鄭唯辰

（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100084）

1 引言

法律實行過度指的是違法者在結(jié)果上遭受超過其應(yīng)得的處罰①“法律實行過度”對應(yīng)英文詞匯“overenforcement”，這一概念最先由美國學(xué)者對近半個世紀以來美國刑事司法實踐中發(fā)生的過度刑事化（overcriminalization）、過度懲罰（over-punishment）以及過度執(zhí)法（overenforcement）或者選擇性執(zhí)法（selective enforcement）等問題的提煉和總結(jié)。參見：MALTZ E M. Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory Interpretation:Underenforcement, Overenforcement, and the Problem of Legislative Supremacy[J].B.U.L.Rev.,1991:767-786; HARRINGTON M P, Health Care Crimes: Avoiding Overenforcement[J].RUTGERS L.J.,1995:111; ROBERTS D E, Criminal Justice and Black Families: The Collateral Damage of Overenforcement[J]. U.C. Davis L. Rev., 2001:1008; LUNA E, The Overcriminalization Phenomenon[J]. Am. U. L. Rev., 2005(3):710。近年來，隨著積極刑事立法擴大化、預(yù)防性刑法的勝利，“法律實行過度”的問題逐漸成為我國學(xué)界的關(guān)切并引發(fā)激烈的討論，參見：周光權(quán).積極刑法立法觀在中國的確立[J].中國法學(xué),2016(4):23-25;勞東燕.風(fēng)險刑法理論的反思[J].政治與法律,2019(1):33-37；楊先德.積極刑法立法下的擴大追訴現(xiàn)象及司法規(guī)制[J].中國刑事法雜志:2021(6):128-131。。根據(jù)此定義，法律實行過度包括過度刑事化以及過度罰。過度刑事化指的是將一個不具有應(yīng)罰性的行為人刑事化；過度罰則意味著行為人在結(jié)果上遭受超過其罪責(zé)的刑罰。近年來，隨著預(yù)防性刑法觀的勝利，刑事立法層面將既往作為治安管理處罰或者民事侵權(quán)的行為通過增設(shè)輕罪的方式加以犯罪化。大規(guī)模輕罪立法造成犯罪圈擴大化的同時也在模糊傳統(tǒng)刑法和日常生活的界限，出現(xiàn)了將許多不具有應(yīng)罰性的行為也納入刑法規(guī)制范圍，造成過度刑事化現(xiàn)象。在此意義上，我國也出現(xiàn)了法律實行過度現(xiàn)象。法律實行過度有兩種類型。第一類是人為因素導(dǎo)致的，例如因為立法技術(shù)不完善或者立法時不審慎而造成的刑法射程過長；第二類則是由于受到一些客觀的現(xiàn)實性或者操作性障礙，而不得不采取一種寬泛的立法形式。本文稱第二類法律實行過度為不可避免或者正當(dāng)?shù)姆蓪嵭羞^度。第二類法律實行過度才是本文所要關(guān)注的重點。這類型的法律實行過度不能僅僅依靠立法論或者解釋學(xué)的努力予以糾正②以醉駕入罪標準為例，固定數(shù)值的入罪標準沒有給解釋學(xué)留下解釋的空間。同時，在下文將會論述，通過廢除醉駕犯罪或者抬高入罪門檻的標準以及增設(shè)“不能安全駕駛”要件的立法論進路，由于受制于一些現(xiàn)實性因素，并不能比當(dāng)下的立法更好。，因此不可避免的法律實行過度造成的問題更加棘手，也更容易為人所忽視。正當(dāng)?shù)姆蓪嵭羞^度也會帶來一系列問題。系統(tǒng)上看，法律實行過度會帶來刑法的過度震懾效應(yīng)，從而過多地禁止一些具有社會價值的行為，造成刑法對社會生活的過度干預(yù)，“管”得太死而削弱社會活力；從個體角度看，法律實行過度會造成過度定罪處罰的結(jié)果，背離責(zé)任主義原則，違背公平正義的基本要求。雖然我們不能僅僅通過解釋論或者立法論的努力矯正正當(dāng)性的法律實行過度，但這也不意味著我們只能容忍這種必要的“缺憾”。通過司法過程的控制，為我們解決這種在規(guī)范層面無法解決的法律實行過度提供了可能。近年來，實務(wù)界和理論界不斷探索于司法過程中矯正立法層面造成的過度刑事化問題。以醉駕案件為例，2017年最高法發(fā)布《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》改采“綜合判斷”的醉駕入罪標準，一改此前只要達到特定酒精濃度值則“一律刑拘、一律起訴、一律入罪”的嚴厲姿態(tài)。各地區(qū)也相繼出臺醉駕案件定罪處刑的司法文件，要求根據(jù)醉酒程度和醉駕情節(jié)建立定罪、出罪、不訴、免刑、緩刑的機制。理論界也提出程序性出罪的概念，主要以豐富檢察官不起訴裁量權(quán)的內(nèi)涵和外延，緩解醉駕入刑帶來的法律實行過度問題[1]。

賦予檢察官一定的不起訴裁量權(quán)是緩解法律實行過度一種行之有效的手段。但是，司法過程的控制并不局限于程序性出罪，證據(jù)性出罪也能起到相同的效果，并且在某種程度上還能彌補程序性出罪的不足。證據(jù)法不僅具有事實認定的認識論功能，還具有調(diào)節(jié)實體法上價值失衡的價值論功能[2]。一方面，通過證據(jù)規(guī)則的設(shè)計，可以做到在認識論層面更加謹慎對待入罪，及時過濾出不需要處罰的被追訴人；另一方面，當(dāng)法律規(guī)定過度注重預(yù)防正義而忽視報應(yīng)正義時，通過增加定罪的證據(jù)要求，能夠在司法層面消解預(yù)防性刑法所帶來的過度震懾的系統(tǒng)性風(fēng)險。在風(fēng)險社會下，基于預(yù)防的需要，刑法很多時候不得不提前出擊，表現(xiàn)為刑法在時間上、空間上的提前干預(yù)[3]。這時刑法難免產(chǎn)生打擊面過寬而將一些不具有應(yīng)罰性的行為也納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)，導(dǎo)致在追求管的過程中，過多插手正常的社會生活而抑制社會活力。人們因忌憚于刑法的嚴厲性將不得不放棄那些處于犯罪模糊地帶卻具有社會價值的行為。證據(jù)法可以通過以下方式消除過度預(yù)防帶來的顧慮：通過調(diào)整某類行為受到刑事制裁的概率，保證刑法和人類正常生活的安全距離，從而降低潛在行為人被錯誤定罪的預(yù)期，以此緩解過度震懾造成的寒蟬效應(yīng)。詳言之，通過設(shè)計一組這樣的證據(jù)規(guī)則使得對某類行為定罪更加困難，如規(guī)定對某類證據(jù)的補強要求、提高某類型案件證明標準以及規(guī)定某些證據(jù)使用禁止的情形都能起到降低行為人被定罪處刑預(yù)期的效果，從而緩解預(yù)防性刑事立法所造成的過度震懾問題。

2 法律實行過度的類型界定和具體展開

2.1 法律實行過度的類型界定

法律實行過度指的是行為人在結(jié)果上遭受大于其應(yīng)得的處罰。其包含過度刑事化和過度罰兩種類型。對于一些法律實行過度現(xiàn)象，可以通過限縮歸責(zé)條款或者下調(diào)法定最低刑的方式予以緩解。尤其是過度罰領(lǐng)域的實行過度，可以從立法論上修改量刑規(guī)范而解決過度罰的問題。由于過度罰形態(tài)的法律實行過度現(xiàn)象可以通過簡單而直接地調(diào)整量刑規(guī)范的方式予以矯正，故不在本文的討論范圍內(nèi)。

本文所要解決的是那些在規(guī)范層面無法通過立法論或者解釋論的努力予以改變的法律實行過度現(xiàn)象，即正當(dāng)?shù)幕蛘邿o法避免的法律實行過度。正當(dāng)?shù)姆蓪嵭羞^度多發(fā)生在過度刑事化領(lǐng)域，立法者在對犯罪定義或者入罪門檻的規(guī)定已經(jīng)十分謹慎，但仍無法避免立法上的過度評價。例如，一項限速每小時60公里的規(guī)定，肯定會誤傷一些安全的司機。對這些安全的司機來說，威懾是沒有必要的。但法律體系不能避免這個問題。為了便于法律的有效實施，許多法律規(guī)則的定義需要過于寬泛。即使是精心制定的規(guī)則，也仍會出現(xiàn)不可避免的寬泛性或模糊性。

在可能發(fā)生過度刑事化的立法中，潛在被告人可以分為兩類，其中第一類被告人的行為既符合該刑法規(guī)范的形式要件也落入該規(guī)范的實質(zhì)目標之下。換言之，這類被告人的行為既滿足刑法規(guī)范的語言描述，也符合該規(guī)范的立法目的。對這類被告定罪處罰自在情理之中。而第二類被告人的行為只符合該刑法規(guī)范的形式要件，卻在規(guī)范目的之外。對于第二類被告人的定罪處罰，則構(gòu)成過度刑事化形態(tài)的法律實行過度。在此情況下，法律文本和文本背后所指向的正當(dāng)理由難以一一對應(yīng)。這就容易造成某些犯罪行為雖然符合犯罪定義，卻不符合規(guī)則背后的實質(zhì)理由，從而造成形同實異的過度評價結(jié)果。

2.2 法律實行過度的具體展開

根據(jù)犯罪構(gòu)成要件是否存在解釋空間，可以將入罪形式分為“固定入罪門檻型”以及“犯罪定義型”。前者以固定數(shù)值作為罪與非罪的分界，不存在法律解釋的空間，例如醉駕型危險駕駛罪以血檢數(shù)值是否超過80mg/100ml作為入罪的固定門檻；“犯罪定義型”則通過對犯罪行為的描述和定義來區(qū)分罪與非罪，例如非法吸收公眾存款罪中以“非法性”“公開性”“社會性”“利誘性”來描述和界定犯罪行為，以上要件均存在解釋空間。下文將分別以醉駕型危險駕駛罪和非法吸收公眾存款罪為例作為法律實行過度的具體展開。

2.2.1 “固定入罪門檻型”實行過度

根據(jù)《刑法修正案（八）》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，血液酒精含量達到80mg/100ml即構(gòu)成醉駕型危險駕駛罪。刑法為醉駕型危險駕駛罪定了一條死線，只要越過此限的酒駕行為都構(gòu)成犯罪。以固定標準作為入罪的根據(jù)是合理的。一個明確的規(guī)則給執(zhí)法者提供了更加易于操作的標準，大大節(jié)約了執(zhí)法、司法成本。同時，一個明確的規(guī)則能夠統(tǒng)一執(zhí)法的尺度，避免歧視性、選擇性執(zhí)法的現(xiàn)象。但是以固定值作為判定酒駕行為是否危害公共安全的標準容易造成本文所指的法律實行過度。以固定值作為入罪的判定標準將不可避免地造成包含不足或者造成包含過度[4]。如果起初醉駕入罪的門檻代表了一般人的水準，即一般人飲酒量只要達到該特定數(shù)值后將失去安全駕駛的能力，該標準將不能禁止酒精耐受度低于一般水平的醉駕群體（這部分群體只要喝少量酒就已經(jīng)伶仃大醉，但在起初的標準下其醉駕行為卻不認為是犯罪），這就是固定標準造成的包含不足。因此，立法者為了克服固定標準造成的包含不足，避免遺漏對這部分危險醉駕群體的規(guī)制，勢必降低醉駕入罪的門檻，這時對于那些酒精耐受度高于或者等于一般人水平的司機，其在醉駕國標值附近的安全駕駛行為卻被納入到刑法的射程之內(nèi)。他們的酒駕行為可能符合法律文本對于犯罪的定義，但卻不屬于法律規(guī)范目的所要規(guī)制的危險駕駛行為。

2.2.2 “犯罪定義型”實行過度

經(jīng)濟類犯罪也容易產(chǎn)生過度犯罪化形態(tài)下的法律實行過度問題。經(jīng)濟類犯罪的特征往往使對經(jīng)濟犯罪的定義難以達致令人滿意的精確性。在很多經(jīng)濟類犯罪中，合法行為和違法行為之間往往只是程度不同，而非行為性質(zhì)的差異，因此經(jīng)常難以定性區(qū)分[5]。

以非法吸收公眾存款罪為例，根據(jù)刑法第176條規(guī)定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。根據(jù)最高人民法院出臺的司法解釋，行為人只要符合未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金（非法性）；通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳（公開性）；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報（利誘性）；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金（社會性）則構(gòu)成本罪①參見：《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。。然而正如許多學(xué)者所言，本罪的構(gòu)成要件并不能很好地識別出那些真正的以非法吸收公眾存款為手段擾亂金融秩序的行為，反而將許多合法的民間借貸行為以及企業(yè)正當(dāng)?shù)娜谫Y行為也納入打擊范圍。其中，“非法性”要件屬于形式要件，只是認定非法集資活動的輔助要件，只有當(dāng)交易活動被首先認定為構(gòu)成公開集資的行為時，才需要查明此活動是否經(jīng)過有權(quán)機關(guān)批準。因此，是否構(gòu)成非法集資“非法性”要件不能提供實質(zhì)性判斷標準，而需要借助本罪的其他三個要件進行行為性質(zhì)的認定。而本罪的另外三個要件雖然作為“非法性”這個形式要件的實質(zhì)性補充，但這三者在認定犯罪時也只起到宣誓性或象征性意義。“公開性”要件是針對“秘密性”而言，指的是宣傳內(nèi)容對受眾不保密。但是由于難以界定公開宣傳的輻射范圍，因此“公開性”要件經(jīng)常要結(jié)合“社會性”要件進行理解，即依據(jù)宣傳對象是否為不特定公眾進行判定[6]。然而，對于何謂特定對象何謂不特定對象往往難以界定，“特定對象”和“不特定對象”原本就是一組相對概念。若要做到對特定和不特定的準確區(qū)分，需要在事前就根據(jù)特定標準對于某個群體進行圈定，例如司法解釋規(guī)定中以“親友”或者“單位內(nèi)部”作為劃分特定群體的依據(jù)。然而，司法解釋沒有也沒能對所有特定對象的標準進行事前規(guī)定①即使是“親友”和“單位內(nèi)部”這兩個特定集合也一直備受爭議，尤其是“親友”這個集合，由于“親友”概念的廣延性，實踐中很難精準劃定范圍。，因此“公開性”要件對于區(qū)分公開集資還是非公開集資所能發(fā)揮的實踐性意義非常有限，尤其是在“去中心化”的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，每一個網(wǎng)絡(luò)用戶都是信息的集散中心，因此任何在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息的行為都很可能符合“公開性”的要求。至于“利誘性”要件，則更加難以用于識別公開非法集資的性質(zhì)?？梢哉f任何交易活動都伴隨著經(jīng)濟利益的驅(qū)動，“還本付息”是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征。綜上所述，當(dāng)前法律本文中關(guān)于非法吸收公眾存罪的犯罪定義和司法解釋不能有效識別非法集資行為，反而容易混同合法的民間借貸行為以及企業(yè)以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的正當(dāng)融資行為。

3 法律實行過度：必要的“不完美”

3.1 立法形式的限制：必要的“一刀切”

對于醉駕入刑造成的法律實行過度，曾引起學(xué)界高度關(guān)注。立法論上，有學(xué)者呼吁立法應(yīng)提高判定醉酒的血液酒精含量標準[7]；有學(xué)者提出應(yīng)對醉駕型危險駕駛罪增設(shè)“不能安全駕駛”要件[8]。

這些主張都能在一定程度上緩解醉駕入刑帶來的法律實行過度問題，但是都有其各自的局限。簡單地提高醉駕入罪門檻以緩解法律實行過度是一種見招拆招式的對策，只是以一個難題取代另一個難題，缺乏系統(tǒng)性的價值權(quán)衡判斷。如今醉駕入刑所造成的法律實行過度是以預(yù)防價值為導(dǎo)向的預(yù)防刑法的自然結(jié)果。在以80mg/100ml作為醉駕判定標準的當(dāng)下，每年的醉駕案件量尚沒有下降的趨勢，甚至在去年達到了創(chuàng)紀錄的34.8萬件②周強.最高人民法院工作報告——2022年3月8日在第十三屆全國人大第五次會議上[EB/OL].(2022-03-08)[2022-10-11].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-349601.html。。若提高醉駕入刑的門檻，雖然可以在一定程度緩解法律實行過度，但是提高門檻必將導(dǎo)致更多的醉駕行為，從而對公共安全造成更多的威脅，這是以犧牲立法預(yù)防價值為代價緩解法律實行過度的后果。同時，如前文所述，以固定值作為入罪標準要么更多地造成包含過度，要么更多地造成包含不足。如果某個固定值代表了一般人的酒精耐受度水平，立法者為了規(guī)制那些酒精耐受度在一般人以下的醉駕行為，勢必降低醉駕的入罪門檻。如果這時候抬高醉駕的入罪門檻，那么包含不足的問題將重新出現(xiàn)，對于那些酒精耐受度偏低的醉駕者，刑法將無法觸及。這個道理和在預(yù)防價值和報應(yīng)價值之間取舍一樣，也涉及價值之間的平衡，試圖直接在入罪門檻的基準上進行價值的調(diào)和，只會造成顧此失彼的結(jié)果。

而以增設(shè)“不能安全駕駛”要件的立法論對策，希冀以更加靈活的標準取代僵硬規(guī)則的做法存在許多操作性障礙。硬規(guī)則和軟標準之間的區(qū)別主要取決于是在事前還是事后賦予法律規(guī)范以內(nèi)容[9]。以80mg/100ml的血液酒精含量作為醉駕入罪的標準屬于在事前就確定何種行為是法律所禁止的（超過醉駕國標的駕駛行為），而只把事實問題（即血液酒精含量是否超過該標準）留給司法者；而以“不能安全駕駛”作為定罪標準，則要求司法者在事后一并解決法律問題（什么是“不能安全駕駛”）和事實問題（行為人醉駕行為是否符合“不能安全駕駛”的法律標準）。于事前還是事后賦予法律規(guī)范以內(nèi)容，對法律制定和法律適用的成本要求不同。硬規(guī)則的制定成本更高，而軟標準的適用成本更高。以固定值作為醉駕入刑的標準，需要立法者在事前就確定一個合適的數(shù)值，這個數(shù)值要能夠代表一般人的酒精耐受度水平，這需要投入大量的科學(xué)實驗和社會調(diào)查工作；相比于硬規(guī)則制定時的高成本，軟標準在制定時可以省去大量的調(diào)查和評估工作，但是卻增加了事后適用的成本，司法者需要在每一個案件中都做一次具體判斷[10]。鑒于此，某條法律規(guī)范適用頻率的高低會影響規(guī)范形式的選擇。如果某條法律規(guī)范的適用頻率高，也即當(dāng)某類違法活動重復(fù)出現(xiàn)，比如本文所涉及的醉駕行為，選擇硬規(guī)則作為立法的形式具有經(jīng)濟上的合理性。這是因為當(dāng)某種有害活動重復(fù)出現(xiàn)時，硬規(guī)則可以省去大量法律適用成本，并隨著案件量的增加實施法律的邊際成本會呈現(xiàn)遞減的趨勢。除了經(jīng)濟上的合理性外，根據(jù)一個明確的規(guī)則，行為人可以清楚地知道法律紅線在哪，這更有利于守法的形成，這在醉駕泛濫成災(zāi)的我國，具有現(xiàn)實緊迫性；比較而言，一個靈活的標準容易留給潛在的違法者更多的僥幸心理，增設(shè)“不能安全駕駛”甚至?xí)膭顫撛谶`法者醉酒駕駛的行為，從而削弱刑罰的威懾作用。最重要的是，一個明確的規(guī)則可以起到統(tǒng)一執(zhí)法尺度，避免歧視性、選擇性執(zhí)法現(xiàn)象的作用。沒能平等地適用法律的結(jié)果將造成法律權(quán)威的貶損以及刑罰威懾力的削弱[11]。

由此可見，醉駕案件帶來的法律實行過度難以通過立法論上的努力予以克服。醉駕案件發(fā)生的高頻率，使得硬規(guī)則具有很強的經(jīng)濟理由作為立法形式的選擇；而以硬規(guī)則作為入罪門檻，必然造成實行過度或者實行不足，這是由規(guī)則形式所決定。調(diào)高或者降低入罪門檻，只是在預(yù)防更多還是報應(yīng)更多之間做取舍，容易造成顧此失彼的局面。

3.2 博弈的需要：必要的“不確定”

非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件不能區(qū)分非法集資和某些合法的民間借貸行為，在此意義上，該罪名也存在法律實行過度現(xiàn)象。然而，這種法律實行過度現(xiàn)象同樣無法通過簡單的立法論的努力予以矯正。這是由經(jīng)濟犯罪的性質(zhì)決定的。美國刑法學(xué)人卡迪什認為經(jīng)濟活動通常難以監(jiān)管，特別是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為金融創(chuàng)新帶來更多的可能，新情況和新方式的發(fā)展將很快使原本精確的表述變得過時[12]。這也是經(jīng)濟犯罪在定義上難以達致一種規(guī)范上精確性的重要原因。胡云騰法官在對刑法中模糊條款合理性作出解釋時提到：“新的犯罪形態(tài)層出不窮，立法機關(guān)很難提前作出預(yù)判，如果都要等到立法明確規(guī)定后才處罰，難免會放縱乃至鼓勵社會主體惡意創(chuàng)新犯罪行為，人民群眾也不會滿意。”[13]規(guī)范上的適度模糊性是立法者和罪犯之間“博弈”的結(jié)果。根據(jù)法經(jīng)濟學(xué)的懲罰模型，刑罰的震懾威力與罪犯對犯罪所遭致的預(yù)期制裁（expected sanction）成正相關(guān)。預(yù)期制裁等于法律文本中規(guī)定的刑罰扣除罪犯逃脫制裁的概率[14]。法律文本中規(guī)定的量刑是一定的，但是罪犯逃脫制裁的概率卻是不同的，對于那些更有資源、更具反偵查能力的罪犯，他們逃脫制裁的概率要大于那些普通的罪犯。因此，對于那些有資源、有頭腦的罪犯，他們的預(yù)期制裁相對較小，刑罰對他們產(chǎn)生的威懾力相對較弱，他們也就更可能犯罪。因此，為了震懾住這部分狡猾的罪犯，立法者需要提高他們的預(yù)期制裁。在所有可行的方案中，提高法定刑的上限無疑是一個有效的方式。但是在一些法定刑已經(jīng)足夠高的犯罪中，繼續(xù)提高刑罰的上限將不具有正當(dāng)性；投入更多的警力也是一種可行的方案，但繼續(xù)增加警力對本已捉襟見肘的執(zhí)法資源不具有現(xiàn)實可行性。在所有的方案中，比較務(wù)實的方式是適當(dāng)擴大這類犯罪的定義，使得本罪名規(guī)定足以覆蓋所有灰色、邊緣地帶，讓這些狡猾的罪犯難以通過“玩轉(zhuǎn)規(guī)則”的方式逃脫制裁[15]。由此可見，在法律文本上適當(dāng)擴大入罪的范圍實屬無奈之舉，這是為了將部分更容易逃脫法律制裁同時也更有可能重復(fù)犯罪的罪犯繩之以法所付出的必要代價。

例如，2010年最高人民法院司法解釋關(guān)于非法吸收公眾存款罪“公開性”要件采取列舉式的方式進行定義，將當(dāng)時比較典型的通過媒體、推介會、傳單、手機短信等方式作為公開宣傳的判定依據(jù)①參見：《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展極大地拓展了公開宣傳方式的可能，為此2014年“兩高一部”在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中廢除上述列舉式規(guī)定，改采“以各種途徑”公開宣傳的概括式規(guī)定。另外，非法吸收存款罪中“非法性”要件的認定標準，最早采用“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準”的形式認定標準。形式認定標準具有很大的局限性，例如對于合法借貸和私募基金等融資活動并不需要有關(guān)部門的批準，因此現(xiàn)實中一些私募機構(gòu)會采取“先報后募”的方式，非法變相吸收資金。這些機構(gòu)往往在報備的過程中滿足不向社會公開宣傳的要求，但是在報備成功后就變相擴大募集對象的范圍。為了應(yīng)對這種打“擦邊球”的違法行為，2010年最高人民法院司法解釋在形式認定標準之外，增加了實質(zhì)認定標準，即“借用合法經(jīng)營的形式變相吸收資金”。實質(zhì)認定標準雖然能夠彌補形式認定標準的不足，但卻讓法律失去了明定性，并容易架空“非法性”要件[16]。為了避免放走那些最狡猾的非法集資者，這種模糊處理或是一種無可奈何的舉措。

4 矯正實行過度的范式選擇與范式運用

4.1 司法過程的控制：證據(jù)性出路的基本架構(gòu)

由于一些現(xiàn)實性或者操作性障礙，法律系統(tǒng)必須容忍一部分的法律實行過度現(xiàn)象。然而，法律實行過度除了造成個案不公的隱憂之外，還會帶來過度震懾的系統(tǒng)性風(fēng)險。當(dāng)刑法無法準確地處理國家和個人的邊界時，就存在刑法過度干預(yù)人們生活的風(fēng)險。特別是在風(fēng)險社會中，對于刑法預(yù)防價值的強調(diào)進一步模糊傳統(tǒng)意義上國家和個人邊界，造成刑法對社會生活的過度干預(yù)。為了滿足風(fēng)險社會下人們對安全的需求，以刑法為社會治理工具的方式更加凸顯，但這將很可能使我們生活在一個像刑法大師帕克所描述的這樣一個社會——安全但卻沒有一個人是自由的[17]。

刑法對社會生活的過度干預(yù)將會削減社會活力，從而抑制人類交往過程中產(chǎn)生的一些社會價值，這種現(xiàn)象就是過度震懾造成的對具有社會價值行為的寒蟬效應(yīng)。對于像殺人、強奸等傳統(tǒng)型犯罪而言，由于這類犯罪產(chǎn)生的社會效益為零，對這類行為刑法不會產(chǎn)生過度震懾的問題。然而，對某些犯罪，尤其是管制類或者經(jīng)濟類犯罪，鑒于這類行為道德上的模糊性，罪與非罪往往只有程度的不同，合法和違法之間并不存在涇渭分明的界限，對這類犯罪刑法更容易產(chǎn)生外溢效應(yīng)。如前文所述，非法集資和合法民間借貸行為在犯罪外觀上通常難以區(qū)分，法條難以精準定義非法集資罪。同時，為了能夠統(tǒng)攝所有非法集資行為，不讓犯罪分子有可乘之機，對該罪名的寬泛處理成為一種必要，但這樣做卻容易混同有害的犯罪行為和有益的借貸行為，造成刑法打擊面過大并因此過度震懾合法民間借貸行為的發(fā)生。可見，當(dāng)違法行為和合法行為之間的界限并不清晰，兩者的行為外觀極其相似時，刑法為了禁止一部分犯罪而不得不把合法行為也納入刑法的射程，這就容易造成過度震懾問題，在打擊犯罪的同時也一并取締一些有益的社會行為。

這種法律實行過度會帶來系統(tǒng)性的過度震懾問題，引發(fā)社會面的寒蟬效應(yīng)。要充分獲取人類社會交往產(chǎn)生的價值，就應(yīng)該保證刑法和人類正常生活的安全距離，讓人們不用擔(dān)心在“做好事”時面臨刑事制裁的風(fēng)險。過度震懾破壞了人們“做好事”的正常預(yù)期，使人們不愿意去做一些能夠產(chǎn)生社會價值但卻容易遭致刑事制裁的行為，因此“穩(wěn)預(yù)期”變得十分重要。

“穩(wěn)預(yù)期”要求采取一定措施降低立法端造成的過度震懾。這樣的措施應(yīng)該能夠在第三部分所論述的現(xiàn)實性因素（考慮到立法形式的限制以及博弈的需要）所設(shè)定的框架下，在矯正法律實行過度的同時又不破壞原先實體法規(guī)范所欲實現(xiàn)的價值。因此，這樣的矯正措施只能通過司法過程的控制，而不能通過立法論上對法律規(guī)范的射程進行限縮來實現(xiàn)。立法論上限縮法律的射程將會破壞實體法規(guī)范原本已經(jīng)達致的各種價值平衡。出于一些現(xiàn)實性考慮，立法總是傾向于保守，并更注重預(yù)防價值的強調(diào)，司法過程的控制則可以調(diào)和立法上預(yù)防和報應(yīng)價值的失衡，讓案件的處理結(jié)果更加公平公正[18]。

司法過程的控制分為裁量性模式和證據(jù)性模式。前者指的是通過司法官員自由裁量權(quán)的行使，對不構(gòu)成犯罪或者處罰過重的情形進行非罪化或者減免刑期的處理以保證案件的公平性；后者則是通過證據(jù)規(guī)則的設(shè)計增加檢察官對某類犯罪的定罪阻力，以此盡可能多地過濾出那些合法的行為，盡量限縮刑法的外溢效應(yīng)。如前所述，震懾的程度取決于刑法規(guī)范對潛在犯罪群體產(chǎn)生的預(yù)期制裁。預(yù)期制裁等于法律文本上的刑罰扣除罪犯逃脫懲罰的概率。因此，為了緩解過度震懾對合法有益行為的震懾效應(yīng)，應(yīng)該降低這部分群體的預(yù)期制裁。證據(jù)法通過提高檢察官對某類行為定罪的證據(jù)標準，增加定罪的證據(jù)性阻力，以此降低對有益行為的定罪概率，進而降低潛在行為人的預(yù)期制裁從而達到緩解過度震懾的效果。同時，證據(jù)規(guī)則的設(shè)計還應(yīng)該能夠篩選區(qū)分真正的犯罪和那些合法有益的行為，保證證據(jù)性保障僅及于那些合法有益的行為。

4.2 定罪的證據(jù)性阻礙：“醉駕”案件中的具體運用

醉駕在學(xué)理上屬于抽象危險犯的范疇。抽象危險犯的行為本身包含了法益侵害的評價。因此，不同于具體危險犯，抽象危險犯的抽象危險并不作為犯罪構(gòu)成中的構(gòu)成要素結(jié)果，而僅僅作為實質(zhì)違法性的判斷依據(jù)。抽象危險所保護的安全狀態(tài)系立法上根據(jù)一般生活經(jīng)驗所做出的假定。抽象危險犯的立法將沒有危害結(jié)果或者不具有具體危險的行為規(guī)定為犯罪屬于犯罪構(gòu)成要件的“縮水”[8]18。由于犯罪構(gòu)成是指導(dǎo)刑事訴訟證明的概念框架，犯罪構(gòu)成會影響檢察官證明犯罪的難易程度。犯罪構(gòu)成要件的“縮水”，將造成訴訟法上證明難度的降低。這在醉駕案件上表現(xiàn)為法官可以直接根據(jù)血檢報告的結(jié)果認定行為人構(gòu)成危險駕駛罪，從而極大地降低了檢察官定罪的難度。在這里，血液酒精臨界值是一個實體法構(gòu)成要件要素，而非訴訟法上的證據(jù)性要素[19]。只要行為人血檢超過臨界值，則直接推定行為人客觀上實行了危險駕駛行為并造成了抽象危險。這種將臨界值作為實體法構(gòu)成要件要素的做法限制了法官心證的形成，排除了法官通過經(jīng)驗法則和論理法則的運用而形成內(nèi)心確信的過程。正是因為將酒精臨界值作為實體法構(gòu)成要件要素，使得在醉駕案件中缺少相應(yīng)的證明規(guī)則。如果有，那也只有一條，即“血檢鑒定報告絕對證明力規(guī)則”?！把獧z報告絕對證明力規(guī)則”屬于法定證據(jù)規(guī)則的范疇，指的是立法預(yù)先確定了從證據(jù)到事實之推論。法定證據(jù)規(guī)則和主流的證據(jù)理論相悖，根據(jù)主流證據(jù)理論，事實認定者對證據(jù)分量的評價應(yīng)該是一個純粹的認識論活動，裁決的結(jié)果應(yīng)該由事實認定者經(jīng)過對證據(jù)的整體權(quán)衡而產(chǎn)生[20]。這種法定證據(jù)規(guī)則架空了法官心證的過程，使法官變成被動適用法律的機器，司法淪為實體法的附庸。實體法層面造成的法律實行過度問題沒能在司法端得到妥善的解決。

關(guān)于醉駕案件證明規(guī)則建構(gòu)的論述不多，而且多從個案正義的角度出發(fā)，對證明規(guī)則的建構(gòu)也圍繞促進事實認定準確性的傳統(tǒng)目標。有學(xué)者提出醉駕證明應(yīng)滿足“排除合理懷疑”的證明標準，單獨的血檢報告的證明力不足以達此要求，并提出應(yīng)該建構(gòu)補強證據(jù)規(guī)則，即血檢報告結(jié)論應(yīng)該得到身體平衡測試結(jié)果的補強才算滿足證明力的要求[21]；有學(xué)者認為血檢報告在滿足取證合法性及客觀性前提下可以滿足“排除合理懷疑”的證明標準，對血檢報告的客觀性和合法性可以通過賦予被告人對質(zhì)權(quán)等程序性規(guī)則而得到保障[22]。通過賦予被告人對鑒定意見的對質(zhì)權(quán)不能解決法律實行過度帶來的問題，程序性規(guī)則僅解決鑒定報告的證據(jù)資格問題，而不解決鑒定報告的絕對證明力問題，因此，對于那些血檢超過臨界值但卻能安全駕駛的行為人，其仍難以避免定罪處罰的結(jié)果。補強證據(jù)規(guī)則的建構(gòu)能夠極大地減少過度震懾的影響，使得那些酒精耐受度高的司機不用擔(dān)心自己因安全駕駛行為而獲罪。但是這樣的證據(jù)補強規(guī)則會極大鼓勵不安全駕駛的行為，并且稀釋“達到酒精臨界值則一律入罪”帶來的刑罰威懾及行為規(guī)訓(xùn)作用。補強證據(jù)規(guī)則雖然對那些酒精耐受度低的司機能夠起到同樣的震懾作用，因為這部分司機一般也難以在達到酒精臨界值之后通過身體平衡測試；但是對于那些酒精耐受度高于平均水平的人群，這種簡單的補強證據(jù)規(guī)則卻是危險的。因為對于酒精耐受度高的司機，本著“藝高人膽大”的心理作用，這部分群體會傾向于高估自己能夠安全駕駛的能力，并且總是傾向于相信自己能夠通過身體平衡測試，這在無形中給公共安全留下了巨大的隱患。因此證據(jù)規(guī)則的設(shè)計既要實現(xiàn)對能夠安全駕駛司機的保護，又要避免過度保護他們。對此，應(yīng)該限制補強證據(jù)規(guī)則的適用范圍并且在特定情形下限制對證據(jù)補強的要求。

4.2.1 二分法：司法認知和司法證明

為了緩解實體法層面造成的法律實行過度現(xiàn)象，司法過程不能僅僅只是實體法的附庸，不能在認定犯罪時僅對實體法的預(yù)設(shè)價值進行確認，司法應(yīng)該發(fā)揮其獨立于立法的功能。以預(yù)防為目的的刑事立法是無可厚非的。但是，法律的目的是解放而不是限制。預(yù)防刑法是為了消除危害人類社會的行為，但是若在司法過程中仍一味地追求犯罪控制，則會擊垮設(shè)立刑法的目的本身——維護一個自由社會[17]66。因此，司法過程是確保刑法和人類社會生活之間具有一個安全距離的保障。在醉駕案件中，這種保障取決于對血檢報告的定位上。若將血檢報告定性為實體法犯罪構(gòu)成要素，則意味著只要達到酒精臨界值則一律入罪，血檢報告的結(jié)論對法官心證具有絕對的證明力，因此也排除了法官心證的過程；若將血檢報告作為訴訟法上的證據(jù)要素，則血檢報告只是認定犯罪的證據(jù)之一，法官需要結(jié)合其他證據(jù)具體判斷酒駕者的意識能力和控制能力，此時司法過程才可能發(fā)揮安全閥的作用，而不僅僅是對實體法推定事實的確認。在前一種情況下，酒精臨界值作為一種司法認知而存在。所謂司法認知指的是訴訟中完全無須證明而由法官直接加以認定的事實[23]。司法認知一般包含立法事實[24]。所謂立法事實，指的是立法機構(gòu)在創(chuàng)設(shè)法律時所確定的事實，并在司法裁判中具有普適性。在醉駕案件中，“達到酒精臨界值即不能安全駕駛”則屬于立法事實，并構(gòu)成對法官心證的外在限制。司法認知范疇內(nèi)沒有證據(jù)規(guī)則，它是立法上確定的事實，因此對于該事實的認定無需經(jīng)過認識活動，自然排除作為控制司法認識活動的證據(jù)規(guī)則的存在。

構(gòu)成司法認知的立法事實具有很強的訴訟經(jīng)濟性，它能夠極大節(jié)約適用法律的成本。尤其在醉駕這種高發(fā)案件中，確定“達到酒精臨界值即不能安全駕駛”的立法事實能夠節(jié)約大量的法律適用成本，具有現(xiàn)實必要性。然而，司法認知也將造成對法官心證的排除，從而架空司法過程對實體法的規(guī)制，使立法端造成的實行過度無法在司法端予以矯正。因此，應(yīng)適當(dāng)限制司法認知的范圍使得司法過程既能起到規(guī)制實行過度的作用又不至于過多地損失訴訟經(jīng)濟性。具體的做法可以在某些容易造成實行過度的案件范圍內(nèi)適用補強規(guī)則，而將司法認知的范圍控制在那些不容易造成實行過度的案件中。在醉駕案件中，容易造成法律實行過度的案件一般是那些在酒精臨界值附近的酒駕行為，對這部分案件適用證據(jù)補強；而對于遠高于酒精臨界值的酒駕行為，法律實行過度發(fā)生的概率要小得多，可以在這部分案件中將血檢報告的結(jié)論歸入司法認知的范疇。以德國法為例，在德國司法實務(wù)中，將酒精造成的不能安全駕駛分為“絕對不能安全駕駛”和“相對不能安全駕駛”。前者指的是當(dāng)血液酒精濃度達到特定數(shù)值時，該血檢數(shù)值構(gòu)成司法認知，并具有絕對證明力的效果；后者指的是當(dāng)血檢數(shù)值未達到特定值時，血檢數(shù)值不具有絕對證明力，當(dāng)事人可以提出反證證明自己能夠安全駕駛。以此，判定是否構(gòu)成不能安全駕駛進入司法證明程序，法官得以發(fā)揮自由心證。德國關(guān)于“絕對不能安全駕駛”和“相對不能安全駕駛”的區(qū)分值得借鑒。當(dāng)血檢結(jié)果高于一定數(shù)值時，鑒定結(jié)論構(gòu)成司法認知；而當(dāng)行為人未達此標準時，則進入司法證明。但是，德國法在“相對不能安全駕駛”領(lǐng)域允許反證的做法卻不值得我國借鑒?？梢灶A(yù)料在幾乎所有的醉駕案件中，被告人都可能提出自己實際上不存在醉酒的證據(jù)，檢察官需要針對任何合理的主張排除合理懷疑地證明該主張不成立，這會極大增加檢察官的定罪負擔(dān)，并造成司法資源的極大浪費，這與在醉駕案件中出于法律適用經(jīng)濟性的現(xiàn)實考量，采納“硬規(guī)則”作為醉駕入罪標準的初衷相違背。

因此，在“相對不能安全駕駛”領(lǐng)域，不應(yīng)該允許被告方反證，而采單方面增加檢察官的證據(jù)要求以實現(xiàn)對這部分群體的保障。有別于司法認知領(lǐng)域，在司法證明領(lǐng)域證據(jù)規(guī)則的設(shè)計變得可能。證據(jù)規(guī)則的設(shè)計應(yīng)該滿足降低對安全駕駛司機的定罪概率，從而起到緩解法律實行過度的效果。例如，可以設(shè)計證據(jù)補強規(guī)則，要求對特定閾值以下的酒駕司機，應(yīng)該有兩個互相獨立的證據(jù)方能對該司機以危險駕駛罪定罪。除了血檢報告之外，認定犯罪還需佐以證人證言、案發(fā)現(xiàn)場的身體平衡測試結(jié)論等獨立來源的證據(jù)，這就是醉駕案件補強證據(jù)規(guī)則的基本內(nèi)容。

在“絕對不能安全駕駛”領(lǐng)域，血檢報告結(jié)果屬于司法認知的范疇并具有絕對證明力，這種在特定閾值之上則“一律入罪”的方式是所有司機頭頂上懸著的達摩克利斯之劍，能很好震懾那些過于自信司機的危險駕駛行為，使得他們不敢輕易高估自己的酒量。而在“相對不能安全駕駛”領(lǐng)域，補強規(guī)則的適用則能起到篩選過濾出那些安全司機的作用，并只將不安全司機定罪處罰，從而緩解法律實行過度的問題?！岸址ā钡慕Y(jié)合不僅能夠在不過多犧牲預(yù)防價值的前提下，緩解法律實行過度的問題；而且這樣做并不會破壞“硬規(guī)則”所具有的經(jīng)濟合理性——補強規(guī)則僅在特定的范圍內(nèi)適用，并且只要求執(zhí)法者在查處酒駕的時候同時留意其他證據(jù)。

4.2.2 安全港：補強規(guī)則及例外限制

醉駕案件中，司法認知和司法證明領(lǐng)域的二分在一定程度上緩和了實體刑法層面射程過長的問題。在解決過度震懾的同時也沒有過多地犧牲實體法原本所欲達致的預(yù)防效果。然而，在適用證據(jù)補強規(guī)則的案件中，容易因為達不到證據(jù)數(shù)量的要求而錯放一些客觀上危害公共安全的醉駕者。這部分群體可能僥幸通過人體平衡測試或者因為目擊證人撒謊從而使執(zhí)法者無法滿足補強規(guī)則的要求。因此，即使血檢報告未達到“絕對不能安全駕駛”的特定值，補強規(guī)則也應(yīng)該受到一定的限制。注意到證據(jù)補強規(guī)則對檢察官來說是一種證據(jù)性阻礙，而對于行為人來說則是一種證據(jù)性保障。證據(jù)性保障應(yīng)該保護那些安全的司機而不放過那些不安全的司機。對此，可以規(guī)定若行為人在被查處醉駕的執(zhí)法者截停之前的車輛行駛途中有交通違法行為，比如車輛壓線、闖紅燈等，即使行為人處于“相對不能安全駕駛”領(lǐng)域，對證據(jù)的補強要求也不再必須，法官可以憑借單一的血檢報告對行為人定罪處罰。有限的補強規(guī)則可以完美地區(qū)分安全的司機和不安全的司機。因為相比于安全的司機，不安全的司機更容易在被查處酒駕的交警截停前因為受酒精的影響而不規(guī)范行車，而意識清醒并具有安全駕駛能力的司機則不容易發(fā)生違章情形。有限的補強證據(jù)規(guī)則不僅僅具有事后區(qū)分安全司機和不安全司機的作用，還具有事前調(diào)整預(yù)期制裁的效果。在有限補強規(guī)則的指引下，不安全司機會在事前考慮補強規(guī)則很可能因為其容易違章而不適用，因此不敢冒險行車；而酒精耐受度高的司機則不會有此擔(dān)憂。對補強證據(jù)規(guī)則的限制使用，使得補強規(guī)則既能夠成為安全司機的“安全港”，又不至于保護過度而成為不安全司機的“保護傘”。這種規(guī)則的設(shè)計既能有效震懾危險駕駛的行為，又確保了刑法和社會生活的安全距離，讓人們能夠放心生活在一個既安全又自由的社會。

5 結(jié)語

立法層面造成的法律實行過度，因受制于一些現(xiàn)實性因素而無法通過對法律條文的進一步完善而消除實行過度造成的風(fēng)險，法律文本的表述已經(jīng)達到一種現(xiàn)實性最優(yōu)的結(jié)果，因此這種法律實行過度具有正當(dāng)性或者不可避免性。法律不僅僅是書本中的法律（law in books），它的生命力更在于實踐中的運用（law in actions）。通過司法過程的控制，可以在運用法律過程中完善立法過程中力所不逮之處，平衡立法層面所造成的價值失衡，避免法律在實施過程中落入法律文本主義的窠臼。本文嘗試建構(gòu)證據(jù)性的司法控制模式，以增加檢察官定罪的證據(jù)性阻礙的方式，矯枉法律文本層面造成的實行過度。本文提供的更多是一種概念性或者框架性的方案，并且因為篇幅所限只舉了醉駕這么一個實行過度的例子作為證據(jù)性范式的具體運用情形，這一框架的具體內(nèi)容仍需要進一步補充。在此意義上，本文只是這個話題的開始，希冀對后續(xù)的研究是一種拋磚引玉。