案件或者壟斷案件的必要前提。如果雙方企業(yè)被判斷為不具有競爭關系,那么進行不正當競爭便無從談起。而《反壟斷法》中對于相關市場的定義也同樣局限于在一定時期內(nèi)就特定商品或服務進行競爭的商品范圍和地域范圍,也就是說至少是同業(yè)內(nèi)才有可能形成濫用市場支配地位的壟斷行為。如果企業(yè)間分屬于不同的市場行業(yè),提供不同的服務,雙方在同業(yè)內(nèi)不構成競爭關系,那么也無法以《反壟斷法》進行規(guī)制。因此,在競爭法視角下,要想判斷數(shù)據(jù)爬取技術是否會對雙方企業(yè)造成影響、企業(yè)合規(guī)數(shù)據(jù)爬取的前提為何,就應該先明確大數(shù)據(jù)場景下企業(yè)間實質(zhì)競爭關系應該如何定義,只談論爬取行為是否正當而不顧及企業(yè)爬取的具體場景以及競爭性質(zhì),這種判斷只會是空中樓閣、鏡花水月。
首先,對企業(yè)競爭關系的判斷要結(jié)合對產(chǎn)品可替代性的考量。當前企業(yè)間的競爭所表現(xiàn)出的是對數(shù)據(jù)的后續(xù)加工利用,所以企業(yè)間的競爭關系也由此被寬泛定義。從數(shù)據(jù)用戶的視角來觀察,用戶對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務的使用是多平臺多維度的,不同的產(chǎn)品與服務提供給用戶的使用體驗與創(chuàng)新體驗并不同。所以在考量數(shù)據(jù)競爭關系時,應當將產(chǎn)品可替代性考量在內(nèi),如果企業(yè)間所開發(fā)的產(chǎn)品具有可替代性,提供的服務會使得用戶放棄原先所使用的某一企業(yè)產(chǎn)品而轉(zhuǎn)投另一方,則可以認為兩企業(yè)間存在競爭關系。例如,在“深圳谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司”一案中,元光公司與谷米公司都在做公交實時信息服務,開發(fā)的應用所提供的內(nèi)容基本為同質(zhì)的,對于用戶而言,同功能的產(chǎn)品只需選擇一個即可,這就是說兩家的產(chǎn)品存在可替代性,可以用一個產(chǎn)品替代另一個而不會影響用戶的使用體驗,所以可以認定二者之間存在競爭關系。但如果雙方公司所提供的服務并不存在可替代性,用戶放棄某一產(chǎn)品將會影響其用戶體驗,用戶要“兼收”的時候,二者間的競爭關系就需要依靠下一個特征來進一步判斷。
其次,需判斷雙方企業(yè)所提供產(chǎn)品的經(jīng)營模式是否相同。數(shù)據(jù)爬取者通過利用競爭對手服務器中的用戶數(shù)據(jù)或其他已加工的實時數(shù)據(jù),建立類似的商業(yè)模式或者完全進行與數(shù)據(jù)所有企業(yè)相同的商業(yè)模式的經(jīng)營,該數(shù)據(jù)成為經(jīng)營者開展經(jīng)營活動的重要的投入要素,此時,在數(shù)據(jù)領域這兩方構成競爭關系[10]。從判斷企業(yè)提供的產(chǎn)品的可替代性擴大到判斷企業(yè)的經(jīng)營模式,是基于大數(shù)據(jù)時代互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨特的特性。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所開發(fā)的產(chǎn)品多樣,涉及的領域廣泛,呈現(xiàn)為一種“去中心化”的上下游協(xié)同作業(yè)的趨勢,因而一個大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能將其經(jīng)營模式覆蓋整個產(chǎn)業(yè)鏈全環(huán)節(jié),所以判斷雙方企業(yè)競爭關系時除了考量具體的產(chǎn)品替代性之外,也應該將企業(yè)經(jīng)營模式納入競爭關系判斷的考量范圍。當雙方企業(yè)在經(jīng)營模式上重合度越高時,則越有可能在各個領域形成競爭與壟斷關系。例如,搜索引擎與音樂軟件針對不同的需求群體提供內(nèi)容并不一致的服務,但是搜索引擎卻可能通過在界面上不斷提醒無法打開音樂軟件或者無法讀取音樂軟件內(nèi)的內(nèi)容的方式,迫使用戶卸載該音樂軟件,這已經(jīng)構成一種競爭。這種競爭關系,可能是企業(yè)為拓寬經(jīng)營范圍,為自己接下來的商業(yè)戰(zhàn)略提前鋪路清除競爭對手,也有可能是企業(yè)因為與另一企業(yè)達成壟斷協(xié)議,以競爭手段排除其他企業(yè),使得協(xié)議中的企業(yè)能夠快速進入市場經(jīng)營變現(xiàn),從而形成由上游至下游的壟斷,本質(zhì)上都是在市場上以不正當手段競爭。
最后,要考慮雙方產(chǎn)品服務之間是否存在影響用戶黏性、妨礙原產(chǎn)品銷售、原服務正常提供,意圖使原產(chǎn)品流量或經(jīng)濟損失的行為。在這里需明確,致使原產(chǎn)品流量或經(jīng)濟損失應當是行為的目的,而非是采取行為后所產(chǎn)生的結(jié)果。否則將會陷入前面論述的以結(jié)果倒推法益侵害的不合理邏輯。這一判斷標準主要是從用戶群體的角度出發(fā)考慮。“多重歸屬性”是數(shù)據(jù)平臺的服務常態(tài),數(shù)據(jù)用戶可在平臺上自由支配其數(shù)據(jù)、使用多個不同的提供商來提供不同服務甚至同一服務[3]。如果某一企業(yè)所提供的服務中明確限制另一企業(yè)服務的正常提供,逼使用戶必須在產(chǎn)品中擇一使用,即使此時兩企業(yè)并不屬于同一產(chǎn)品、服務提供領域,也應當認為企業(yè)間存在競爭關系。因為這種“二選一”的行為,本質(zhì)上是對企業(yè)間經(jīng)營利益的影響。不同企業(yè)本應以不同的產(chǎn)品服務不同的用戶群體,卻以不正當行為影響對方企業(yè)的用戶黏性,就是一種市場份額的爭奪,背后體現(xiàn)對市場經(jīng)濟利益的搶占與商業(yè)上的排斥和歧視,應當被認為雙方存在競爭關系。雖然企業(yè)經(jīng)營過程中難免出現(xiàn)經(jīng)營利益的變動,但是企業(yè)自身的發(fā)展不應當以不正當手段侵犯他人正當利益為跳板。
數(shù)據(jù)爬取作為一種中立的技術[11],本來并無善惡之分,但在實踐中人們往往會根據(jù)技術使用人員的運用行為將數(shù)據(jù)爬取分為善意爬取與惡意爬取。善意爬取是指數(shù)據(jù)爬取的行為人出于善意的目的進行數(shù)據(jù)收集,即正確地利用數(shù)據(jù)爬取的技術便利大量收集信息,從而達到自身學習或者其他善意目的。當前所見的各種搜索引擎即是利用數(shù)據(jù)爬取技術搭建起來的。利用數(shù)據(jù)爬取工具,快速精準的“掃描”全網(wǎng)出現(xiàn)的所有信息,并從中提取需要搜索的關鍵詞,按照關聯(lián)度整理排序,然后整理“打包”呈現(xiàn)在網(wǎng)頁上。如引起討論的輿論檢測系統(tǒng)也有學說認為其屬于善意爬取。日常生活中利用數(shù)據(jù)爬取技術在學術網(wǎng)站廣泛的搜集已經(jīng)公開的論文資料也成為當前學術界學習與研究必不可少的一種方式。惡意爬取則是指數(shù)據(jù)爬取人海量搜集數(shù)據(jù),并非出于個人學習或者工作目的,而是希望靠海量數(shù)據(jù)營利或達成其他非法目的。惡意爬取行為人突破網(wǎng)站反爬蟲限制,違背數(shù)據(jù)所有者的意愿,肆意搜集未公開的數(shù)據(jù),同時還有可能對正常運行的網(wǎng)站造成破壞或者影響普通用戶的正常訪問。更有甚者,通過數(shù)據(jù)爬取技術爬取特定的受法律嚴格保護的數(shù)據(jù),如國家安全信息等,以此達到不法目的。
對于數(shù)據(jù)爬取行為本身,不能評判其是否合規(guī),而應在實踐中從其使用方面進行評價。要想使數(shù)據(jù)爬取技術真正發(fā)揮其作用,在企業(yè)數(shù)據(jù)競爭方面就應當嚴格限制爬取行為的合規(guī)要求。因為只有這樣,才能保證數(shù)據(jù)爬取技術不會直接異化為刑事犯罪的手段,而競爭法領域當前所存在的數(shù)據(jù)壟斷問題,則可以通過賦予企業(yè)數(shù)據(jù)開放義務而達成。結(jié)合國內(nèi)學者與美國學者提出的善意爬蟲的三種標準[12],我們認為企業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為正當應當至少滿足以下條件。
首先,企業(yè)競爭所需爬取的數(shù)據(jù)應當是合法公開的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)公開意味著數(shù)據(jù)所有人主動分享數(shù)據(jù)信息,許可該數(shù)據(jù)被第三方獲取,并由他自己承擔數(shù)據(jù)公開所帶來的收益與風險。此時通過數(shù)據(jù)爬取獲得數(shù)據(jù)等同于獲得了數(shù)據(jù)所有者給予的查閱、復制、收集該信息的授權,對于該數(shù)據(jù)的使用會再次產(chǎn)生的經(jīng)濟收益原數(shù)據(jù)所有者已經(jīng)有了足夠的心理預期,且此種數(shù)據(jù)信息一般經(jīng)過數(shù)據(jù)所有者處理,或許已經(jīng)模糊了關鍵特征,即使被爬取、再加工使用,也已經(jīng)較難與原數(shù)據(jù)所有者直接形成競爭關系的對立。如果數(shù)據(jù)爬取的是非法公開或未公開的數(shù)據(jù),往往會需要通過技術手段突破或繞過原數(shù)據(jù)所有者設置的數(shù)據(jù)保護壁壘,此時的數(shù)據(jù)爬取行為便很難被評價為善意爬取行為,需要通過后續(xù)使用來判斷是否應當從競爭法、民法甚至刑法角度來規(guī)制。
其次,數(shù)據(jù)爬取行為本身不應當具備侵入性與破壞性。數(shù)據(jù)爬取技術就像一把雙刃劍,一旦使用者心思不正,就會使其變成損人不利己的利刃,傷人傷己。要想使數(shù)據(jù)爬取技術真正成為能夠給人帶來便利且有益處的技術,就應當從使用方法上對其進行規(guī)制。爬取行為本身是一種對計算機信息系統(tǒng)的訪問[7],正確利用技術促進發(fā)展的企業(yè),不應對他人設置的技術壁壘進行強行突破。因為對于公開數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)持有者通常不會設置訪問網(wǎng)站或者內(nèi)容的技術壁壘,也很少會采取措施禁止或者限制相關開放數(shù)據(jù)的獲取,所以此時采用數(shù)據(jù)爬取技術收集就可以直接獲取到開放數(shù)據(jù),其行為也自然就不具備侵入性與破壞性。而對于那些受保護不開放的數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)持有者定會設置許多保護手段來保護數(shù)據(jù),因為這些數(shù)據(jù)可能是企業(yè)的高度商業(yè)秘密,此時采用數(shù)據(jù)爬取技術強行突破侵入的行為不僅會涉及竊取數(shù)據(jù)、盜取商業(yè)秘密,也可能會涉及破壞計算機系統(tǒng)從而落入刑法規(guī)制領域。而敢于冒法律風險從事這項工作的人多數(shù)不會正當利用爬取來的數(shù)據(jù),此時這一部分別有用心的人當然不是出于正當使用目的進行數(shù)據(jù)爬取。所以,使用者一旦為獲取數(shù)據(jù)不擇手段,通過爬取技術侵入網(wǎng)站并破壞相應的保護措施,甚至有可能對計算機系統(tǒng)造成破壞的,其爬取行為不能被評價為善意。但隨著技術的發(fā)展,許多技術人員為規(guī)避這種情況,選擇繞過技術壁壘,此時的爬取行為可能僅涉及直接對數(shù)據(jù)的獲取,而并未對計算機信息系統(tǒng)造成破壞,對這種爬取行為善惡的評價需要結(jié)合其行為表現(xiàn)出的其他特征進行綜合考量。
最后,數(shù)據(jù)爬取行為應當出于正規(guī)合法使用目的。在數(shù)據(jù)爬取行為滿足以上兩點客觀要件后,還應當以是否具備正規(guī)合法的使用目的這一主觀因素進行判斷。如果所爬數(shù)據(jù)既屬于開放數(shù)據(jù),又在爬取過程中沒有侵入性與破壞性,但是數(shù)據(jù)爬取者在整理所爬取的數(shù)據(jù)后,將其用來生產(chǎn)具有高度市場替代性的產(chǎn)品進行不正當競爭,甚至是售賣信息非法牟利,投入黑灰產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生不當利益,從而侵犯原數(shù)據(jù)所有人的權利,更有甚者對社會公共利益產(chǎn)生了眾多不利影響,那么這種爬取行為也是不合規(guī)甚至是違法的。
企業(yè)運用數(shù)據(jù)爬取技術嚴格按照上述的要求進行數(shù)據(jù)爬取,可以從技術層面避免企業(yè)將原本中立的技術變成進行不正當競爭的非法手段。但也有可能造成企業(yè)以此為依據(jù),將所有數(shù)據(jù)全部保護起來,進行數(shù)據(jù)壟斷。所以也應當賦予企業(yè)一定的數(shù)據(jù)開放義務。但是這種開放義務應當嚴格界定開放數(shù)據(jù)的類型,這樣才能在保護企業(yè)權利與經(jīng)濟效益的情況下促進市場良性競爭。
首先,數(shù)據(jù)開放的類型應當與企業(yè)經(jīng)營類型相關聯(lián)?,F(xiàn)在的數(shù)據(jù)更多地呈現(xiàn)出復合性經(jīng)濟效益的特點。即單獨的數(shù)據(jù)很難給企業(yè)帶來有效的經(jīng)濟效益,數(shù)據(jù)必須進行復合整理與分析,形成企業(yè)所在領域的獨特優(yōu)勢,才能給企業(yè)創(chuàng)造價值。所以我們認為要賦予企業(yè)數(shù)據(jù)開放義務必須限定數(shù)據(jù)開放類型與企業(yè)經(jīng)營類型相關。對于一些未能體現(xiàn)企業(yè)加工整理價值的數(shù)據(jù),且單憑這些數(shù)據(jù)無法影響企業(yè)經(jīng)營的,應當讓企業(yè)承擔數(shù)據(jù)開放義務。因為這些數(shù)據(jù)是企業(yè)從用戶處直接收集的,而企業(yè)在這個過程中僅起到將單一數(shù)據(jù)匯總的作用,這些數(shù)據(jù)與其經(jīng)營范圍無線性直接關聯(lián),也無法體現(xiàn)企業(yè)在相關數(shù)據(jù)中所注入的創(chuàng)新性。那么從競爭法角度而言,為了促進市場合理、良性競爭,應當要求企業(yè)對相關數(shù)據(jù)予以開放,使得更多善意競爭者進入市場。在良性競爭中,企業(yè)也會為了提升自身競爭力而積極謀求創(chuàng)新,這樣有益于市場整體發(fā)展與市場秩序良性構造。但是如果相關數(shù)據(jù)涉及企業(yè)立身之本,與企業(yè)在市場競爭中的競爭力息息相關,則相關數(shù)據(jù)不應當要求企業(yè)必須開放共享。例如,對于投行而言,客戶名單是他們競爭的關鍵要素,所以即使僅是客戶的名字與聯(lián)系方式等在其他經(jīng)營范圍內(nèi)看起來很普遍的內(nèi)容,也不能要求投行將其開放。而對于知乎、微博等用戶所編輯內(nèi)容具有獨特格式的應用而言,也不應當將其相關內(nèi)容的開放視為必須,應當允許企業(yè)對其下屬應用做一定的數(shù)據(jù)展示限制,防止其他不良企業(yè)直接爬取用戶編輯內(nèi)容而不展現(xiàn)原平臺從而進行“搭便車”式不正當競爭。
其次,衡量數(shù)據(jù)是否授權。此處的數(shù)據(jù)來源主要針對個人信息相關數(shù)據(jù),企業(yè)爬取涉及個人信息的數(shù)據(jù)時,應當仔細衡量數(shù)據(jù)是否授權。對于某些敏感個人信息以及隱私信息,用戶只授權將其信息公開給數(shù)據(jù)所有者,則數(shù)據(jù)爬取者不應當爬取相關信息,這樣才能最大程度保護個人信息不被不法利用,同時最大限度尊重用戶的個人信息自決。但是對于一般個人信息,如用戶對顏色的喜好,對于出行的偏好,如果沒有用戶明確的否認,可以認為用戶的信息公開授權不只針對數(shù)據(jù)所有者,數(shù)據(jù)所有者也不應當以此為由將信息鎖入“繭房”拒不履行數(shù)據(jù)開放義務。在要求企業(yè)衡量所爬數(shù)據(jù)是否擁有授權時,也應當要求數(shù)據(jù)所有企業(yè)在收集用戶數(shù)據(jù)時對用戶進行數(shù)據(jù)用途闡明,保證用戶對于自身數(shù)據(jù)授權擁有足夠高的可知性。
再次,判斷所公開數(shù)據(jù)內(nèi)體現(xiàn)的企業(yè)創(chuàng)新性。如果數(shù)據(jù)經(jīng)過企業(yè)的深度加工,凝聚了企業(yè)的創(chuàng)新結(jié)晶,則該數(shù)據(jù)勢必與企業(yè)發(fā)展及未來規(guī)劃、市場競爭息息相關,因為企業(yè)不會無故加工自己所用不到的數(shù)據(jù),加工后的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了企業(yè)創(chuàng)新性,則不能對相關數(shù)據(jù)要求企業(yè)進行數(shù)據(jù)開放。但這種創(chuàng)新性的判斷也應當結(jié)合企業(yè)類型進行實際考量,如果相關數(shù)據(jù)與企業(yè)經(jīng)營類型相關,能夠使企業(yè)在競爭市場中具有獨特的競爭優(yōu)勢,則應當認為相關數(shù)據(jù)高度體現(xiàn)了企業(yè)的創(chuàng)新性,不能要求企業(yè)對其進行數(shù)據(jù)開放。
最后,要在競爭法上完善“robots”協(xié)議與反爬措施的效力。目前,我國并沒有對反爬措施以及“robots”協(xié)議的法律效力給出明確的規(guī)定。反爬措施是各數(shù)據(jù)所有者在其客戶端或者網(wǎng)站上自己設定的限制訪問的一種措施。其并非限制所有人訪問,而是限制或禁止采用某種特定方式進行訪問的行為[7],而“robots”協(xié)議目前依舊是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一種自律協(xié)定。我們必須承認這二者在保護企業(yè)數(shù)據(jù)利益方面起到了很大的作用,但是正是因為反爬措施與“robots”協(xié)議的法律效力不明確,所以企業(yè)過度利用反爬措施和“robots”協(xié)議進行數(shù)據(jù)壟斷的行為難以被規(guī)制。突破反爬措施或違反“robots”協(xié)議在何種程度上需要被法律規(guī)制,哪些數(shù)據(jù)被納入上述措施不予以開放可能構成數(shù)據(jù)壟斷,上述措施在競爭法領域、民法侵權領域與刑法犯罪領域應當如何銜接,這都是我們應當思考的問題。我們要求企業(yè)履行數(shù)據(jù)開放義務,應當在法律上完善反爬措施與“robots”協(xié)議的效力,使得企業(yè)明確哪些數(shù)據(jù)被保護不會進入反壟斷法的規(guī)制領域,表明涉及哪些部分的數(shù)據(jù)應該被寫入?yún)f(xié)議并具有強制性的保護力。當對不法行為有了明確規(guī)制后,合法開放的領域自然顯現(xiàn)出來。
在競爭法的視角下,對企業(yè)數(shù)據(jù)競爭的考察不應局限于個別企業(yè),而是要通過完善制度來促進整個市場的合規(guī)合理競爭和良性發(fā)展。企業(yè)在數(shù)據(jù)競爭中扮演著雙重角色,我們需要確立規(guī)則以確保其合規(guī)開展競爭,同時避免過度束縛,使企業(yè)成為盲目追逐利益的無腦追隨者。首先,重新定義大數(shù)據(jù)場景下的實質(zhì)競爭關系。其次,設立數(shù)據(jù)的爬取標準,從數(shù)據(jù)爬取的角度限制企業(yè)的不當競爭行為,使得爬取合法、合規(guī)。最后,明確企業(yè)一定的數(shù)據(jù)開放義務,使其在合規(guī)框架內(nèi)進行數(shù)據(jù)開放。數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)開放并非完全對立,過度偏向任一極端都會對企業(yè)和市場造成巨大打擊。因此,我們應在兩者之間尋找微妙的平衡,以促進企業(yè)發(fā)展、發(fā)揮創(chuàng)新動力,推動市場經(jīng)濟繁榮運行。這樣才能確保企業(yè)在合規(guī)范圍內(nèi)發(fā)揮數(shù)據(jù)競爭的積極作用。