摘 要：無論是2017年修訂的《反不正當競爭法》，還是2022年的修訂草案，均未解決不正當競爭行為的違法性認定問題，從而使得“互聯網條款”呈現簡單羅列司法判例的現象。我國人民法院將一般條款的保護客體明確為商業(yè)道德，并創(chuàng)設了非公益必要不干擾原則。該原則的理論來源是法益說，只能解釋市場混淆、侵犯商業(yè)秘密、侵犯商譽等不正當競爭行為。我國學界尚未能從二分法的角度探討不正當競爭行為的類型化方案。對于其他不正當競爭行為的梳理及比較研究表明，不正當競爭行為存在商品與銷售方式的二分。前者保護長期經營商品所形成的法益，應當適用非公益必要不干擾原則；后者僅干擾他人特定的銷售方式，原則上應當被允許，僅在公益例外時才可禁止。該類型化方案也可適用于互聯網不正當競爭行為。

關鍵詞：不正當競爭；類型化；法益；一般條款；互聯網條款

中圖分類號：DF414 文獻標志碼：A

我國學界尚未對《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）中不正當競爭行為的認定方法形成通論。對該問題的研究在前互聯網時代較少具有實踐意義。六種傳統(tǒng)行為涵蓋了傳統(tǒng)經濟中幾乎所有的不正當競爭現象?；ヂ摼W經濟使得各種新型不正當競爭行為層出不窮，且無法被傳統(tǒng)行為涵蓋，人民法院不得不援用一般條款進行違法性判定，使得不正當競爭行為的認定驟然成為實踐中迫切需要解決的問題，為此，2017年修改《反不正當競爭法》時增設了第12條（以下簡稱互聯網條款）。學界對于互聯網條款的整體性評價不高，認為其不是“穩(wěn)定的類型化歸納”①，而是“對部分既有網絡案件類別的羅列”

蔣舸：《〈反不正當競爭法〉網絡條款的反思與解釋 以類型化原理為中心》，載《中外法學》2019年第１期，第184頁。。目前，直接適用互聯網條款的比例非常低，人民法院依然傾向于通過一般條款來判案。

參見劉維：《論網絡不正當競爭一般條款的價值取向》，載《交大法學》2021年第3期，第27頁。2022年11月22日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《反不正當競爭法修訂草案》），但依然沒有解決上述問題。鑒于此，本文對不正當競爭行為進行類型化研究，提出認定不正當競爭行為的總體框架，為規(guī)制互聯網不正當競爭行為提供參考。

一、認定不正當競爭行為的現行范式

（一）一般條款的功能與定位

隨著工業(yè)化進程的加速，惡性競爭對于交易關系的破壞效應凸顯，自發(fā)的市場機制難以保障競爭秩序。自19世紀中期開始，各國先后制定實施反不正當競爭法，彼時的反不正當競爭法采取負面清單式的立法范式。

See J.F. Iselin， New German Law of Unfair Competition， 12 Law Quarterly Review 156， 157 （1897）.在此立法邏輯之下，一般條款無設立之必要。例如，德國《反不正當競爭法》在1896年創(chuàng)立時并無一般條款，只是列舉了需要禁止的不正當競爭行為。

參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ母偁幏ㄈ∠颉罚d《法學評論》2017年第5期，第19頁。但立法總是落后于商業(yè)模式的更迭，法定行為的事先列舉難以應對新型不正當競爭的演化。各國法院客觀上需要判斷不正當競爭行為違法的立法指引，一般條款應運而生。德國在1909年的修法中首次增加了一般條款。

See Walter J. Derenberg， The Influence of the French Code Civil on the Modern Law of Unfair Competition， 4 American Journal of Comparative Law 1， 11 （1955）.此后，國際層面逐漸形成三種立法模式：（1）將不正當競爭行為視為特殊侵權，援引侵權責任法的一般條款，即特殊侵權說；（2）將不正當競爭行為視為違反誠實經營原則的競爭行為，即商業(yè)道德說；（3）將不正當競爭行為視為妨害競爭秩序的行為，即公平競爭說。

我國《反不正當競爭法》未對其與侵權法的關系作出明確說明。因此，至少從立法角度看，我國未采用特殊侵權說。

我國學界對于《反不正當競爭法》與侵權法的關系存在理論爭議，但通說認為，反不正當競爭法獨立于侵權法。參見張占江：《反不正當競爭法屬性的新定位 一個結構性的視角》，載《中外法學》2020年第1期，第183-184頁。那么，我國的一般條款究竟是采用了商業(yè)道德說還是公平競爭說呢？我國的一般條款規(guī)定在《反不正當競爭法》第2條中，但該條所規(guī)定的內容非常繁雜，幾乎囊括了認定不正當競爭行為的所有因素：（1）自愿、平等、公平、誠實信用原則；（2）遵守法律和商業(yè)道德；（3）擾亂市場競爭制度；（4）損害其他經營者或者消費者的合法權益。從這些因素來看，我國的一般條款既包含商業(yè)道德說，又包含公平競爭說。我國學界傳統(tǒng)上將第2條的立法模式總結為公平競爭說，主張反不正當競爭法主要保護“不受扭曲的競爭秩序”

張占江：《不正當競爭行為認定范式的嬗變 從“保護競爭者”到“保護競爭”》，載《中外法學》2019年第1期，第215頁。。但該說受到新近學說的批評——公平競爭的概念非常模糊，其權利主體、客體乃至內容都無法明確，難以真正對執(zhí)法實踐起到指導作用。

參見王紅霞、李國海：《“競爭權”駁論——兼論競爭法的利益保護觀》，載《法學評論》2012年第4期，第96-98頁。該說也確實存在無法解決具體問題的弊端。

雖然我國學界對于第2條的立法定性存在分歧，但從實踐來看，人民法院采用了商業(yè)道德說。最高人民法院在2010年的“海帶配額案”中為一般條款的適用構建了三個要件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，從而具有不正當性或者說可責性。

參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。從第三個要件可以得知，最高人民法院將不正當競爭行為的違法性歸結為違反誠實信用原則和商業(yè)道德。但最高人民法院接著又在該判決中強調，誠實信用原則更多是以公認的商業(yè)道德的形式體現出來，因此，最高人民法院本質上是將不正當競爭行為的違法性設定為違反商業(yè)道德。

（二）一般條款的分析方法

一般條款除了需要確立反不正當競爭法的保護客體之外，還需要構建保護此類客體的分析方法。對此，《反不正當競爭法》第2條僅給出了需要考慮的衡量因素，未確立具體的分析方法。從世界范圍來看，認定不正當競爭行為主要存在三種方法：經驗分析法、法經濟學分析法、規(guī)范分析法。

經驗分析法和法經濟學分析法難以成為我國認定不正當競爭行為違法的根本方法。（1）經驗分析法是將不正當競爭行為定義為與商業(yè)慣例相左的行為。反不正當競爭法與商業(yè)慣例存在天然聯系。

雖然反不正當競爭法產生于19世紀中期，但此前也存在對不正當競爭行為的規(guī)制，只是這些規(guī)制主要由行業(yè)協(xié)會實施。

參見孔祥?。骸丁疵穹倓t〉新視域下的反不正當競爭法》，載《比較法研究》2018年第2期，第93頁。我國最高人民法院對此方法也予以認可，“特定商業(yè)領域普遍遵循和認可的行為規(guī)范”可以被認定為商業(yè)道德。

參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）第3條。但該方法存在以經營者自身的行為來判斷其行為是否違法的循環(huán)論證困境，因此，我國學者指出，“商業(yè)慣例提供的線索存在巨大的局限性，只能被視為輔助工具，而非決定性標準”

蔣舸：《知識產權法與反不正當競爭法一般條款的關系——以圖式的認知經濟性為分析視角》，載《法學研究》2019年第2期，第72頁。。（2）反不正當競爭法的終極目的是保護市場機制，因此，也可與經濟學理論發(fā)生關聯。對此，有學者提出，可以通過分析競爭行為對于投資的影響來判斷其違法性——若不正當競爭行為導致其他經營者的投資意愿降低，則可將其視為違法。

See Reto Hilty & Frauke Henning-Bodewig， Law against Unfair Competition-Towards a New Paradigm in Europe， Springer， 2007， p.23-24.但從國際實踐來看，完全采用法經濟學分析法的國家極少，主要有美國和加拿大。

See WIPO， Status Report on the Protection against Unfair Competition in WIPO Member States， WIPO/STrad/INF/8 PROV， 2022， p.46.我國也有全面引入法經濟學分析法的成功案例。

如此，構建一般條款分析方法的重任只能由規(guī)范分析法承擔。不正當競爭案件的處理涉及對于原告、被告之間權利或者權益的價值評價。為保障規(guī)范分析法的實施，需要“頒布一些評價各種利益的重要性和提供調整這種利益沖突標準的一般性規(guī)則”

＼E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第398頁。，通過設立價值位階的方式來解決沖突。在審查互聯網不正當競爭案件時，最高人民法院為將規(guī)范分析法引入一般條款的適用作出了諸多努力，并創(chuàng)設了非公益必要不干擾原則。

2014年2月，最高人民法院在“某訊訴某虎案”

參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。中創(chuàng)設了“正當商業(yè)模式”的高位階法律價值。該案涉及某虎屏蔽某訊QQ軟件部分功能的行為。最高人民法院先分析了某訊“免費+廣告”的商業(yè)模式，認為其是“互聯網行業(yè)慣常的經營方式，也符合我國互聯網市場發(fā)展的階段性特征”，應當得到保護。隨后，最高人民法院發(fā)現某虎對于QQ軟件進行了深度干預，使得該軟件的全部或者部分功能無法使用，因此構成不正當競爭行為。但商業(yè)模式本身并非法律價值，只是客觀的經營行為。某訊采用“免費+廣告”的商業(yè)模式，某虎采用“屏蔽廣告獲取注意力”的商業(yè)模式。商業(yè)模式這個概念無法解決何者價值更高的問題。因此，我國學者對于正當商業(yè)模式這種認定方法表示懷疑。

參見宋亞輝：《網絡干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》，載《法商研究》2017年第4期，第96-97頁。

也許是為了回應這種爭議，在同年11月的“某度訴某虎案”

參見最高人民法院（2014）民申字第873號民事裁定書。中，最高人民法院將正當商業(yè)模式變更為非公益必要不干擾原則。該案涉及某虎利用其所提供的安全軟件在某度搜索結果中標注風險提示的行為。非公益必要不干擾原則由北京市高級人民法院在該案的二審判決中首創(chuàng)，具體內容為：“網絡服務提供者在特定情況下可以不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品和服務提供者同意，干擾他人互聯網產品或服務的運行，但必須限于保護網絡用戶等社會公共利益的需要，并且應當確保干擾手段的必要性和合理性?！?/p>

北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。最高人民法院在再審中認可了該項原則并強調：“在未經許可的情況下直接對他人所提供的服務進行干預的行為，并不是維護公共利益的最好辦法，反而有可能引起服務提供者之間的對立和沖突，不利于良好競爭秩序的形成。”

北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。

綜上，我國《反不正當競爭法》將不正當競爭行為的違法性明確為違反商業(yè)道德，將保護誠實信用、競爭機制及各類市場主體的利益等作為衡量商業(yè)道德是否被侵犯的考慮因素。在構建一般條款的分析方法時，我國法院主要采用了規(guī)范分析法，并為此構建了非公益必要不干擾原則。依此原則，人民法院先分析原告在先的經營行為是否具有正當性，以及原告的利益是否受到損害，然后推定影響原告經營活動的行為違法，接著將證明涉案行為合理和必要的舉證責任轉移給被告。若被告無法提供充分理由，則可最終認定該行為具有不正當性。

二、現行范式的張力與不足

（一）現行范式的理論基礎

非公益必要不干擾原則的提出引發(fā)了兩個問題：（1）該原則的理論基礎為何？（2）該原則是否可以適用于所有不正當競爭行為？針對一般條款構造不清的情況，我國學界共提出過兩種理論學說——公平競爭說與法益說。上文已述及公平競爭說，此處不再贅述，下面主要分析法益說。

法益說脫胎于特殊侵權說，主要基于侵權法的相關理論來解讀一般條款。侵權法存在與《反不正當競爭法》非常相似的誠實信用原則和公序良俗原則。

參見《中華人民共和國民法典》第7-8條。我國民法學者認為，誠實信用原則適用于當事人存在“特別關聯”的領域，比如，債的關系、質押關系、相鄰共同體關系等，主要保護特定法律關系中交易相對方的信賴利益；公序良俗原則適用于不存在“特別關聯”的“完全陌生人”場景，這些主體之間不存在正當預期的合理信賴，因此，只能適用公序良俗來判斷行為的違法性。

參見于飛：《公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》，載《中國社會科學》2015年第11期，第153頁。對于誠實信用原則與公序良俗原則的區(qū)分，暗含著認定侵權行為的不同方法。民法保護的權利分為絕對權利和相對權利。絕對權利保護的是直接財產損失和滿足因果關系的間接財產損失；相對權利保護的則是純粹經濟損失。

參見葛云松：《純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，載《中外法學》2009年第5期，第692頁。對于絕對權利的損害，遵循有損害必有賠償的原則，而純粹經濟損失以不賠償為原則，以賠償為例外。

參見張新寶、李倩：《純粹經濟損失賠償規(guī)則：理論、實踐及立法選擇》，載《法學論壇》2009年第1期，第6頁。

關于如何基于公序良俗原則認定不正當競爭行為，民法學者提出，不正當競爭行為所造成的損害屬于純粹經濟損失的范疇。因此，反不正當競爭法所保護的并非絕對權利，而是涉及純粹經濟損失的相對權利，這些行為只有在違背公序良俗原則時才能被救濟。

參見于飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，載《法學研究》2012年第4期，第59頁。不過，民法學者對于反不正當競爭法的研究僅是對侵權法的附帶研究，真正的研究則由知識產權學者展開。知識產權學者大體接受民法學者關于

反不正當競爭法保護相對權利的觀點，并將其提煉為不具有知識產權絕對權利屬性的法益。有學者將法益界定為“受法律保護的利益”及“未受法律而經公序良俗規(guī)范的法外利益”，認為其是一種不完全的獨占權或者框架權。

參見鄭友德、胡承浩、萬志前：《論反不正當競爭法的保護對象——兼評“公平競爭權”》，載《知識產權》2008年第5期，第36-37頁。有學者進一步指出，反不正當競爭法所保護的利益在主體、內容和邊界特征上具有“非公示性、不確定性和非典型性”，無法進行絕對化保護，只能通過禁止具體行為的方式進行個案保護。

參見孔祥俊：《〈民法總則〉新視域下的反不正當競爭法》，載《比較法研究》2018年第2期，第97-98頁。

法益說與最高人民法院的司法實踐非常契合。（1）最高人民法院將不正當競爭行為的違法性歸結為違反商業(yè)道德，但法益說認為，誠實信用原則保護以交易關系為基礎的信賴利益。不正當競爭行為發(fā)生于不存在“特別關聯”的“完全陌生人”場景，因此，可適用公序良俗原則（包含商業(yè)道德）進行處理。（2）法益說著重保護既有的權益，只是這些法益的邊界不甚清晰，因此，必須適用反不正當競爭法進行具體和相對的保護。與之相比，非公益必要不干擾原則同樣強調對于原告既有利益的保護，只允許被告在公益例外時才可干擾，因此，將因公益必要干擾的舉證責任分配給被告。二者的分析邏輯能夠保持一致。因此，法益說既可以解釋最高人民法院為何將不正當競爭行為界定為違反商業(yè)道德，又可成為非公益必要不干擾原則的理論基礎。

（二）現行范式的解釋張力

既然法益說可以成為我國司法實踐的理論基礎，那么，將二者結合即可檢驗該理論對于傳統(tǒng)不正當競爭行為的解釋力度。從下述分析可以得知，法益說能夠較好地解釋市場混淆、侵犯商業(yè)秘密、侵犯商譽這3類傳統(tǒng)行為。

首先，將市場混淆解釋為傳統(tǒng)不正當競爭行為，所保護的商業(yè)標識與商標非常近似，是指無法獲得商標法保護，但能夠證明商品與特定主體存在聯系的標識、名稱等。雖然商標與商業(yè)標識同為區(qū)分不同經營者商品的標識，但商標以注冊作為保護要件，而商業(yè)標識以“有一定影響”為要件。注冊作為公示性行為使得商標成為絕對權利。與之相比，商業(yè)標識是經營者在使用中產生的權益，只能在個案中認定。

參見劉繼峰：《反不正當競爭法中“一定影響”的語義澄清與意義驗證》，載《中國法學》2020年第4期，第193頁。商業(yè)標識權益的不確定性可從“加某寶訴王某吉案”

參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。得到證明。最高人民法院在確認王某吉的包裝裝潢具有一定影響后，并未直接認定其享有該權益，而是經過進一步調查后發(fā)現，“加某寶對涉案包裝裝潢權益的形成作出了重要貢獻”，并以此判定該權益應當由二者共同享有。這種個案認定的方式使得商業(yè)標識無法呈現絕對權利的必備特征，因此，可以納入法益說的解釋范疇。

其次，與商業(yè)標識相比，商業(yè)秘密具有更多的絕對權利特征。比如，商業(yè)秘密不以“有一定影響”為要件，只要具備秘密性和價值性即可成為商業(yè)秘密。但與知識產權相比，商業(yè)秘密又存在兩個難以被認定為絕對權利的特征：（1）商業(yè)秘密的國家保護必須建立在一定程度的私人保護之上。該種私人實施的保密措施是否達到國家保護的標準，需要在個案中進行認定。（2）商業(yè)秘密不具有完全的排他性。通過自行開發(fā)或者反向工程獲得的商業(yè)秘密，即便與他人在先擁有的商業(yè)秘密相同或者近似，也不構成侵犯商業(yè)秘密。

參見《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）第14條。因此，雖然商業(yè)秘密具有物權三大屬性中的財產屬性，但不具有完全的支配屬性與絕對屬性

參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》（第5版），法律出版社2017年版，第315-316頁。，只能進行相對保護。

最后，商譽的法律屬性更為復雜。商譽與民法中的法人名譽權存在交叉關系，但商譽存在三個非絕對權利的特征：（1）非確定的地域性。商譽僅以經營者的活動范圍為限進行保護，而不具有知識產權全面領土性的保護特征。（2）非法定的時間性。商譽原則上以經營者的存續(xù)時間作為保護期限，而不具有知識產權那樣固定的法定保護期限。（3）非恒定的專有性。商譽的具體范圍隨著企業(yè)的生產經營會發(fā)生變化，而不像知識產權那樣具有明確的最終形態(tài)。

參見吳漢東：《論商譽權》，載《中國法學》2001年第3期，第93頁。這些特征使得商譽的價值與范圍只能在個案中確定，無法像絕對權利那樣進行抽象認定。

如此，依據法益說，可將商業(yè)標識、商業(yè)秘密與商譽定性為在使用過程中確立的財產性權益。這些財產性權益的范圍與邊界在不正當競爭行為發(fā)生之時處于相對不確定的狀態(tài)，需要法院進行個案認定。但這些法益為當事人經過長時間的生產經營后獲得，當其內容和范圍確定之后，他人侵犯這些法益的行為原則上具有違法性。雖然他人原則上不得侵犯這些法益，但畢竟這些法益不是絕對權利，因此，也存在公益干擾的例外。例如，市場混淆行為存在合理使用的例外，商業(yè)秘密存在自行開發(fā)和反向工程的例外，商譽的保護存在保護他人言論自由的例外。因此，這三種行為的執(zhí)法均契合非公益必要不干擾原則。

（三）現行范式的不周延

法益說的解釋領域僅限于與知識產權相關的不正當競爭行為?！斗床徽敻偁幏ā匪沟牟恢皇桥c法益相關的不正當競爭行為，還包括虛假宣傳、商業(yè)賄賂、不正當有獎銷售這三類不直接涉及法益的行為。法益說在適用于這三類行為時呈現出解釋力不足的問題。

第一，虛假宣傳既侵犯消費者的權益，又侵犯競爭者的權益。虛假宣傳對他人權益的侵害似乎可以為法益說作注腳，但二者存在兩個本質性差異。首先，法益說強調特定主體的具體權益。與之相比，虛假宣傳保護的并非特定消費者的具體權益，而是相關公眾的抽象性權益。

參見李芬蓮：《虛假宣傳不當競爭行為判定的新思考——從廣藥集團訴加多寶虛假宣傳案談起》，載《法學雜志》2013年第5期，第50頁。我國《反不正當競爭法》未賦予消費者訴權，對消費者的保護屬于間接保護，而非法益說所主張的直接保護。其次，我們也很難說虛假宣傳侵害了特定經營者的具體權益。在實踐中，虛假宣傳案件中的原告難以直接證明自己的實際損失，為尋求賠償，原告多將虛假宣傳案件與市場混淆、侵犯商譽結合進行。

參見李明德：《關于反不正當競爭法的幾點思考》，載《知識產權》2015年第10期，第39頁。此外，也有學者主張?zhí)摷傩麄鲬斠栽斐上M者的誤解為主要評價標準，而不以損害其他經營者為要件。

參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼し终摗?，法律出版社2019年版，第281頁；謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第324-325頁。這也與法益說的核心觀點相去甚遠。

第二，對于商業(yè)賄賂的違法性，學界共提出三種理論——代理人忠誠義務說、雇主財產說及公平競爭說。

See Gunter Heine & Thomas O.Rose， Private Commercial Bribery： A Comparison of National and Supranational Legal Structures， Max-Planck-Institut für Auslndisches und Internationales Strafrecht， 2004， p.12.首先，代理人忠誠義務說主張，委托代理合同內含代理人在進行委托事項時必須以委托人的最大利益為準則的基本義務，因此，商業(yè)賄賂侵犯了代理人對于委托人的忠誠義務。但按此理解，商業(yè)賄賂侵犯的是具有“特別關聯”的合同義務，屬于誠實信用原則的適用范疇，難以被法益說解釋。即便將合同義務視為法益，代理人忠誠義務說也存在自身難以解決的漏洞。比如，若嚴格遵循代理人忠誠義務說，則雇主事后追認的受賄行為應當不構成商業(yè)賄賂，這與我國的執(zhí)法實踐相左。其次，雇主財產說認為，代理人實施職務行為時處分的是委托人的財產，若在此過程中受賄，會損害雇主財產。該種學說較為契合法益說，也即商業(yè)賄賂的保護客體為財產權的附屬性權益。但雇主財產說難以解釋的情形為，代理人收取報價最低、質量最好的買方財物。此時，雇主的財產權益并未受到損害，若嚴格按照雇主財產說，此類行為應當合法，但在我國，此類行為亦被認定為商業(yè)賄賂。最后，公平競爭說可能是最能完美解釋商業(yè)賄賂違法性的學說，但該說無法全面解釋商業(yè)賄賂的違法性。比如，我國存在賬外暗中型的商業(yè)賄賂，但這只是對會計制度的侵犯

參見李衛(wèi)紅、王國宏：《論商業(yè)賄賂犯罪》，載《中外法學》1996年第2期，第28頁。，未直接侵犯任何主體的具體利益。因此，禁止商業(yè)賄賂也難以為法益說所解釋。

第三，我國學界認為不正當有獎銷售的危害有三：（1）不以物美價廉作為主要競爭手段，而是利用好奇心來影響消費者的選擇權；（2）限制實力不足的中小企業(yè)的競爭；（3）易演變?yōu)橘€博行為。

參見王先林：《競爭法學》（第4版），中國人民大學出版社2023年版，第162頁。前兩種危害涉及消費者或者競爭者的權益，但這兩類危害都存在因果關系并非具體和直接的問題。如果說有獎銷售的違法性是不以物美價廉作為主要競爭手段，那么，幾乎所有的推銷方式都存在類似問題。若認為其限制了中小企業(yè)的競爭，那么，有獎銷售的違法主體應當被限定為實力強大的企業(yè)。如此，防止賭博似乎是禁止不正當有獎銷售最有力的解釋，但其并非保護某個特定主體的具體法益。

綜上所述，法益說能夠解釋市場混淆、侵犯商業(yè)秘密、侵犯商譽的不正當性，也較好地詮釋了非公益必要不干擾原則的執(zhí)法邏輯。但法益說存在邏輯不周延的問題，無法完美解釋虛假宣傳、商業(yè)賄賂、不正當有獎銷售這三類行為的違法性。退而論之，或可強行將這三類不正當競爭行為理解為對于特定公共利益的侵犯，進而證明這些行為也具有違法性。但這種處理存在兩個弊端：（1）公共利益是所有法律均需要保護的價值，反不正當競爭法所保護的公共利益與其他部門法所保護的公共利益應當存在差異。（2）若將其他三類不正當競爭行為的違法性理解為侵犯公共利益，則非公益必要不干擾原則會失去意義。針對與侵犯法益相關的不正當競爭行為，非公益必要不干擾原則可以被解讀為非公益必要不干擾他人的法益。對于其他三類不正當競爭行為來說，若將法益替換為公共利益，則非公益必要不干擾原則就會被轉變?yōu)榉枪姹匾桓蓴_公益。如此，亦無法解決這兩種公共利益何者為高的問題，反而會讓人民法院繼續(xù)陷入“無法可依”的價值評判陷阱。由此，《反不正當競爭法》除了針對法益說所支撐的不正當競爭行為類型之外，一定還存在其他行為類型。

三、不正當競爭行為的二分法

（一）二分法的端倪

不正當競爭行為的產生具有很大的偶然性。經過近兩百年的發(fā)展，部分不正當競爭行為已被廣為接受。但更多的不正當競爭行為缺乏統(tǒng)一的國際認知，比如，一些歐洲國家將商店周日營業(yè)定性為不正當競爭。各國不正當競爭行為的巨大差異使得很多學者認為，反不正當競爭法提供的是兜底性的保護

參見王先林：《競爭法視野的知識產權問題論綱》，載《中國法學》2009年第4期，第8頁。，這等于間接承認了不正當競爭行為無法被類型化。法益說為不正當競爭行為的類型化提供了初步方案，其遺留問題僅為如何解讀其他不正當競爭行為。

市場混淆、侵犯商業(yè)秘密、侵犯商譽這三類行為所侵犯的法益非常趨近于物權中的絕對權利。這些行為本質上是保護商品或者服務的價值。對于市場混淆，學界指出其與商標法存在一般法與特別法的關系——商標法保護具有特定意義的商標，商業(yè)標識則具有更為寬泛的意義，但二者均保護商品中包含的“誠信勞動或創(chuàng)新技術及由此構成的競爭優(yōu)勢”

劉繼峰：《反不正當競爭法中“一定影響”的語義澄清與意義驗證》，載《中國法學》2020年第4期，第194頁。。對于商業(yè)秘密，學界通說認為其屬于知識產權的新類型

參見吳漢東：《財產權客體制度論——以無形財產權客體為主要研究對象》，載《法商研究》2000年第4期，第52頁。，本身即可納入無體物的范疇。商譽名義上是與法人名譽權相關的法益，但《反不正當競爭法》提供的仍然是對商品或者服務的保護。比如，在司法實踐中認定商譽受到損害，首先需要考察涉案經營者“是否有產品在該地區(qū)銷售或有服務業(yè)務在該地區(qū)開展”

王先林：《競爭法學》（第4版），中國人民大學出版社2023年版，第174頁。。因此，法益說中的法益是與商品直接或者間接相關的權益，若不加以保護，當事人商品的價值將難以實現。只是這些法益缺乏權利的絕對性特征，因此，可得允許其他市場主體進行以公益為目的的干擾。

與前述三類行為相比，虛假宣傳、商業(yè)賄賂、不正當有獎銷售所指向的對象與商品價值不存在直接關聯。虛假宣傳指向特定的銷售方式，即以廣告為主要形式的“促銷手段”。

參見孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·分論》，法律出版社2019年版，第231頁。商業(yè)賄賂本質上也屬于特定的銷售方式。在1993年《反不正當競爭法》的立法過程中，針對商業(yè)賄賂曾有相關探討，比如，“經營者不得以金錢、物品或者其他利益為誘餌，推銷商品”

全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉講話》，法律出版社1994 年版，第131 頁。。從其名稱即可得知，

不正當有獎銷售是以附帶獎勵為行為外觀的銷售方式。如此，前三類行為所保護的是商品本身的價值，而后三類行為則禁止特定的銷售方式。二者的區(qū)別非常微妙，前三類行為導致他人商品的價值難以實現，而后三類行為并不必然造成他人商品的價值完全無法實現，只是讓他人商品的價值難以通過特定的方式實現。

人民法院已經注意到了商品與銷售方式的差異。比如，“某訊訴世界某輝案”涉及互聯網廣告屏蔽軟件的不正當競爭問題。該案的一審法院指出，“免費+廣告”并非互聯網視頻網站唯一或主要的生存模式，在線廣告屏蔽軟件只是影響了某訊通過這種特定的方式進行盈利，但某訊也可以通過其他方式（如收取會員費）進行盈利。因此，被告的行為未對某訊提供網絡視頻服務產生根本性影響，也不構成不正當競爭行為。

參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。從這些表述可以得知，一審法院已經較為明確地提出了影響他人銷售方式的不正當競爭行為類型。二審法院推翻一審判決的主要理由是，互聯網廣告屏蔽軟件的行為“可能導致視頻網站喪失生存空間”

北京知識產權法院（2018）京73民終558號民事判決書。。二審判決的邏輯推導與最高人民法院在“某訊訴某虎案”中的判決理由完全相同，即涉案行為可能會使得“該軟件的全部或者部分功能無法使用”

最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。。這是從商品價值是否能夠完全實現來判斷不正當競爭行為的違法性，支持了影響他人商品的不正當競爭行為類型。該案表明，我國人民法院對于不正當競爭行為的類型化，隱約存在商品與銷售方式的二分法，只是尚未對其進行明確闡釋。

（二）二分法的國際實踐

事實上，商品與銷售方式的二分法在國際層面早有實踐?！稓W盟運行條約》禁止成員國對商品的進出口設置貿易壁壘。歐盟成立初期的主要矛盾，是成員國對于國際貿易進行數量方面的直接限制。但隨著成員國間貿易的飛速發(fā)展，影響成員國間貿易的限制不僅包括數量方面的直接限制，也涉及各國因立法不同而產生的間接限制。其中最為重要的，就是因各國反不正當競爭法不同而造成的限制。為解決這種特殊的貿易壁壘，歐盟法院從20世紀70年代開始對各國的反不正當競爭法進行司法審查。

See Koen Lenaerts & Piet Van Nuffel， European Union Law， Sweet & Maxwell， 2011， p.227.

歐盟法院早期審理的案件多為不同成員國間涉及市場混淆的不正當競爭規(guī)則。引發(fā)此類糾紛的主要原因，是商業(yè)標識的認定具有嚴格的地域性，其效力原則上僅限于認定國的領土范圍。當這些商品進入其他國家后，就失去本國法律的保護，從而可能被他國擁有相同或者相似商業(yè)標識的權利人以不正當競爭為由提起訴訟。歐盟法院指出，若不對此類合法獲得的商業(yè)標識進行保護，市場主體在國外銷售商品時就必須放棄多年形成的商譽，從而會在競爭中處于劣勢。

See Case C-192/73， Van Zuylen frères v. Hag AG， ECLI：EU：C：1974：55， para.754.因此，歐盟法院要求已被一成員國認可的商業(yè)標識必須在其他成員國受到同等保護，這些權益人的市場行為不構成不正當競爭。

隨后，歐盟法院又開始審查成員國因經濟、社會等因素不同而形成的其他不正當競爭規(guī)則，典型案件為1991年的“凱科和密斯豪德案”。在該案中，歐盟法院將不正當競爭行為分為兩個類別：（1）涉及商品的不正當競爭行為，包括所有影響“商品來源、外觀、形狀、重量、成本、描述、標識、包裝等”的行為。對于這些不正當競爭行為，只要涉案商品滿足本國法的規(guī)定，就應當在其他成員國得到同等保護。（2）涉及銷售方式

的不正當競爭行為。此類行為僅涉及當事人特定的銷售方式，不影響商品的提供，對其進行限制不會對市場機制產生嚴重的影響。

See Joined Cases C-267/91 and C-268/91， Keck and Mithouard， ECLI：EU：C：1993：905，para.15-16.該案正式確立了“商品—銷售方式”的二分法。就審查方式而言，歐盟對于限制商品的不正當競爭規(guī)則持相對嚴格的審查標準，而對于限制銷售方式的不正當競爭立法持相對寬松的審查標準。這些不正當競爭規(guī)則僅限制國外產品以特定方式銷售，并不真正影響這些商品的價值最終實現。因此，只要這些立法同等適用于國內外市場主體，歐盟就尊重成員國因自身文化、歷史等因素所造成的差異。

歐盟法院同樣認為，反不正當競爭法提供的不是絕對權利的保護，因此，無論是商品類行為還是銷售方式類行為，均可得到公共利益的豁免，但二者在舉證責任方面存在較大的區(qū)別。具體而言，成員國原則上不得對商品進行限制，除非是為了保護其他高位階價值，歐盟法院也極少在商品類案件中豁免成員國的不正當競爭限制。與之相比，歐盟法院對于銷售方式類限制持較為寬松的態(tài)度，僅要求成員國證明需要保護的具體公共利益即可。

此外，歐盟法院也指出，“商品—銷售方式”的二分法并不絕對，在某些案件中會發(fā)生重合。比如，“家庭出版社案”涉及某出版社在其雜志中設置有獎填字游戲的行為。奧地利以其反不正當競爭法中存在對于有獎銷售的禁止性規(guī)定而判定出版社的行為違法。但歐盟法院認為，雜志中的有獎填字游戲屬于雜志內容本身（商品），因此，要求奧地利政府撤回該項處罰。

See Case C-368/95， Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags-und vertriebs GmbH v. Heinrich BauerVerlag， ECLI：EU：C：1997：325.從該案的分析來看，當“商品—銷售方式”發(fā)生重合時，歐盟法院將其視為商品，而非銷售方式。

（三）二分法的構建

雖然歐盟法院的判例僅代表歐盟對于不正當競爭行為的認知，但從如下兩方面來看，這些判例也同樣具有國際意義。其一，歐盟法是國際法，相對于國內法具有超然的地位。在對各國立法進行司法審查時，歐盟法院將其作為事實看待，分析是否具有內在的合理性。各國學者在研究本國反不正當競爭法時，將其視為不可變更的客體。即便這些立法不合理，也只能接受，并以此推導該法所保護的價值。因此，相對于各國學者對于本國反不正當競爭法的本土化研究，歐盟法院的判決更具有國際意義。其二，歐盟法院法官的學術背景多樣，既有來自大陸法系的法官，又有來自普通法系的法官；既有來自法國法體系的法官，又有來自德國法體系的法官，更有眾多來自東歐國家的法官。這些具有不同學術背景的法官所形成的判例，代表了國際學界對于不正當競爭行為的普遍認知。

歐盟的司法實踐證明了將不正當競爭行為進行“商品—銷售方式”二分的合理性。與商品相關的權益代表著商品自身的價值，是經營者競爭優(yōu)勢的集中體現，因此，歐盟法院對于成員國限制商品流通的不正當競爭規(guī)則采取最為嚴格的審查方法。可以認為，歐盟法院采用了法益說的觀點，要求各個成員國對于外國商品的附屬性法益給予最大限度的保護。對于此類行為，歐盟法院也認可公共利益豁免的例外。這意味著，歐盟法院對于商品或者法益同樣采取原則上保護、公益例外不保護的態(tài)度，與我國的非公益必要不干擾原則完全契合。

其他不正當競爭行為僅涉及特定的銷售方式，不涉及商品價值的本身，即便對其予以限制，經營者還可通過其他方式實現商品價值。將其他不正當競爭行為歸類為銷售方式并非目的，而是為了探求這些行為違法性的認定方法。歐盟法院對成員國設立的銷售方式類不正當競爭規(guī)則持較為寬松的態(tài)度，盡量尊重成員國為了公共利益所作出的禁止。從這些判例背后的分析邏輯來看，歐盟法院認為，經營者采取何種銷售方式并不會對競爭機制造成嚴重影響，只有違反公共利益的銷售方式才必須加以禁止。這種保護思路與商品類行為中的保護思路相反。從對他人權益的侵害程度來看，侵犯他人商品的行為與干擾他人銷售方式的行為確實存在重大差異，因此，在違法性判定上也應當區(qū)別對待。商品是經營者的私人法益，應當以保護為原則；干擾他人銷售方式則涉及經營者的競爭關系，應當以市場機制作為主要調節(jié)手段，以政府干預（禁止）為例外。如此，歐盟法院對于干擾他人銷售方式的競爭行為的規(guī)制態(tài)度，可以被解讀為原則允許、公益例外禁止。

我國尚沒有銷售方式的不正當競爭行為分類，但我國的立法和執(zhí)法對此并不排斥。從立法來看，我國對于非法益類不正當競爭行為的禁止僅僅限定在特定的情形之中。比如，我國并非一概禁止虛假的宣傳，只是禁止引發(fā)消費者誤解的虛假宣傳；“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的”行為，不構成虛假宣傳。

參見《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號，已失效）第8條第2款。同時，我國也不是禁止所有的有獎銷售，禁止的只是存在虛假陳述和高額獎勵的銷售方式。因此，我國《反不正當競爭法》對于無法被法益說涵蓋的不正當競爭行為的規(guī)制，大體上也遵循了原則允許、公益例外禁止的規(guī)制態(tài)度。

綜上所述，雖然我國從來沒有明確使用過“商品—銷售方式”的二分法，但無論是實務界還是理論界的認知均與歐盟法院的做法存在相似之處。

因此，本文認為，我國可以借鑒歐盟法院的二分法來重構不正當競爭行為。具體而言，不正當競爭行為可以分為商品類和銷售方式類兩種。商品類行為侵犯他人多年經營商品形成的相對權益，不對其進行保護會導致權益人完全無法享受由此產生的利益，因此得以適用非公益必要不干擾原則。此類行為包括市場混淆、侵犯商業(yè)秘密、侵犯商譽。銷售方式類行為只是限制競爭者通過某種方式進行盈利，并未阻礙競爭者商品價值的完全實現，因此原則上應當被允許，只有在公益例外時才予以禁止。此類行為包括虛假宣傳、商業(yè)賄賂、不正當有獎銷售。

四、互聯網條款的重構：兼論《反不正當競爭法修訂草案》的完善

（一）《反不正當競爭法修訂草案》的不足

2022年發(fā)布的《反不正當競爭法修訂草案》主要是為了解決互聯網條款被虛置的問題。為此，《反不正當競爭法修訂草案》在原先互聯網條款的基礎上，新增7種行為類型，并列舉了互聯網不正當競爭行為的分析因素。加上其在既有互聯網條款中新增的兩種行為（欺騙用戶點擊和攔截），《反不正當競爭法修訂草案》中的互聯網不正當競爭行為增至12種，包括濫用相對優(yōu)勢地位、惡意交易、影響用戶選擇、修訂后的互聯網條款（含5種行為）、妨害其他經營者接入、侵犯商業(yè)數據、大數據殺熟及互聯網一般條款。

參見《反不正當競爭法修訂草案》第13-20條。我國《反不正當競爭法》從1993年立法至今，在傳統(tǒng)領域僅形成了6種行為，而《反不正當競爭法修訂草案》在互聯網領域就設置了12種行為。單從行為類型的數量來看，《反不正當競爭法修訂草案》可能還是沒有解決不正當競爭行為的類型化問題。

類型化思維的缺乏使得《反不正當競爭法修訂草案》中的新增行為呈現嚴重的交叉。第一，影響用戶選擇的行為與大數據殺熟行為均涉及經營者利用互聯網技術侵犯交易相對人的利益。這些行為的實施必然要求交易相對人對涉案經營者具有一定程度的依賴性。若交易相對人可以很容易地轉向其他經營者，則即便實施這些行為，也難以產生損害競爭秩序的效果。濫用相對優(yōu)勢地位同樣是基于依賴性而實施的行為。

參見《反不正當競爭法修訂草案》第47條。因此，這3類行為可以統(tǒng)一至濫用相對優(yōu)勢地位。第二，惡意交易是通過實施虛假交易妨礙其他經營者正常經營的行為。此類行為的主要目的是讓其他經營者受到平臺的降權處理，因此，可被認為侵犯商譽行為的互聯網表現，無須單獨禁止。第三，在互聯網條款新增的兩種行為中，欺騙用戶點擊的行為依然屬于流量劫持，可以與后者合并，而攔截行為可以歸入既有的不當干擾。因此，這兩項新增行為均可被既有的條款涵蓋。第四，妨害其他經營者接入的行為與目前互聯網條款中的惡意不兼容行為也無本質差別，可被后者涵蓋。第五，就內容表述來說，互聯網一般條款與現行互聯網條款中的托底條款幾乎完全相同，可被后者吸收，無另立新條文的必要。因此，這12種行為可被簡化為5種——濫用相對優(yōu)勢地位、流量劫持、不當干擾、惡意不兼容、侵犯商業(yè)數據，無需設立12種之多。

此外，《反不正當競爭法修訂草案》第21條給出了5項分析互聯網不正當競爭行為的因素，包括：（1）對消費者、其他經營者合法權益及社會公共利益的影響；（2）是否采取強制、脅迫、欺詐等手段；（3）是否違背行業(yè)慣例、商業(yè)倫理、商業(yè)道德；（4）是否違背公平、合理、無歧視的原則；（5）對技術創(chuàng)新、行業(yè)發(fā)展、網絡生態(tài)的影響等。但這些分析因素并未賦予一般條款太多新內容，有些甚至可能會引發(fā)進一步的混亂。其中，第1項與第3項均為《反不正當競爭法》第2條中的內容，無單獨列舉之必要。其余3項為新增，但第2項“采取強制、脅迫、欺詐等手段”實施的行為具有公認的違法性，是否加入并不影響執(zhí)法，第4項“公平合理無歧視原則”從未在之前的立法和執(zhí)法中以任何形式出現過。該原則可能來自標準必要專利的執(zhí)法實踐，但其在標準必要專利領域的應用并無明確的內涵，也由此引發(fā)了一系列的爭議

參見羅嬌：《論標準必要專利訴訟的“公平、合理、無歧視”許可——內涵、費率與適用》，載《法學家》2015年第3期，第87頁。，將其引入《反不正當競爭法》只能引發(fā)更大的爭議。第5項則是在違法性分析中增加了創(chuàng)新要素，但《反不正當競爭法》在互聯網領域的應用本身就是要解決創(chuàng)新激烈和創(chuàng)新分配的問題。

參見蔣舸：《知識產權法與反不正當競爭法一般條款的關系——以圖式的認知經濟性為分析視角》，載《法學研究》2019年第2期，第125頁。創(chuàng)新要素早在人民法院的考慮之中，《反不正當競爭法修訂草案》將其簡單引入又不作任何說明，于執(zhí)法厘清并無太大的意義。因此，《反不正當競爭法修訂草案》未真正解決互聯網條款被虛置的問題。

（二）互聯網不正當競爭行為的類型化方案

《反不正當競爭法修訂草案》規(guī)定了5種具有單獨意義的新型不正當競爭行為，但沒有解決行為類型化的問題。前文的研究為不正當競爭行為創(chuàng)制了二分法的類型化范式，下文以該二分法重新解讀前述5種不正當競爭行為。

首先，侵犯商業(yè)數據的行為可以歸類為商品類不正當競爭行為。我國的立法者早已對互聯網領域中涉及法益的新型不正當競爭行為有所認知。2017年的《反不正當競爭法》即在市場混淆的侵犯對象中引入了域名和網站名稱，《反不正當競爭法修訂草案》又增加了“頁面設計、自媒體名稱、應用軟件名稱或者圖標”及“將他人的商業(yè)標識設置為搜索關鍵詞”。這些客體均與當事人提供的商品或服務直接相關，若經長時間經營獲得影響力，自可成為當事人的法益。司法實踐也已將侵犯這些客體的行為視為不正當競爭。

參見陶乾：《隱性使用競爭者商標作為付費搜索廣告關鍵詞的正當性分析》，載《知識產權》2017年第1期，第75頁。無論2017年的《反不正當競爭法》還是《反不正當競爭法修訂草案》，對這些新型行為的定性都是清晰明確的。以此為基礎可以得知，侵犯商業(yè)數據的行為也存在明確的保護法益，可被歸類為商品類不正當競爭行為，并適用非公益必要不干擾原則。這與我國現有的學術觀點具有一致性。

孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ā吧虡I(yè)數據專條”的建構——落實中央關于數據產權制度頂層設計的一種方案》，載《東方法學》2022年第5期，第18頁。

其次，濫用相對優(yōu)勢地位是指，“具有相對優(yōu)勢地位的經營者無正當理由，對交易相對方的經營活動進行不合理限制或者附加不合理條件”

《反不正當競爭法修訂草案》第13條。。從這個定義可以得知，該行為并未實質性影響交易相對方商品或者服務的提供，只是對于他人銷售方式的限制。因此，濫用相對優(yōu)勢地位應當屬于銷售方式類的不正當競爭行為。雖然立法者在2017年修訂《反不正當競爭法》時就已考慮過引入“濫用相對優(yōu)勢地位”，但學界和實務界至今未對該行為所保護的具體公共利益達成共識。限于篇幅，本文不再對濫用相對優(yōu)勢地位在《反不正當競爭法》中的去留進行評價。但從上述結論可以得知，干擾他人銷售方式的不正當競爭行為原則上應當被允許，只有公益例外時才可禁止，這也能夠解釋為何我國學者對于濫用相對優(yōu)勢地位在《反不正當競爭法》中的引入基本上持否定態(tài)度。

參見王曉曄：《論“濫用相對優(yōu)勢地位”的法律規(guī)制》，載《現代法學》2016年第5期，第79頁。

最后，流量劫持、不當干擾、惡意不兼容這3類行為僅描述了相關行為的表現形式，并未明確這些行為侵犯的客體。本文認為，在處理這3類行為時，需要先明確這些行為指向的對象，進而將其歸類為商品類行為或者銷售方式類行為，隨后才能確立相應的分析方法。但互聯網不正當競爭案件的處理難點在于的，某些互聯網商業(yè)模式的創(chuàng)新使得商品和銷售方式的邊界開始模糊，因此，可能會產生類型化困難的問題。但基于我國既有的司法實踐，本文認為，可以通過如下兩種方法進行厘清。

第一，審查涉案的銷售方式是否已經轉變?yōu)樯唐坊蛘叻毡旧?。若是，則應被視為商品類競爭行為，適用非公益必要不干擾原則。這種分析方法在我國的在線廣告屏蔽軟件系列案件

中有所體現。

參見王遷：《論規(guī)制視頻廣告屏蔽行為的正當性——與“接觸控制措施”的版權法保護相類比》，載《華東政法大學學報》2020年第3期，第60頁。此類案件本質上涉及被屏蔽的廣告是商品還是銷售方式的問題。從行為性質來看，廣告當然屬于銷售方式?！懊赓M+廣告”的商業(yè)模式只是互聯網服務經營者眾多獲利方式中的一種，并不涉及這些經營者通過廣告提供的互聯網服務本身。對其進行限制，經營者還可以通過其他方式銷售服務并獲利。對此，“某訊訴世界某輝案”的一審法院將廣告作為銷售方式看待，未原則上認定在線廣告屏蔽軟件的行為違法。

德國聯邦最高法院基于相似的理由也作出過相同的判決

See Case No. I ZR 154/16， Ad Blocker II， Decision of the Federal Supreme Court， April 19，2018.，但德國的案件與我國的案件存在事實層面的顯著不同。德國的案件涉及文字網站的彈窗類或者固定位置類廣告，這些網站并沒有明確將觀看廣告作為獲取文字內容的要件，用戶在獲取文字內容時，可以完全忽視或者直接關掉這些廣告。因此，這些廣告的投放沒有超出廣告屬于銷售方式的認知。但我國相關案件中的商業(yè)模式有所不同，只有在廣告播放一定時間之后，視頻內容才會出現?；谶@種關聯，我們可以認為，互聯網內容平臺與用戶之間存在以觀看廣告為前提來獲取視頻的不成文協(xié)議。甚至從某種角度而言，該類案件中的廣告已經轉變?yōu)榛ヂ摼W視頻的有機組成部分，與互聯網視頻共同打包銷售。在線廣告屏蔽軟件的出現，使得原告的經營目的至少無法全部實現。由此，“某訊訴世界某輝案”的二審法院推翻了一審法院判決，其中的主要原因正是將廣告等同于原告的商品或者服務本身。因此，本文支持二審法院的觀點，認為我國在線廣告屏蔽軟件的行為可以被歸類為商品類不正當競爭，原則上應當被禁止。

第二，被告的行為是否致使原告的商品或者服務難以正常提供。對于銷售方式采取寬松規(guī)制態(tài)度的主要原因是，雖然干擾銷售方式會限制他人的經營活動，但其限制程度并非特別嚴重，他人還可以通過其他銷售方式實現商品價值。但若被告對于銷售方式的干擾使得原告的商品或者服務難以正常提供，則應當按照商品類不正當競爭行為進行處理?！澳扯仍V某狗案”

參見北京知識產權法院（2015）京知民終字第2200號民事判決書。與“某奇藝訴某狗案”

參見上海知識產權法院（2018）滬73民終420號民事判決書。能夠較好地證明這種分析方法的應用差異。二者均涉及某狗輸入法對于競爭者服務的干擾。在“某度訴某狗案”中，某狗輸入法提供的下拉提示詞完全覆蓋和隱藏了某度搜索引擎的下拉菜單，并且當用戶點擊某狗的提示詞之后，頁面會自動跳轉到某狗搜索的頁面。通過這樣的設置，某狗干擾了某度搜索引擎下拉菜單服務的正常提供，原則上應當被禁止，這與人民法院的判決一致。

與之相比，在“某奇藝訴某狗案”中，用戶使用某狗輸入法在某奇藝視頻搜索欄中進行關鍵詞搜索時，某狗輸入法的鍵盤輸入界面會變化為搜索候選界面，其上顯示其他視頻網站的搜索結果，但某奇藝在頁面上方的搜索結果并未被遮蓋。此時，某奇藝的搜索服務依然可以正常提供，某狗輸入法所做的只是在自己所占的屏幕范圍內為自己的搜索服務促銷。因此，某狗的行為只是干擾了他人的銷售方式，原則上應當被允許。對此，該案法院也認為，某狗公司“未采取措施導致某奇藝公司的搜索功能不能正常運行，某奇藝網站的正常運營并沒有受到實質性的妨礙或破壞”，因此判定某狗的行為不構成不正當競爭。

本文認為，在未解決不正當競爭行為的違法性認定之前，不宜通過總結判例的方式將互聯網不正當競爭行為納入《反不正當競爭法》。無論是現行的互聯網條款還是《反不正當競爭法修訂草案》中的新增行為，均存在類型化嚴重不足的問題。這些條文所禁止的行為或者僅適用于極為個別的案件，對未來的司法實踐缺乏足夠的指引；或者存在重大理論爭議，會引發(fā)未來執(zhí)法的極大不確定性。因此，本文建議通過引入二分法的類型化機制，對于互聯網不正當競爭行為進行系統(tǒng)性處理。具體而言，如果涉案行為使得他人的商品或者服務完全無法提供，則屬于商品類不正當競爭行為，應當適用非公益必要不干擾原則。如果涉案行為并未實質性影響他人商品或者服務的提供，只是對于他人特定銷售方式的干擾，則屬于銷售方式類不正當競爭行為，原則上應當被允許，只有在公益例外時才可禁止。

五、結語

互聯網不正當競爭行為源于互聯網經濟的創(chuàng)新本質?；ヂ摼W經濟從產生至今，不僅重組著傳統(tǒng)的經濟生產關系，也從底層改變著傳統(tǒng)的經營模式，對反不正當競爭法的實施帶來重大挑戰(zhàn)。但以簡單羅列司法判例的方式規(guī)制互聯網創(chuàng)新模式，無異于刻舟求劍。對不正當競爭行為進行科學的類型化，才是最終的解決方案。雖然反不正當競爭法設立了保護商業(yè)道德這個統(tǒng)一的目標，但不同的不正當競爭行為侵犯了不同的商業(yè)道德。只有在商業(yè)道德這個統(tǒng)一目標之下繼續(xù)挖掘不正當競爭行為的不同侵害客體，才能形成真正的類型化方案。不正當競爭行為在形成過程中呈現兩種分支：一種以保護絕對權利無法涵蓋的相對法益為目標；一種以禁止過于激烈的銷售方式為手段。法益是經營者誠實經營的結果，應當以保護為原則，以公益干擾為例外，也即非公益必要不干擾原則。銷售方式代表著競爭機制中的創(chuàng)新元素，并未嚴重影響他人商品的提供，可采用謙抑的規(guī)制態(tài)度。因此，立法者或者司法者應當盡量避免對新型銷售方式進行干預，只有在為了保護更為高階的公共利益時才可禁止。循此類型化方案，一方面，可以深入理解傳統(tǒng)不正當競爭行為的違法本質；另一方面，也可以在審慎包容原則的指導下，真正促進平臺經濟領域民營企業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。