[摘 要]在庭審中觀察法庭參與主體的非言語行為獲得的線索稱之為情狀證據(jù)，從神明裁判至“五聽斷獄訟”再到如今的庭審實(shí)踐，這一線索均發(fā)揮著獨(dú)特的輔助作用。現(xiàn)代司法證據(jù)制度追求理性主義，偏向于可被語言文字化的、客觀且具體的證據(jù)，使得情狀證據(jù)在“潛在規(guī)則”層面適用，因而形成了一種“可意會而不可言傳”的事實(shí)形態(tài)。這種默讀式審判違背了人類的認(rèn)知規(guī)律，且與我國傳統(tǒng)制度相悖。因此，有必要對情狀證據(jù)的產(chǎn)生、識別和認(rèn)知進(jìn)行科學(xué)分析，并探究其實(shí)踐樣態(tài)的變遷，從而明確現(xiàn)實(shí)可行的司法進(jìn)路，由此重建一種融合了心智、言語和肢體活動的整體認(rèn)知模式，發(fā)揮情狀證據(jù)對促進(jìn)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的加權(quán)作用。

[關(guān)鍵詞]情狀證據(jù)；認(rèn)知語境；五聽斷獄訟；庭審實(shí)質(zhì)化

[中圖分類號] D915.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

一、引言

審判的主要目標(biāo)是查明真相，裁判者的職責(zé)便是根據(jù)證據(jù)對案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。但是，由于案件事實(shí)具有時(shí)間上的不可逆性、空間上的分裂性以及事實(shí)本身的語言依賴性，法官判決所認(rèn)定的事實(shí)和客觀真相之間會存在一定的偏差。因此，司法證明的目的是探究案件的法律真實(shí)，即司法證明的標(biāo)準(zhǔn)是達(dá)到法律意義上的真實(shí)?！芭懦侠響岩伞笔俏覈淌伦C明標(biāo)準(zhǔn)“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的要件，意味著對案件事實(shí)需要進(jìn)行主觀的評價(jià)和判斷，有助于證明標(biāo)準(zhǔn)的主客觀相統(tǒng)一。面對這種無法量化的主觀活動，必須考察排除合理懷疑本身的最低限度，即認(rèn)識主體所能達(dá)到的最高程度。但人的認(rèn)識能力既不是單純的感知覺以及對表象的直覺、靈感和頓悟，也不是純粹的概念推理和判斷，而是通過將兩者結(jié)合而對事物進(jìn)行整體領(lǐng)悟和把握的能力，即言傳和意會對于認(rèn)識主體全面把握事物缺一不可。在我國司法審判過程中，被告人、被害人以及證人等進(jìn)行言詞陳述時(shí)，除了對案件情況進(jìn)行描述外，還會有一定的眼神、語氣以及肢體動作等情狀的展示。也就是說，從認(rèn)識論角度審視司法審判過程，法官認(rèn)識的對象不僅包括被告人、被害人以及證人等主體關(guān)于案件事實(shí)作出的言語行為，同時(shí)也會關(guān)注到他們身體、面部等部位所攜帶的非言語信息。但在傳統(tǒng)的認(rèn)識論中，對案件事實(shí)的認(rèn)知和確證被視為可以描述的事實(shí)，“任何已知的都是可以言說，而不能說的都不是真的”變成了一則定律，以致知識的界限與語言的界限畫上了等號。受此影響，現(xiàn)代司法證據(jù)制度追求理性主義，傾向于諸如物證、書證、口供等能夠用文字表達(dá)的、客觀而具體的證據(jù)形態(tài)，將具有經(jīng)驗(yàn)性的信息源“情狀證據(jù)”排除在司法認(rèn)定過程之外。

推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革的核心難題在于偵查機(jī)關(guān)對證據(jù)收集乃至判斷上的壟斷，受此影響，檢察機(jī)關(guān)和法院成為一種事實(shí)碎片或證據(jù)片段的接收者。同時(shí)，由于文字和邏輯的發(fā)展，審判人員對基于自身體悟所獲得的信息降低為可疑的表象，進(jìn)而依賴具體規(guī)范的指導(dǎo)。因此，為了讓主體能夠寓居在盡可能廣泛的全景式的信息之中，除了需要關(guān)注具有完全明確性的言詞證據(jù)，還必須重視庭審過程中被告人、被害人以及證人等主體產(chǎn)生的情狀發(fā)揮的作用。但在當(dāng)前我國刑事司法中，情狀證據(jù)并未在證據(jù)法規(guī)范中占有一席之地，而是在“潛在規(guī)則”層面適用，因此形成了一種“可意會而不可言傳”的事實(shí)形態(tài)。造成這種與現(xiàn)實(shí)割裂的狀況的原因在于法官往往趨向于追求在規(guī)范層面具有可視化和明確性的證據(jù)審查和事實(shí)認(rèn)定的方式?；诖?，本文擬對情狀證據(jù)進(jìn)行規(guī)范分析，針對實(shí)踐樣態(tài)進(jìn)行反思，明確其應(yīng)用的價(jià)值，以期能最大限度利用情狀證據(jù)所承載的信息，進(jìn)而輔助推論案件事實(shí)。

二、情狀證據(jù)的規(guī)范分析

將情狀證據(jù)稱為“證據(jù)”只是表明其具有促進(jìn)證據(jù)生成或印證證據(jù)效力的作用，其能否成為法定證據(jù)以及其在司法實(shí)踐中的運(yùn)行狀況有待下文進(jìn)一步分析。由于情狀證據(jù)核心作用是輔助審判人員對庭審環(huán)節(jié)的證據(jù)進(jìn)行驗(yàn)真或發(fā)現(xiàn)其他線索，首先應(yīng)當(dāng)明確其概念和原理。

（一）情狀證據(jù)的概念

情狀（demeanor）一詞，同情態(tài)，古已有之。凡人之表達(dá)，皆有情狀，可被釋義為神態(tài)、人情與態(tài)度、嬌媚的神態(tài)。［1］美國《Webster新世界詞典》將其形象地解釋為“照妖鏡”，主要指外化的行為、表現(xiàn)和態(tài)度?！恫既R克法律詞典》認(rèn)為情狀信息包括了外表、神情、態(tài)度，這些信息反映人的個(gè)性，可以用來判斷言詞證據(jù)的真實(shí)性和陳述者的動機(jī)、精神狀態(tài)等。《元照英美法詞典》將情狀在司法中的運(yùn)用定義為，證人的舉止、態(tài)度，包括證人作證時(shí)的表情、回答問題時(shí)的語音語調(diào)、眼神、手勢等情況，事實(shí)問題審理者可通過證人作證的前述舉止來判定其證言的可信度。實(shí)際上，有罪的人常企圖使用一些字眼讓大家相信他說的都是實(shí)話，但是其情狀并不完全受其自由意志的控制，在某些因素的影響下會不由自主地表現(xiàn)出來。根本原因在于罪犯與無罪的人之間的心理，因?yàn)樽锓噶私夥缸锏慕?jīng)過，而無辜的人對這些情況一無所知。基于這一價(jià)值，在認(rèn)識論場域，情狀是不經(jīng)意間表現(xiàn)并且可以被認(rèn)識主體識別的，那么其在刑事司法領(lǐng)域的內(nèi)涵及作用應(yīng)當(dāng)被進(jìn)一步明確。

首先，學(xué)界關(guān)于情狀證據(jù)的概念尚未達(dá)成一致，［2］核心原因在于情狀產(chǎn)生的主體多樣，誘發(fā)其產(chǎn)生的原因復(fù)雜。總體來說，基于情狀的來源和獲取時(shí)間的不同大致可以分為廣義的情狀證據(jù)和狹義的情狀證據(jù)。廣義的情狀證據(jù)是指在行政執(zhí)法、偵查及訴訟過程中，相關(guān)人員的面部、聲音或身體等各個(gè)部位及其整體上呈現(xiàn)出來的能夠證明真實(shí)情況的材料。而狹義的情狀證據(jù)是指在庭審環(huán)節(jié)，被告人、被害人或證人等主體的面部、聲音或身體等各部分以及它們整體上所展現(xiàn)出來的可以證明案件真實(shí)情況的材料。但廣義的情狀證據(jù)所包含的人員和范圍過于寬泛，在實(shí)踐中難以操作。而且，廣義的情狀證據(jù)會出現(xiàn)在司法過程的眾多環(huán)節(jié)中，偵查人員、起訴人員以及審判人員都能直接或間接地觀察到當(dāng)事人的情狀，但是在庭審之外的環(huán)節(jié)中，對情狀的固定存在空間和技術(shù)上的困難。鑒于此，為確保情狀證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)限縮“收集主體范圍為審判人員，提供情狀的主體為庭審環(huán)節(jié)的被告人、被害人以及證人”。

其次，東吳大學(xué)法學(xué)院編著的《證據(jù)法學(xué)》一書對“情狀證”的論述，與臺灣學(xué)界對“情狀證據(jù)”的描述，都是將“情狀”與“間接證據(jù)”所指向的客體相等同。［3］實(shí)際上，情狀證據(jù)僅是間接證據(jù)（indirect evidence）的一種。英美法系對間接證據(jù)進(jìn)行了大量的研究，但英美法的證據(jù)理論通常使用“情況證據(jù)”（circumstantial evidence）這一概念來指稱。情況證據(jù)，又稱為情勢證據(jù)、環(huán)境證據(jù)，是間接證據(jù)以及由此認(rèn)定的間接事實(shí)合在一起的總稱。情況證據(jù)中的“情況”制度是能夠證明案件事實(shí)的客觀材料與信息，例如事物的性質(zhì)、痕跡、環(huán)境以及人的行為等。具體在刑事程序中，情況指的是與被指控的人有罪或無罪相關(guān)的背景、事實(shí)、材料或條件。［4］當(dāng)一個(gè)確定的“情況”被證實(shí)為真實(shí)以后，法官在此基礎(chǔ)上會得出另一個(gè)確定的結(jié)論，這樣的結(jié)論將與案件事實(shí)相關(guān)或者成為案件事實(shí)的一部分。因此，運(yùn)用情況證據(jù)可以有效地對事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行推理。［5］客觀存在的可以證明案件事實(shí)的情況證據(jù)多種多樣，無法詳細(xì)地列舉，訴訟中常見的情況證據(jù)類型可以分為實(shí)物依存型與非實(shí)物依存型。情狀證據(jù)屬于情況證據(jù)的非實(shí)物依存型，主要作用在于檢驗(yàn)直接證據(jù)的真?zhèn)巍⑿纬砂讣C據(jù)鏈、展示案情演變過程、補(bǔ)強(qiáng)其他證據(jù)以及單獨(dú)證明案件事實(shí)。因此，情狀證據(jù)的核心是被用于輔助審判人員對庭審環(huán)節(jié)的證據(jù)進(jìn)行驗(yàn)真或發(fā)現(xiàn)其他線索，僅能起到促進(jìn)發(fā)現(xiàn)案件真相的作用。

最后，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第50條明確規(guī)定，“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)”?！安牧险f”意味著注重證據(jù)的表現(xiàn)形式，偏重于實(shí)物證據(jù)和筆錄類證據(jù)，將當(dāng)事人當(dāng)庭陳述時(shí)的姿態(tài)、表情、語氣、聲調(diào)等身體語言所傳遞的信息排除在外。［6］那么，遵循“材料說”會使得證據(jù)概念簡單化，無法準(zhǔn)確表達(dá)情狀證據(jù)所蘊(yùn)含的信息。因此，筆者認(rèn)為情狀證據(jù)的本質(zhì)應(yīng)為線索，不宜界定為材料。故將情狀證據(jù)定義為：在庭審環(huán)節(jié)，被告人、被害人或證人的面部、聲音或身體等各部分及其整體上表現(xiàn)出來的能夠促進(jìn)證明案件真實(shí)情況的線索。

（二）情狀證據(jù)的原理

在闡釋情狀證據(jù)概念的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步明確其具有即時(shí)性、依賴性、較大的證明力以及直觀性的特征。這些特征與測謊結(jié)論具有共性，但二者的核心區(qū)別在于生成原理不同。測謊儀將人體“肢解”并進(jìn)行分析，在度量的過程中會運(yùn)用實(shí)證檢驗(yàn)和形式邏輯的方式以及利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行數(shù)字處理。眨眼、摸鼻子、搔耳等潛意識習(xí)慣行為，因其具有不穩(wěn)定性而被排除在測謊儀的測量范圍之外。情狀證據(jù)的觀察更加直接與自然，是人類認(rèn)知事物必然的方式。

1．情狀證據(jù)的產(chǎn)生原理

“應(yīng)激理論之父”即加拿大蒙特利爾大學(xué)的賽爾耶教授指出，人在緊張或危險(xiǎn)的情境下，身體和心理會承受巨大壓力，而此刻又需要迅速作出重大決策，應(yīng)激狀態(tài)就會產(chǎn)生。此種情境會引起大腦皮層的興奮刺激，進(jìn)而使大腦皮層發(fā)生相應(yīng)的改變，拉動人的自主神經(jīng)系統(tǒng)，最終對人的心率、呼吸頻率、瞳孔反應(yīng)、排尿等相關(guān)的生理活動產(chǎn)生影響。而個(gè)體的情狀是司法審判過程中因心理蹤跡、壓力應(yīng)激而產(chǎn)生波動的集中體現(xiàn)。

首先，心理痕跡是由于人的大腦皮層會留下自己在實(shí)踐中感知過的事物的印跡。當(dāng)案件相關(guān)人員在刑事訴訟過程中對案發(fā)當(dāng)時(shí)情況進(jìn)行陳述時(shí)，他們大腦皮層中的心理痕跡就會被激活。如果一個(gè)人親身經(jīng)歷了案發(fā)的過程，那么他在進(jìn)行回憶性陳述時(shí)就可能會出現(xiàn)全身顫抖、面色蒼白、直出冷汗、語言混亂等癥狀。其次，壓力會在刑事訴訟中由于內(nèi)外部環(huán)境的刺激而內(nèi)化于自身。［7］在庭審過程中，為了激發(fā)被告人等人的情狀，司法機(jī)關(guān)會有意無意地施加多角度的合理的壓力，這些壓力被稱為應(yīng)激源。按照應(yīng)激源的屬性，可以將其分為軀體性應(yīng)激源、心理性應(yīng)激源、社會性應(yīng)激源和文化性應(yīng)激源四種類型。在刑事司法的視野中，這種壓力源是綜合性的。具體表現(xiàn)為：一是直接作用于被告人或證人等人的機(jī)體，從而直接產(chǎn)生刺激作用的軀體性應(yīng)激源，例如，使身體受到拘束的戴手銬、戴腳鐐等；二是基于人際關(guān)系的沖突、需求以及期望等對被告人或證人產(chǎn)生刺激的心理性應(yīng)激源，例如，對方證人的指控、共犯的坦白以及親人的態(tài)度；三是基于個(gè)人生活方式的變化及調(diào)整對被告人或證人產(chǎn)生刺激的社會性應(yīng)激源，例如，罪犯生活工作的變動、社會評價(jià)的降低以及居住環(huán)境的變化；四是基于因語言、風(fēng)俗、習(xí)慣等改變而刺激被告人或證人的文化性應(yīng)激源，例如，從日常生活到監(jiān)禁，以及個(gè)人認(rèn)知和公眾認(rèn)知的沖突。最后，在心理痕跡以及司法壓力的刺激下，被觀察人員即被告人等人在法庭這個(gè)特定場所會無意識地產(chǎn)生情狀。

2．情狀證據(jù)的認(rèn)知原理

認(rèn)知心理學(xué)研究表明，某些信息在同時(shí)出現(xiàn)的眾多外部刺激中能被人所注意到是由于主體自身的選擇，人們更傾向于關(guān)注具有突出性、生動性的信息線索。情狀恰好具備被優(yōu)先注意對象的全部特征。情狀信息被率先注意后，需要依賴法官的直覺對其進(jìn)一步判斷。正是由于這種獨(dú)特的直覺，法官在面對大量案件信息時(shí)，能夠迅速從案件中提取出事實(shí)信息，并結(jié)合經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和日常生活經(jīng)驗(yàn)對案件進(jìn)行處理。這是法官作為一個(gè)“智人”的獨(dú)特優(yōu)勢。

在庭審環(huán)節(jié)，公訴人與被告人之間的言詞對質(zhì)以及證人證言等言詞描述是審判人員主要觀察的，但審判人員對情狀具體的識別也存在于理性判斷環(huán)節(jié)。在知識的生產(chǎn)、創(chuàng)造和傳播的過程中，充斥著主體與客體、主體與主體之間的交往。傳統(tǒng)的知識論依托可明確表述的邏輯理性，后隨著科學(xué)技術(shù)尤其是心理學(xué)的不斷發(fā)展，波蘭尼提出的“意會知識”被視為認(rèn)識論發(fā)展史上的“第三次哥白尼革命”。波蘭尼基于對人的覺察和活動將人類的認(rèn)識分為兩種：言傳知識（explicit knowledge）和意會知識（tacit knowledge）。具體而言，首先，我們可以把人對事物的認(rèn)識覺察分為兩種類型：一類是在認(rèn)知過程中，由于觀察者的直接注意而被人們所認(rèn)知，稱為集中的觀察；一類是在直接觀察中，盡管其中某些要素沒有被重視，但還是能被認(rèn)識者感知與理解，稱之為附帶的觀察。例如，當(dāng)我們聽一個(gè)人講話的時(shí)候，我們更關(guān)注他講話的含義，但與此同時(shí)，我們也會明顯地聽到話語中的詞匯、語音和聲調(diào)，這些都是我們沒有特別關(guān)注但能順便意識到的東西。其次，將人類的行為分為兩種，一種是概念化活動（借助語言），另一種則是身體化活動（非語言行為），這兩種行為都含有作出判斷的意義。當(dāng)然，不只是一般的言語具有判斷作用，像簡單的“哎、嗨、喂、哦”等語氣詞也有一定的含義，需要聽者進(jìn)一步根據(jù)情境做判斷。而在身體化活動中，像反射性活動這種幾乎純粹的身體行為也包含著對動作的情景做判斷的意思。例如，我們在不同場合說“我要喝水”是有著不同指向的，在日常生活中使用的“我”這個(gè)概念已經(jīng)具有了“判斷”的性質(zhì)。而在概念化活動中，“我要喝水”意味著，不論人們當(dāng)時(shí)說出這句話時(shí)在想什么，他們都已經(jīng)在判斷“水”對他們來說是重要的。波蘭尼把前述對覺察和活動的分類分別聯(lián)系起來衍生出第三個(gè)統(tǒng)一體，具體來說是：集中察覺和概念化活動相聯(lián)系時(shí)將產(chǎn)生言傳知識，附帶覺察和身體化活動相聯(lián)系時(shí)將產(chǎn)生意會知識。［8］事實(shí)上，我們所意謂的東西通常要比實(shí)際說出來的東西要多，因而有“言不達(dá)意”以及“意在言外”等說法。在刑事司法審判這個(gè)集中的場所，有觀察人員即審判人員，被觀察對象包括被告人、被害人以及證人等，言傳知識因其借助語言可被直接獲得，而意會知識是來源于個(gè)體對非言語行為的判斷和感知（如圖1所示）。

圖1 審判人員認(rèn)知事物的方式

當(dāng)然，在審判過程中，法官并不會將情狀證據(jù)的產(chǎn)生和識別環(huán)節(jié)完全區(qū)分開，這兩個(gè)環(huán)節(jié)是在庭審過程中相互交織的。而且，觀察者對情狀的認(rèn)知并非片段性的、一時(shí)的，而是在集中的庭審中不斷自我檢驗(yàn)的結(jié)果。人的知識結(jié)構(gòu)是對外部世界進(jìn)行結(jié)構(gòu)化認(rèn)知的結(jié)果，在特定場合以及個(gè)人經(jīng)常使用的非語言表達(dá)也可以在大腦中結(jié)構(gòu)化。同時(shí)，隨著非語言現(xiàn)象的發(fā)展，新信息被處理后就會成為認(rèn)知語境中的一部分，使主體的認(rèn)知語境不斷擴(kuò)大或充實(shí)。

三、情狀證據(jù)的樣態(tài)變遷

情狀證據(jù)是一種建立在身體經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的人類心理和認(rèn)知的線索，既具有經(jīng)驗(yàn)主義的成分，又具有理性主義的成分，為法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定注入質(zhì)料。在我國古代，情狀證據(jù)的使用被稱為“五聽”，起著輔助審判的作用；近代以來，在證據(jù)規(guī)則被重視和程序規(guī)則明確化之后，情狀證據(jù)逐漸被隱沒，成為案件事實(shí)認(rèn)定過程中的一個(gè)暗線；近幾年來，隨著印證證明模式的弊端逐漸顯露，又有一些細(xì)微的調(diào)整。

（一）情狀證據(jù)的緣起

在過去很長一段時(shí)間內(nèi)，宗教是人類精神生活的主宰，是人類價(jià)值觀念與行為規(guī)范的主宰。我們可以在社會生活的諸多領(lǐng)域看到宗教曾經(jīng)巨大的影響力，現(xiàn)代司法制度的許多原則與規(guī)則都可以上溯到某些宗教教義。情狀證據(jù)的運(yùn)用也是如此。在人類社會最早的時(shí)候，審判人員經(jīng)常會向神靈求助，以某種方式表達(dá)神靈的意志。這就是所謂的神示證據(jù)。神明裁判往往被斥為愚昧與野蠻，但它實(shí)際上是一種在壓力控制下對情狀的激發(fā)與對情狀進(jìn)行識別進(jìn)而裁斷是非的方式。神示證據(jù)包括“神誓法”和“神判法”。

第一，神誓法是指訴訟當(dāng)事人通過對神靈宣誓來證明案件事實(shí)的方法。在訴訟中，當(dāng)雙方陳述的事實(shí)不一致而且難辨真?zhèn)螘r(shí)，裁判者就要求當(dāng)事人一方或雙方在莊嚴(yán)的宗教儀式下對神靈發(fā)誓，以證明其陳述的真實(shí)性。如果當(dāng)事人不敢對神發(fā)誓，或者在發(fā)誓過程中神態(tài)慌亂等，裁判者就可以認(rèn)定其說的是假話并判其敗訴。在一個(gè)人人信奉神的時(shí)代，可以想象犯罪嫌疑人在接受神誓時(shí)會感受到何等巨大的壓力，而這種壓力必然會刺激其心理進(jìn)而影響其生理和行為。例如，在我國周朝，“有獄訟者，則使之盟詛。凡盟詛，各以其地域之眾庶，共其牲而致焉”。［9］第二，神判法是指在神職人員主持的宗教儀式中，通過讓當(dāng)事人接受某種肉體折磨或考驗(yàn)來證明案件事實(shí)的方法，又稱為“神明裁判法”或“折磨考驗(yàn)法”。例如，“皋陶治獄用神羊”，皋陶是舜帝時(shí)負(fù)責(zé)司法的官員，他在審理疑難刑事案件時(shí)讓人把神羊（是一種傳說中的動物，頭上長有獨(dú)角，能識別善惡，又稱為獨(dú)角獸）帶上法庭，然后讓被告人站在神羊面前。如果神羊用角去撞擊被告人，就證明被告人有罪；如果神羊沒有撞擊，就證明被告人無罪。在語言和文字極不發(fā)達(dá)的當(dāng)時(shí)，人類之間的交流更多依賴于情狀。

神明裁判能夠盛行于全世界并歷經(jīng)千百年，必然有其存在的合理性，而且為人類司法的發(fā)展留下了許多可貴的遺產(chǎn)。但隨著神明裁判的消亡，各國由“神判”轉(zhuǎn)向“人判”。情狀證據(jù)繼續(xù)得到了司法的運(yùn)用，在中國形成了“五聽斷獄訟”的審判方式。

（二）情狀證據(jù)的興盛

隨著認(rèn)知能力的提高以及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，我國在西周時(shí)期確立了“五聽斷獄訟”，這種方法強(qiáng)調(diào)通過庭審中訴訟雙方或證人所展現(xiàn)的情狀來判斷是非曲直，是我國古代基本的審判方式?！拔迓爺嗒z訟”在西周有法律條文明確規(guī)定，在審判過程中，允許甚至鼓勵(lì)官員將庭審中被告人、證人等案件相關(guān)人員的情態(tài)表現(xiàn)列入對他們是否作奸犯科的考量之中。［10］根據(jù)《周禮·秋官·小司寇》可知，西周時(shí)期將“五聽”分為辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽五個(gè)類別。例如，聞聲判斷。莊遵為揚(yáng)州刺史，曾巡行部內(nèi)，忽聞哭聲，懼而不哀。駐車問之，曰：“夫遭火燒死?！弊窳罾羰仄涫?，乃有繩集于首，批髻視之，得鐵釘焉。因知此婦女與人共殺其夫也。［11］五聽求情實(shí)，并不借助任何科學(xué)儀器和標(biāo)準(zhǔn)化的數(shù)據(jù)樣本，它的操作完全由主審案件的司法官吏一體承擔(dān)，并且仰賴于司法官吏本人的睿智和人格魅力。五聽的審訊方式并非偶然，相較于之前常用的單純依靠神示證據(jù)或者刑訊逼供的審訊方式，無疑是一大進(jìn)步。在科技與生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)的古代，物證的獲取受到限制，由此更加關(guān)注當(dāng)事人的情狀分析以判斷人證的主觀意志和可靠性，是具有一定合理性與科學(xué)性的。

秦朝和漢朝都繼承了“五聽”的理念與程序，并將其視為防止拷掠的重要手段和審判成敗的判斷標(biāo)準(zhǔn)。秦律規(guī)定：“凡訊獄，必先盡聽其言而書之。”法官非常重視當(dāng)事人的言辭，通過五聽的運(yùn)用，并結(jié)合反復(fù)審訊或刑訊的辦法，將案件真相查出，作出合理裁斷。唐宋時(shí)期，司法制度繼續(xù)明確五聽的法律地位，并規(guī)定其為拷掠的前置程序。同時(shí)，開始注意到情狀證據(jù)的局限性，強(qiáng)調(diào)審判手段之間的配合和證據(jù)之間的相互印證。《唐律·斷獄》規(guī)定：諸應(yīng)訊囚者，必先以情審查辭理，反復(fù)參驗(yàn)。唐朝的法律要求五聽與其他證據(jù)進(jìn)行比較印證，使證據(jù)的可靠性進(jìn)一步加強(qiáng)。宋代鄭克在《折獄龜鑒》中提出破案之法為情跡論，情即案件真相，跡是痕跡物證。其中蘊(yùn)含的審案方法包含三個(gè)方面。第一，重視對察言觀色的運(yùn)用，如“案奸人之慝情而作偽者，或聽其聲而知之，或視其色而知之，或詰其辭而知之，或訊其事而知之。蓋以此四者得其情矣”。［12］第二，反對嚴(yán)刑拷打。第三，反對片面重視物證，主張情與跡相互參照，如“夫事跡有事偶合，不可專用，黨兼察其情理、氣貌”。［13］元朝強(qiáng)調(diào)通過五聽制度來遏制拷掠，要求司法官在審理案件時(shí)以理推尋，也就是說，審判時(shí)應(yīng)該根據(jù)被告人的口供、情狀、痕跡物理和事理等，進(jìn)行定罪量刑，不得隨意拷掠。明朝開始通過法律來規(guī)范情狀證據(jù)的具體運(yùn)用，同時(shí)非常重視對情狀證據(jù)的記錄和分析，并以之為訴狀是否合格、是否受理案件等程序的要件?！洞笄迓衫分杏涊d：凡有呈狀，皆令其照本人情辭據(jù)實(shí)謄寫。從歷史線索中可以看出五聽制度在中國司法審判中的特殊地位，即裁判者賴以使用的、最常見的審判依據(jù)。

（三）情狀證據(jù)的沒落

19世紀(jì)鴉片戰(zhàn)爭后，中國內(nèi)外交困。隨著傳統(tǒng)司法面臨困境以及西方司法理念的傳入，以馬建忠、黃遵憲、鄭觀應(yīng)、嚴(yán)復(fù)等人為代表的清末有識之士提出了具體的司法改革主張，掀起了清末的司法改革浪潮，開啟了向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的進(jìn)程。光緒二十八年（1902年）二月，清廷派沈家本和伍廷芳，根據(jù)談判情況，參考各國的法律，仔細(xì)研究現(xiàn)有的法律并加以修改。［14］自此，晚清律法修訂被正式提到議事日程上來，完善律法成為一項(xiàng)重要的課題。而封建審判方式作為封建統(tǒng)治的象征而被整體否定，情狀證據(jù)的運(yùn)用也受到了實(shí)質(zhì)性的廢置。在隨后的時(shí)期，由于主客觀因素，被古人視為智慧象征的情狀制度未能在司法中占有一席之地。

新中國成立之初，法學(xué)界創(chuàng)造性地提出了“實(shí)事求是”這一具有中國特色的證據(jù)制度原則，并將其作為我國訴訟制度的一項(xiàng)主要指導(dǎo)思想。1979年《刑事訴訟法》以基本法的形式將“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”作為我國的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，基本理念便是“客觀真實(shí)”。客觀真實(shí)不僅是訴訟追求的目標(biāo)，也是人們心中高懸的評判參照。這就要求司法人員在運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)時(shí)，始終盯著客觀事實(shí)狀況，對一切案件進(jìn)行判決都要注重證據(jù)，注重調(diào)查研究，不能輕信口供，所有的證據(jù)都要經(jīng)過核實(shí)才能成為定案依據(jù)。［15］在20世紀(jì)90年代之前，國內(nèi)理論界對此根本不存在異議。隨著我國證據(jù)制度建設(shè)的逐步深入，有關(guān)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問題的學(xué)理探討也愈來愈多，逐漸出現(xiàn)了一些爭議。其中，主要爭議點(diǎn)在于是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持客觀真實(shí)的理念追求，突出表現(xiàn)為“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”之爭。從辯證唯物主義認(rèn)識論的觀點(diǎn)來看，主體與客體之間是一種矛盾的運(yùn)動，也是一種對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。具體到證據(jù)法而言，它既是當(dāng)事人對既有事實(shí)再認(rèn)識的過程，又是事實(shí)裁判者主觀判斷的過程。從客觀意義上來說，此種爭論在深層次上推動了認(rèn)識論的發(fā)展，即證明標(biāo)準(zhǔn)不可能完全客觀化。那么，怎么更為準(zhǔn)確合理地構(gòu)建刑事證明標(biāo)準(zhǔn)是重中之重，但同時(shí)也是最為艱難的。在30多年前，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為自由心證代表了資產(chǎn)階級利益，主張不可知論，是一種主觀唯心的表現(xiàn)，并據(jù)此簡單地對該制度予以批判和否定。但后來，通過對自由心證制度進(jìn)行具體分析，學(xué)者們逐漸以批判性的、科學(xué)性的眼光看待自由心證制度。之后，英美法系的“排除合理懷疑”與大陸法系的“內(nèi)心確信”被引入證明標(biāo)準(zhǔn)研究領(lǐng)域。在此背景下，“證據(jù)確鑿”“排除理由懷疑”和“內(nèi)心確信”構(gòu)成了一場關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的理念之爭。2012年《刑事訴訟法》將“排除合理懷疑”正式引入我國的刑事訴訟制度，其目的是與國際接軌，通過利用主觀證明規(guī)則強(qiáng)化對裁判者的約束來減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生。當(dāng)然，這種對法官內(nèi)心的合理尊重為情狀證據(jù)的運(yùn)用預(yù)留了空間。

尤其隨著時(shí)代的進(jìn)步，犯罪智能化日趨嚴(yán)重，痕跡物證逐漸減少。［16］在刑事訴訟過程中，公訴方在起訴時(shí)，要求有足夠的證據(jù)來證實(shí)所控罪名的成立。在司法實(shí)踐中，通常是以直接證據(jù)為主，間接證據(jù)為輔。然而，現(xiàn)在許多的犯罪案件并無目擊證人，抑或犯罪現(xiàn)場沒有物證，現(xiàn)有法定證據(jù)資源過于狹隘。［17］因此，在一些案件的實(shí)質(zhì)證據(jù)略顯弱勢的時(shí)候，司法人員有限地、合法地、合理地使用情狀證據(jù)，可以為其自由心證提供一種更具支撐性和邏輯的證明標(biāo)準(zhǔn)。這樣不僅可以防止煩瑣的證據(jù)形式難以厘清，也可以預(yù)防因?yàn)槠孀非笸暾淖C據(jù)鏈條而產(chǎn)生的虛假驗(yàn)證。例如，在四川省成都市成華區(qū)人民檢察院起訴的一宗強(qiáng)奸案中，雖然被告人對被害人實(shí)施兩次強(qiáng)奸行為無直接證據(jù)，但由于有目擊者的證言、被害人的傷勢和鑒定結(jié)果，再結(jié)合法庭上當(dāng)事人的情狀，最終判斷被告人強(qiáng)奸罪成立。［18］

四、情狀證據(jù)的司法進(jìn)路

情狀證據(jù)在漫長的刑事司法歷史中早已有一席之地，雖然它自身的特點(diǎn)決定了它不可能直接發(fā)揮證明作用，但是它潛藏在每個(gè)審判主體的內(nèi)心。加之，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和法律意識的不斷提高，人們逐漸意識到言詞證據(jù)雖然能較為準(zhǔn)確地反映案件事實(shí)，但其可能存在漏洞和缺陷，需要逐漸拓寬證據(jù)來源，對自身感悟予以認(rèn)可。正所謂法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，雖然現(xiàn)代社會高度重視邏輯，但自然和人性的真實(shí)規(guī)律不應(yīng)被忽視和拋棄。要讓情狀證據(jù)在刑事訴訟中真正發(fā)揮應(yīng)有的功能，必須建立程序化的可資踐行的運(yùn)行路徑。

（一）情狀證據(jù)運(yùn)用的路徑選擇

情狀證據(jù)的運(yùn)用存在兩種路徑選擇：納入法定證據(jù)體系或者納入事實(shí)建構(gòu)機(jī)制。兩種路徑分類的依據(jù)是證據(jù)證明方式不同，路徑一是將情狀證據(jù)作為一種證據(jù)，其在證明環(huán)節(jié)的鏈條是：證明啟動—提交各種證據(jù)（情狀證據(jù)）—可采性檢驗(yàn)—證明力檢驗(yàn)—證明結(jié)束。路徑二是事實(shí)建構(gòu)機(jī)制，其在證明環(huán)節(jié)的鏈條是：證明啟動—司法認(rèn)知/推定（情狀證據(jù)）—直接審查與確認(rèn)—證明結(jié)束。

路徑一的證據(jù)證明鏈條簡稱為證據(jù)證明法，核心是對訴訟中事實(shí)的建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)證據(jù)作出認(rèn)定，沒有證據(jù)不得建構(gòu)事實(shí)。當(dāng)今各國證據(jù)法中證據(jù)證明法無疑是核心內(nèi)容。［19］但是由于我國《刑事訴訟法》將證據(jù)的概念以及法定種類確立為專門的成文法規(guī)則，情狀證據(jù)在理論上是不具有證據(jù)資格的，原因在于：其一，不符合我國《刑事訴訟法》第50條明確規(guī)定的法定證據(jù)的概念。證據(jù)在功能上必須“可以用于證明案件事實(shí)”，也就是說，不能證明案件事實(shí)的材料都不是證據(jù)。情狀證據(jù)本身并不能用于證明案件事實(shí)（系爭的犯罪事實(shí)，亦即與定罪量刑直接或間接相關(guān)的事實(shí)），主要用于佐證言詞證據(jù)的客觀性、真實(shí)性。其二，在我國現(xiàn)行的封閉式證據(jù)分類立法體系下，情狀證據(jù)無法歸入任何一種法定的證據(jù)種類之列，不符合證據(jù)的法定形式要求，因而不具有證據(jù)資格，不能作為證據(jù)使用。具體來說，情狀證據(jù)本質(zhì)上是人的一種表情和神態(tài)，而非人的語言和陳述，因此不能歸入言詞證據(jù)的范疇；人的表情和神態(tài)并不能表現(xiàn)為一種痕跡或?qū)嵨?、文書，因而情狀證據(jù)亦無法歸入物證、書證的范疇；人在（供）陳述時(shí)的表情和神態(tài)，雖然可記入（訊）詢問筆錄，但其本身并非偵查或?qū)徟行袨橹^程與內(nèi)容，因而也無法歸入勘驗(yàn)、檢查等筆錄類證據(jù)的范疇。由此可見，立法上采取了封閉式的證據(jù)分類體系，導(dǎo)致情狀證據(jù)因無法歸類于其中而失去了生存的法律空間。

路徑二證明鏈條簡稱為非證據(jù)證明法或直接確認(rèn)法，核心是司法人員憑借經(jīng)驗(yàn)常識或邏輯推理等規(guī)則加以確認(rèn)。從已知的事實(shí)或判斷出發(fā)，按照一定的邏輯規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則，推導(dǎo)出新的關(guān)于事實(shí)的認(rèn)識或判斷，以使司法的敘事符合日常生活的邏輯。由于情狀證據(jù)在證明功能上屬于輔助性的，它在證明方法上與直接證據(jù)和必然真實(shí)性間接證據(jù)所采用的推理和歸納方法有所區(qū)別。換言之，情狀證據(jù)是以或然真實(shí)性間接證據(jù)中的經(jīng)驗(yàn)類比為基礎(chǔ)的，即將不同的兩個(gè)（類）對象進(jìn)行對比，以兩個(gè)（類）對象在一系列屬性上的相似為基礎(chǔ)，并且已知其中一個(gè)（類）對象還擁有其他屬性，從而推導(dǎo)出另一個(gè)（類）對象也擁有類似的其他屬性的結(jié)論，否則，就可以證偽某事項(xiàng)。［20］可見，事實(shí)認(rèn)定的過程并不是靠純粹的邏輯與科學(xué)，它更像是一個(gè)充滿了假設(shè)的“講故事”的過程，事實(shí)認(rèn)定的人憑借著自己的想象力，將由證據(jù)構(gòu)建而成的各種斷斷續(xù)續(xù)的事實(shí)，精心編織成了一個(gè)故事。在理性主體重建法律事實(shí)的過程中，由于參與證明活動的主體都有強(qiáng)烈的利益訴求，加之案情和證據(jù)的復(fù)雜難辨、司法人員認(rèn)識能力的局限性以及訴訟資源的有限性，重建的事實(shí)結(jié)論可能出現(xiàn)各種錯(cuò)誤。那么，對于事實(shí)裁判者來說，案件事實(shí)最初是一種“自在之物”，而后通過庭審環(huán)節(jié)對證據(jù)信息進(jìn)行篩選，使待證事實(shí)成為“為我之物”。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確，“證據(jù)確實(shí)充分”著眼于事實(shí)建構(gòu)，主要體現(xiàn)為一個(gè)積極和肯定的標(biāo)準(zhǔn)，是對積極的證明活動進(jìn)行的評價(jià)；“排除合理懷疑”則著眼于解構(gòu)，主要體現(xiàn)為一個(gè)消極和否定的標(biāo)準(zhǔn)，即在證明過程中尋求其薄弱環(huán)節(jié)，進(jìn)行疑點(diǎn)發(fā)現(xiàn)及消除性檢驗(yàn)。由于情狀證據(jù)在證明功能上是輔助性的，將其納入事實(shí)認(rèn)定機(jī)制可以更好地發(fā)揮價(jià)值。

可見，路徑一不僅可能導(dǎo)致情狀證據(jù)使用捉襟見肘，也會導(dǎo)致現(xiàn)有司法體系的混亂。而路徑二更能為情狀證據(jù)規(guī)律的運(yùn)行提供合理的空間，能更好地尊重司法規(guī)律的運(yùn)行。不僵化地將情狀證據(jù)視為獨(dú)立證據(jù)，將其納入事實(shí)認(rèn)定機(jī)制可以更好地發(fā)揮其價(jià)值，具體原理為：對被告人、被害人和證人等庭審主體施加適當(dāng)?shù)膲毫Υ碳?，使其產(chǎn)生情狀；法官以對被告人、被害人以及證人等主體和案情的了解為基礎(chǔ)，結(jié)合其他證據(jù)材料，對情狀中蘊(yùn)含的信息進(jìn)行判斷，最終判斷是非曲直。根據(jù)案件事實(shí)形成的認(rèn)知規(guī)律，“事實(shí)”可以分為四個(gè)層次，［21］那么當(dāng)一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題被推到法院，法官如何建構(gòu)裁判事實(shí)并加以論證，情狀證據(jù)又在哪個(gè)事實(shí)環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，筆者將進(jìn)一步予以闡釋。

（二）情狀證據(jù)運(yùn)用的機(jī)制構(gòu)建

1．用以識別庭審中模糊的語言

庭審主要分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是法庭調(diào)查，第二個(gè)階段是法庭辯論。這兩個(gè)階段參與者都在傳遞信息。一方面，信息無法脫離話語，即我國法庭審判采用問答的方式，對案件事實(shí)進(jìn)行明確，用提問和回答來確認(rèn)證據(jù)。權(quán)利是通過表達(dá)行使的，通過回答問題給予并實(shí)現(xiàn)權(quán)利。裁判也是建立在問答之上的。［22］另一方面，信息也無法脫離身份的關(guān)系，言語交際者通過發(fā)揮主觀能動性來實(shí)現(xiàn)其特定目的。也就是說，要構(gòu)建什么樣的故事文本，要賦予關(guān)鍵人物什么樣的形象特征，要選擇什么樣的信息，要保留或刪除哪些信息，基本上都是由敘述主體的主觀需求決定的。在上述這一過程中，基于主體的語言和身份地位，我們將形成一種邏輯認(rèn)知模式：語言溝通—邏輯推理—邏輯判斷—認(rèn)知。例如，在與一個(gè)罪犯面對面的交談過程中，可以了解到他的出身、家庭背景、教育背景等各方面的信息，并根據(jù)這些信息推斷出他犯罪的動機(jī)以及作案時(shí)的心理活動。在人們的認(rèn)知過程中，普遍存在著這樣的邏輯模式。

然而，通過語言來了解一個(gè)事件或者是某種情況，是很難把個(gè)人的態(tài)度、情感和當(dāng)下的情境分開的。這是因?yàn)檎Z言闡釋具有不確定性，不同的人在不同的時(shí)空地點(diǎn)所運(yùn)用的表述可能會有不同。當(dāng)陳述者試圖通過語言來表達(dá)自己的情感時(shí)，表達(dá)形式往往是不完整的、模糊的，這會使得傾聽者的理解有偏差。那么如何才能有效地克服語用分析的流變性，這就要求法官必須在特定的表達(dá)情境下，依托于周遭的線索對問題進(jìn)行分析、論證、判斷和解答。［23］在庭審中，法官為保持嚴(yán)肅、中立的態(tài)度，保證庭審的順利進(jìn)行，維護(hù)法的尊嚴(yán)，通常對語言的使用以及音色都格外注意。但被告人、公訴人以及證人的庭審語言具有一定程度的模糊性，可能是受限于自身文化水平、生活習(xí)慣等，也可能是一種語用策略。此時(shí)，需要法官審時(shí)度勢、適時(shí)提問，利用情狀證據(jù)、交叉詢問等制度準(zhǔn)確把握案件進(jìn)程，敏銳地分析語言所攜帶的信息。

要著重分析身勢語，即用來傳遞信息的身體姿勢信號，包括空間距離、目光注視、身體接觸、姿態(tài)動作和面部表情等。因?yàn)橐粋€(gè)人的儀態(tài)和舉止所提供的信息量往往超過其言語的信息量。［24］此外，在交流過程中，語言的節(jié)奏特點(diǎn)是非常復(fù)雜的，人類也是通過這種節(jié)奏來實(shí)現(xiàn)復(fù)雜的情緒信息的傳達(dá)，不同的語音語調(diào)表達(dá)了人不同的心理狀態(tài)，所攜帶的情緒信息也不盡相同，例如停頓、沉默、話輪轉(zhuǎn)換等。而在聽者層面，不同的人對不同的語調(diào)感知也會不同，法官在庭審環(huán)節(jié)，作為中立裁判者，會基于兩方陳詞表達(dá)形成一個(gè)合理的判斷。特征在句子層面上體現(xiàn)為語調(diào)、語速、重音和停頓等。第一，語音在語言交流中發(fā)揮著重要作用。同一句話，由于音調(diào)的變化，所表達(dá)的情緒是不一樣的。比如，小紅向男友說“你等著”時(shí)，音調(diào)上升，表達(dá)的是興奮和喜悅；而小紅向仇人說“你等著”時(shí)，音調(diào)下降，表達(dá)的是嘲弄和不耐煩?？梢?，不同的語調(diào)通常包含著不同的情緒信息，法官能從當(dāng)事人的語調(diào)特點(diǎn)中捕捉到諸多線索，以輔助推理事實(shí)。第二，語速影響語言交流的效果。在不同的情緒下，說話的速度是不一樣的，憤怒、驚訝、喜悅的時(shí)候說話的速度要比平靜的時(shí)候快，悲傷的時(shí)候說話的速度慢。在情感語音中，有些音位會被模糊、拉長，甚至被省略。［25］當(dāng)然，語速也是因人而異的，每個(gè)人都有自己的習(xí)慣，有的人習(xí)慣說得比較快，有的人習(xí)慣說得比較慢。總體來說，法官在庭審中可以根據(jù)當(dāng)事人的表達(dá)結(jié)合情狀證據(jù)來判斷言詞類證據(jù)的真實(shí)性。

2．用以選擇加工建構(gòu)案件事實(shí)

對已經(jīng)發(fā)生的歷史性事實(shí)的認(rèn)定，只能通過留下的證據(jù)加以證明。傳統(tǒng)的認(rèn)識論側(cè)重于認(rèn)識主體與客體之間的關(guān)系，［26］但隨著人們認(rèn)識領(lǐng)域的擴(kuò)大和社會交往的成熟，單純的摹本理論受到了批判，原因在于時(shí)間的一維性決定了認(rèn)識對象難以再現(xiàn)。某些證據(jù)的缺失會影響事實(shí)認(rèn)定的結(jié)果，因此為了盡可能準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)，須在訴訟程序中加強(qiáng)對抗性因素，強(qiáng)調(diào)審判人員積極、能動地選擇、加工有關(guān)事實(shí)材料。但是裁判者并非案件發(fā)生的經(jīng)歷者或者見證者，難以直接從自己經(jīng)歷中進(jìn)行意識摹寫，只有在庭審環(huán)節(jié)聽取多方主體的訴訟主張以及反駁才能形成案件事實(shí)的推論。具體而言，公訴人建構(gòu)一個(gè)被告有罪、罪重的故事，當(dāng)事人、證人和鑒定人等提供證據(jù)材料以形成一個(gè)完整的、令人信服的故事版本；相應(yīng)地，辯護(hù)方利用辯護(hù)詞建構(gòu)一個(gè)被告無罪、罪輕的故事，被告人、證人以及鑒定人為此提供材料形成與前一個(gè)故事相對抗的故事版本。兩個(gè)故事版本是一種建構(gòu)與解構(gòu)的關(guān)系，法官需要以具體的司法聽眾為背景，以既有的共識為出發(fā)點(diǎn)，在這一故事框架下對相關(guān)證據(jù)重新進(jìn)行審視，再根據(jù)庭審信息的反饋，對故事模型進(jìn)行修正，如此反復(fù)，直至故事與證據(jù)之間產(chǎn)生高度的契合關(guān)系。法官構(gòu)建事實(shí)主要是在思想領(lǐng)域中完成的，在諸多的可能性中，基于各種考量作出選擇。在選擇的過程中，法官的知識、經(jīng)驗(yàn)因素對法官的自由裁量的決策選擇有重要的指引作用。

法官在庭審過程中的認(rèn)知可以大致劃分為兩個(gè)階段。第一階段，法官會聆聽各方陳述，同時(shí)關(guān)注各方情狀。此時(shí)對法官角色的基本要求是不先入為主即可。當(dāng)然事實(shí)上，沒有人能制止法官對直覺的運(yùn)用。正如看到“24×12”，你會立即知道這是一道乘法題，對答案也會有大體的模糊的認(rèn)識，能很快知道100087和99不可能是答案。而對于288這個(gè)選項(xiàng)則需要進(jìn)一步計(jì)算。這也是心理學(xué)家基思·斯坦諾維奇和理查德·韋斯特提出的理論：大腦中有兩套系統(tǒng)，即系統(tǒng)1和系統(tǒng)2。系統(tǒng)1的運(yùn)行是無意識且快速的，不需要太多的思考，完全處于自主控制狀態(tài)；系統(tǒng)2將注意力轉(zhuǎn)移到需要耗費(fèi)腦力的腦部活動中，例如復(fù)雜的運(yùn)算。［27］大部分時(shí)候大腦兩個(gè)系統(tǒng)都處于活躍狀態(tài)，系統(tǒng)1不斷為系統(tǒng)2提供印象、直覺、意向和感覺等信息；系統(tǒng)1遇到阻礙，便會向系統(tǒng)2求助。因此，基于自身的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理論知識積累，通過情狀與語言對案件事實(shí)進(jìn)行“反射性”的認(rèn)識，這種分析可以使審判人員快速地對案情有一個(gè)比較清晰的了解以及對相關(guān)法律關(guān)系產(chǎn)生模糊的認(rèn)識。第二階段是法官通過對不同資料的審查，推斷出某一確信的結(jié)論，并合理地組織相關(guān)法律材料，以得到使判決結(jié)論更優(yōu)化的合理性論證。在庭審過程中，庭審對話具有多主體互動性和即時(shí)性，那么話語理解和反饋都是即時(shí)的，需要瞬間完成。此時(shí)，思維與表達(dá)同步，大腦一邊編碼，把信息的內(nèi)容編制成符號，一邊發(fā)送。由于會話者一般無法事先做詳盡的準(zhǔn)備，庭審過程并沒有讓其有醞釀的時(shí)間，那么會促成語言和動作的自然流露。尤其是當(dāng)說假話的時(shí)候，話語與非言語行為會發(fā)生沖突，因此審判人員可以檢驗(yàn)發(fā)話人話語的可靠性。即，第二階段是對第一階段通過直覺得出的結(jié)論不斷進(jìn)行修正，從而建構(gòu)起最終的案件事實(shí)。在第二階段法官建構(gòu)案件事實(shí)的過程中，情狀證據(jù)有助于主體對事物的宏觀把握，使判決結(jié)論能與法律的體系性、完整性和可預(yù)見性相吻合。

3．用以輔助裁判文書的撰寫

在訴訟過程中，審判人員以經(jīng)驗(yàn)感知的方式體驗(yàn)和建構(gòu)案件事實(shí)，并將這一事實(shí)轉(zhuǎn)化為具有法律意義的裁判事實(shí)，同時(shí)還需要將過程及結(jié)果用語言表述，從而能夠清晰而準(zhǔn)確地向他人描述。但這種用語言將事實(shí)陳述出來的過程，需要受到法律規(guī)則的限制。在科學(xué)主義話語的主宰之下，邏輯和科學(xué)成為描述案件事實(shí)的主要手段。那么，非語言行為的認(rèn)知由于其可靠性存疑，在裁判文書撰寫的過程中成為隱蔽甚至要加以去除的“隱性知識”。但事實(shí)上，裁判認(rèn)定事實(shí)并非一個(gè)追求真理的純粹理性過程，而是在文字所描述的案情中進(jìn)行審慎評判的過程。此外，如果承認(rèn)表達(dá)是公共的，那么以語言或非語言形式為載體的知識也必定是社會的。

首先，增強(qiáng)裁判文書的邏輯性。司法審判過程不僅僅是法院技術(shù)運(yùn)作的實(shí)踐活動，也是一種邏輯思維活動的過程。一個(gè)案件的判決結(jié)果能否讓人接受，是否具有說服力，其邏輯是否嚴(yán)謹(jǐn)、貫通是非常重要的。［28］法律論證不僅僅是一個(gè)真與假二元命題的集合，而是一個(gè)由目標(biāo)、語境、聽眾、對話、意見分歧和言語行為等因素構(gòu)成的復(fù)雜體系，它在傳播或勸說方面有著顯著的作用。［29］根據(jù)法律論證中最有影響的圖爾敏模型，論證包含六方面因素：主張（claim）、證據(jù)事實(shí)（data或ground）、依據(jù)（warrant）、支持（backing）、模態(tài)限定詞（modal qualifiers）和反駁（rebuttal）。［30］首先，主張是一種包含訴求的斷定，對一種事實(shí)結(jié)果的陳述，但該主張并非單指最終主張，當(dāng)事人在論證的不同階段根據(jù)論證目的的需要可以對所涉問題提出不同的主張，并同時(shí)承擔(dān)證明主張內(nèi)容為真的義務(wù)。而證據(jù)事實(shí)是推理過程中當(dāng)事人證明自己主張時(shí)所依據(jù)的信息或材料，本質(zhì)就是回答對方當(dāng)事人對于主張所產(chǎn)生的疑問。其次，依據(jù)則是一種授權(quán)憑證，它賦予證據(jù)事實(shí)能夠推導(dǎo)出主張的資格，能夠證明從某一或者某些證據(jù)事實(shí)到主張的軌跡。支持則是為確保依據(jù)的效力而提供的說明資料，是對依據(jù)的支持。當(dāng)然，如果依據(jù)要素在已經(jīng)充分證明主張時(shí)，支持就沒有必要再加以陳述。最后，模態(tài)限定詞則被用來表示主張成立限度和語義輕重的程度副詞，表示從證據(jù)事實(shí)到主張這個(gè)過程被多大程度上證成。當(dāng)案件事實(shí)和依據(jù)能夠完全確信無誤地推出主張時(shí)，裁判者自然可以使用“必然”這一副詞去修飾這一結(jié)論；當(dāng)案件事實(shí)和依據(jù)對主張的成立論證不充分或者不排除有例外及其他可能性存在時(shí)，可以根據(jù)保證程度得出附條件的結(jié)論。而反駁是指可能推翻或者削弱主張的情形，體現(xiàn)了證偽思維的科學(xué)性與批判性。圖爾敏模型六要素的推理方式以證據(jù)材料為基礎(chǔ)，摒棄了嚴(yán)格的形式邏輯，蘊(yùn)含非形式邏輯以及對話式的內(nèi)涵，這與我國傳統(tǒng)的證據(jù)推理模型有所不同。而情狀證據(jù)的存在可以一定程度上彌補(bǔ)傳統(tǒng)證據(jù)推理非形式邏輯的不足，展現(xiàn)法官推理的過程，也能為結(jié)果的得出留有余地，最終使得認(rèn)定的事實(shí)和依據(jù)的法律呈現(xiàn)精細(xì)化的環(huán)環(huán)相扣的分析，符合人類認(rèn)識與決策的科學(xué)性。

其次，加強(qiáng)裁判文書的敘事性。當(dāng)法官在腦海中建構(gòu)出最終的案件發(fā)生過程時(shí)，就會有針對性地運(yùn)用與之相適應(yīng)的敘事策略，對不同的證據(jù)信息進(jìn)行篩選、搭配，為判決書所確定的故事提供最為合理的支撐。在敘述策略上，王彬教授認(rèn)為，在講述過程中，當(dāng)事人講述的故事被稱為“法外敘事”，即把一個(gè)事件的真相置于一個(gè)由道德、輿論和情感所建構(gòu)起來的“生活世界”之中；在此，我們把法官依據(jù)法律的實(shí)質(zhì)準(zhǔn)則和程序準(zhǔn)則來確定事實(shí)的過程，稱為“法內(nèi)敘事”，即用法律來解釋案件的事實(shí)，并把判決的事實(shí)建立在由各種準(zhǔn)則或案例所組成的“法律世界”上。［31］情狀證據(jù)屬于法外敘述，具體要點(diǎn)是：第一，情狀證據(jù)在裁判事實(shí)建構(gòu)過程中，不論是順推事實(shí)還是逆推事實(shí)，都是一個(gè)重要的線索。尤其在當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型過程中，不斷涌現(xiàn)出各種新型的權(quán)利或利益訴求，法官必須將法律的安定性與社會變動性的矛盾處理得當(dāng)以解決非常規(guī)的疑難案件，在這種情況下法官認(rèn)定案件事實(shí)需要靈活與變通。在進(jìn)行敘事說理過程中需要綜合庭審線索以串聯(lián)起散落的事實(shí)碎片。第二，細(xì)節(jié)描述是事實(shí)建構(gòu)的重要策略，也更加需要發(fā)揮情狀證據(jù)的輔助功能。由于事實(shí)性評價(jià)是“以事實(shí)為根據(jù)”的司法準(zhǔn)則的基本要求，所以細(xì)節(jié)敘事策略可以將法律原則與語用策略相結(jié)合。

最后，增強(qiáng)裁判文書的修辭性。法官在判決書中對情狀證據(jù)的描述，可以傳遞案情之外的信息，從而使裁判文書在教育意義上得到提升。正如美國著名法官卡多佐所說：“判決應(yīng)當(dāng)具有說服力，或者具有真摯的熱情這樣感人至深的長處，或者帶有頭韻和對偶這樣有助于記憶的力量，或者需要諺語、格言這樣凝練獨(dú)特的風(fēng)格，忽視使用這些方法，判決將無法達(dá)到目的?！保?2］法官在裁判文書中運(yùn)用諺語、詩句、比喻、擬人等修辭手法來描述情狀證據(jù)，揭示了案件當(dāng)事人的心理動機(jī)，引導(dǎo)了讀者站在當(dāng)事人的角度感受案件的情感背景，從而使社會公眾理解法律背后的價(jià)值觀。需要注意的是，案件事實(shí)是在多種因素綜合作用下產(chǎn)生的一種修辭結(jié)果，當(dāng)它脫下“查明事實(shí)，保證主觀符合客觀”的科學(xué)外衣，在司法終局后必須能夠經(jīng)受得住程序證明規(guī)定的合理檢驗(yàn)，否則過分地解讀會損害司法的公正與權(quán)威，遠(yuǎn)離善意使用修辭的本質(zhì)。

五、結(jié)語

在科學(xué)主義話語的主宰之下，邏輯和科學(xué)成為事實(shí)認(rèn)定的主要手段，證據(jù)被冠以“真”的頭銜，只要發(fā)揮人的主觀能動性，便能正確地認(rèn)定案件事實(shí)。在此之外對非語言行為的認(rèn)知由于其可靠性存疑而成為隱蔽甚至要加以去除的“隱性知識”。然而，司法活動向來都不是一個(gè)追求真理的純粹理性過程，而是一個(gè)通過語言進(jìn)行交涉和商談解決糾紛并達(dá)成合意的過程，在此過程中非言語行為往往會產(chǎn)生潛移默化的影響。所以，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持可錯(cuò)性原則的基礎(chǔ)上，運(yùn)用情狀證據(jù)所包含的信息，引導(dǎo)我們對現(xiàn)有的證據(jù)制度展開審視和反思，促進(jìn)現(xiàn)代法律制度的進(jìn)步和發(fā)展。正如恩格斯所指出的，認(rèn)識就其本性而言，或者對漫長的時(shí)代系列來說是相對的而且必然是逐步趨于完善的，或者就像在天體演化學(xué)、地質(zhì)學(xué)和人類歷史中一樣，由于歷史材料不足，甚至永遠(yuǎn)是有缺陷的、不完善的，而誰要以真正的、不變的、最后的、終極的真理的標(biāo)準(zhǔn)來衡量它，那么，他只能證明他自己的無知和荒謬。因此，在猜想和反駁中，審慎適用情狀證據(jù)，不應(yīng)忽視這些線索對案件事實(shí)的判斷，更不應(yīng)該把這些線索歸結(jié)為一種難以把握的神秘直覺。由此，在莊嚴(yán)的法庭上，司法多了一份溫情和人性，不再是單純的法律執(zhí)行的機(jī)器，庭審也不再流于程序。痛苦、仇恨以及憤怒等情感和案件真相通過超語言的情狀可以越過文字冷漠的描述，直擊靈魂深處，將人們帶回普世性的理性與良知中，使得法庭審判的焦點(diǎn)重新聚集在人身上，從而加快推進(jìn)審判體系和審判能力的現(xiàn)代化。

【Abstract】The clues obtained by observing non-verbal behaviors in the courtroom are called demeanor evidence， which has played a unique supporting role in courtroom practices from the divine judgment to the “five hearings to judge the lawsuits” nowadays. The modern judicial evidence system pursues rationalism， and favors the evidence that can be verbalized， objective and concrete evidence， so that the demeanor evidence in the “potential rules” level of application， forming a “can be understood but can not be said” of the factual form. This kind of silent trial against the laws of human cognition， and contrary to the traditional system. It is necessary to scientifically analyze the generation， identification and cognition of demeanor evidence and explore the changes in its practice patterns， so as to identify realistic and feasible judicial paths， thereby reconstructing a holistic cognitive model that integrates mental， verbal and physical activities， and giving a full play to the weighted role of demeanor evidence in facilitating the discovery of the truth of the case.

【Keywords】 demeanor evidence; cognitive context; five hearings to determine prison proceedings; trial substantiation

［收稿日期］2023-10-07

［基金項(xiàng)目］山西省人民檢察院檢察理論研究課題：暫予監(jiān)外執(zhí)行數(shù)字檢察問題研究（SX2023B23）。

［作者簡介］溫家珠，南京大學(xué)法學(xué)院刑事訴訟法學(xué)博士研究生。

［1］ 情狀，一為情狀。例如，陳奇猷在《韓非子集釋》中說，“情態(tài)，謂表見于行為之情狀”。二為神態(tài)。例如，清代袁枚在《隨園詩話補(bǔ)遺》卷四中寫道，“詩寫雛姬情態(tài)易。寫雛伶情態(tài)難”。三為人情與態(tài)度。例如，《初刻拍案驚奇》卷二十中寫道，“只這兩句言語，道盡世人情態(tài)”。四為嬌媚的神態(tài)。例如，瞿秋白《赤都心史》四十三中寫道，“情態(tài)的誘媚。英雄氣概的短少”。參見蔡藝生：《情態(tài)證據(jù)研究》，群眾出版社2014年版，第8頁。

［2］ 大致有以下幾種觀點(diǎn)：一是依據(jù)情狀證據(jù)的產(chǎn)生原理將情狀證據(jù)定義為人們的生理反應(yīng)或行為變化，參見蔡藝生：《論情態(tài)證據(jù)的產(chǎn)生與認(rèn)知原理》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第2期，第69頁。二是依據(jù)人們的心理痕跡對催生人們的情狀所具備的主導(dǎo)作用來定位情態(tài)證據(jù)為人們的本能和自身心理在司法領(lǐng)域的運(yùn)用，參見馬祖存：《論偵查種情態(tài)證據(jù)的運(yùn)用與風(fēng)險(xiǎn)防控》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期，第66頁。三是將情狀證據(jù)限定于證人作證時(shí)的除證人證言之外的非語言信息，將情狀證據(jù)定義為證人作證時(shí)的聲音腔調(diào)、面部表情、身體語音、整體姿態(tài)和外貌形象等語言之外的信息內(nèi)容，參見龍宗智、蘇云：《刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期，第117頁。四是在各種刑事訴訟程序的范圍內(nèi)定義情狀證據(jù)，而不僅僅局限于審判階段，情狀表現(xiàn)的主體也不僅僅只是證人，還涵括了當(dāng)事人、鑒定人等其他有可能接受司法工作人員詢問且有可能當(dāng)庭作證的人，在各類刑事訴訟程序中，其聲音、面部等所表現(xiàn)出來的現(xiàn)象就是情狀證據(jù)。參見徐昀：《情態(tài)證據(jù)排除論——以測謊證據(jù)為比較視角》，載《河北法學(xué)》2014年第12期，第87頁。

［3］ 參見東吳大學(xué)法學(xué)院：《證據(jù)法學(xué)》，吳宏耀、魏曉娜點(diǎn)校，中國政法大學(xué)大學(xué)出版社2012年版，第167頁。

［4］ Clark Bell， “Cirucumstantial Evidence，” Medico-Legal Journal Vol.27 （1909）， p.56-62.

［5］ 訴訟中的情況證據(jù)包括以下幾種：第一，與案件系爭事實(shí)有邏輯上的關(guān)聯(lián)，能夠結(jié)合其他證據(jù)推理出案件事實(shí)更可能或者更不可能存在的材料；第二，能夠推理出與案件主要事實(shí)相關(guān)的其他事實(shí)，從而根據(jù)這些事實(shí)推論出案件主要事實(shí)的證據(jù)或者材料；第三，在時(shí)間和空間上與案件事實(shí)緊密相關(guān)的環(huán)境、狀況，能夠?qū)⒄麄€(gè)案件所有的證據(jù)連接起來，增強(qiáng)或減弱推論環(huán)節(jié)證明力的證據(jù)材料以及背景事實(shí)。參見E.Zamir， E. Harlev & I.Ritov， “New Evidence about Circumstantial Evidence，” Law and Psychology Review Vol.41 （2017）， p.107-158.

［6］ 參見韓旭：《證據(jù)概念、分類之反思與重構(gòu)》，載《蘭州學(xué)刊》2015年第6期，第145頁。

［7］ 參見陳麒?。骸肚閼B(tài)證據(jù)芻論》，載《中國刑事法雜志》2009年第1期，第89頁。

［8］ 參見劉仲林：《波蘭尼“意會知識”結(jié)構(gòu)及其心理學(xué)基礎(chǔ)》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2004第2期，第67頁。

［9］ 凡百姓之間發(fā)生訴訟的，在官府受理案件后，要先讓訴訟雙方發(fā)誓立盟。而且要讓訴訟當(dāng)事人雙方各在其居住地召集當(dāng)?shù)孛癖?，預(yù)備牲物（祭神用的物品）來進(jìn)行盟詛。參見《周禮·秋官司寇·司盟》，錢玄、錢興奇、王華寶等注釋，岳麓出版社2001年版，第342頁。

［10］ 參見蔡藝生：《從情詞到口供：我國情態(tài)證據(jù)制度的歷史研究》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第2期，第71頁。

［11］ 根據(jù)生活一般經(jīng)驗(yàn)即親人之間應(yīng)該表現(xiàn)為有病而憂、臨死而懼、既死而哀，而該哭婦哭聲懼而不哀，與現(xiàn)實(shí)生活中的一般規(guī)律相悖，因而斷定此案為謀殺，訊問后發(fā)現(xiàn)案件的真正事實(shí)。《折獄龜鑒》卷五。

［12］ ［五代］和凝：《疑獄集·折獄龜鑒》，楊奉琨校釋，復(fù)旦大學(xué)出版社1988年版，第182頁。

［13］ ［五代］和凝：《疑獄集·折獄龜鑒》，楊奉琨校釋，復(fù)旦大學(xué)出版社1988年版，第174頁。

［14］ 參見《清德宗實(shí)錄》卷498。

［15］ 參見王倩、甘翃：《刑事訴訟中的“實(shí)事求是”和“自由心證”——兼論自由心證在中國的構(gòu)建》，載《四川警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2006年第3期，第94頁。

［16］ 參見洪剛：《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查的法律控制》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第1期，第143頁。

［17］ 參見溫家珠：《毒品犯罪案件中勘驗(yàn)筆錄的審查》，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2022年第1期，第63頁。

［18］ 參見嘉陵：《情態(tài)證據(jù)解開強(qiáng)暴真相》，載《十堰晚報(bào)》2011年3月28日，第9版。

［19］ 參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2019年版，第277頁。

［20］ 參見何邦武：《“綜合認(rèn)定”的應(yīng)然解讀與實(shí)踐進(jìn)路》，載《河北法學(xué)》2019年第8期，第109頁。

［21］ 第一，原初事實(shí)，即廣泛存在于社會生活中的事實(shí)；第二，證據(jù)事實(shí)或當(dāng)事人向法院呈遞的事實(shí)，指當(dāng)事人為確定案件事實(shí)而提交給法院的事實(shí)；第三，認(rèn)知事實(shí)或法官內(nèi)心的事實(shí)，指法官認(rèn)識到的、已在內(nèi)心形成但尚未表達(dá)的事實(shí)；第四，案件事實(shí)或裁判事實(shí)，指經(jīng)過法律構(gòu)成要件加工后，可以直接作為法律判斷和法律評價(jià)的概括性事實(shí)。參見陳增寶：《司法裁判中的事實(shí)問題——以法律心理學(xué)為視角的考察》，載《法律適用》2009年第6期，第45頁。

［22］ 參見廖美珍：《法庭問答及其互動研究》，法律出版社2003年版，第125頁。

［23］ 語境的運(yùn)作過程實(shí)際上是諸語境要素不斷調(diào)配、整合并把新的意義和指稱要素引入的過程，而語境要素的整合、新語境要素的引入以及新意義的生成等，歸根結(jié)底都要通過心理意向向網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建新的意向性對象來完成。參見魏屹東：《語境實(shí)在論：一種新科學(xué)哲學(xué)范式》，科學(xué)出版社2015年版，第62頁。

［24］ 參見楊平：《非語言交際述評》，載《外語教學(xué)與研究》1994 年第3期，第1頁。

［25］ 參見趙力、錢向民、鄒采榮等：《從語音信號中提取情感特征的研究》，載《數(shù)據(jù)采集與處理》2000年第1期，第121頁。

［26］ 具體來說，認(rèn)為“認(rèn)識是客觀存在在具有主體性的主觀意識中的反映。雖然并不否認(rèn)主體的主觀能動性在認(rèn)識活動中的作用，但作為認(rèn)識活動的結(jié)果，仍然是具有客觀實(shí)在性的客觀對象的映像，這種觀點(diǎn)被稱之為摹本理論”。參見胡軍：《認(rèn)識論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第308頁。

［27］ 參見［美］丹尼爾·卡尼曼：《思考，快與慢》，胡曉姣、李愛民、何夢瑩譯，中信出版社2012年版，第5頁。

［28］ 參見謝暉：《論邏輯、修辭和語法之為詮釋法律的工具》，載《山東審判》2003第5期，第5頁。

［29］ 參見陳鑫泉、武宏志：《非形式邏輯的理論成就及其對法律論證的意義》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2014第4期，第39頁。

［30］ 參見舒國瀅：《法學(xué)實(shí)踐知識之困與圖爾敏論證模型》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5期，第83頁。

［31］ 參見王彬：《裁判事實(shí)的敘事建構(gòu)》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2013第3期，第89頁。

［32］ 參見［美］本杰明·卡多佐：《演講錄：法律與文學(xué)》，董炯、彭冰等譯，中國法制出版社2005年版，第113頁。