摘要：作為一種單邊主義商標(biāo)權(quán)保護(hù)方法，美國商標(biāo)法的域外適用系以效果原則為理論基礎(chǔ)的公法的域外適用，其實(shí)施機(jī)制包括法律解釋、法律適用與裁決執(zhí)行三個環(huán)節(jié)。整體而言，雖然寬泛的域外效力、彈性的法律適用標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行禁令與權(quán)利侵害救濟(jì)裁決等為保護(hù)美國商標(biāo)權(quán)人利益提供了一種新途徑，但實(shí)則是美國單方面擴(kuò)張其國內(nèi)法適用范圍的強(qiáng)力體現(xiàn)，在一定程度上沖擊了他國主權(quán)利益。在當(dāng)前統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治、推進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用的進(jìn)程中，我國必須充分認(rèn)識到美國商標(biāo)法域外適用的多面性。一方面，我國當(dāng)事人、政府和企事業(yè)單位要通過做好個案抗辯與情況報告準(zhǔn)備、建立國際商標(biāo)風(fēng)險預(yù)警和應(yīng)急機(jī)制以及相互協(xié)作等多種舉措積極防范美國商標(biāo)法域外適用的不良影響。另一方面，結(jié)合我國實(shí)際，我國立法、司法和行政機(jī)關(guān)應(yīng)協(xié)同推進(jìn)構(gòu)建具有中國特色的商標(biāo)法域外適用制度。

關(guān)鍵詞：域外適用；商標(biāo)法；效果原則；涉外法治

一、問題的提出

就加強(qiáng)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，習(xí)近平總書記在2020年11月30日舉行的中共中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)上強(qiáng)調(diào)，“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作關(guān)系國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，“要推進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用”。相較于2019年2月25日中央全面依法治國委員會第二次會議強(qiáng)調(diào)的“加快推進(jìn)我國法域外適用的法律體系建設(shè)”，習(xí)近平總書記的這一重要指示特別強(qiáng)調(diào)了我國知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要作用。黨的二十大報告更是指出，要“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域、新興領(lǐng)域、涉外領(lǐng)域立法，統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”。是以，在當(dāng)前我國統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治、從知識產(chǎn)權(quán)引進(jìn)大國向知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造大國轉(zhuǎn)變的進(jìn)程中，積極推進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用實(shí)為亟需。

與之形成鮮明對比的是，在經(jīng)濟(jì)全球化、信息全球化、文化全球化的今天，囿于地域性原則仍是國際社會知識產(chǎn)權(quán)法立法、司法的根本原則，因而我國學(xué)界較少研究知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用。現(xiàn)有研究亦多側(cè)重于跨境侵犯知識產(chǎn)權(quán)視角下知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要作用，并未對知識產(chǎn)權(quán)法域外適用的方式、實(shí)質(zhì)、影響以及我國的應(yīng)對措施等進(jìn)行系統(tǒng)性研究，這顯然無法為積極推進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用提供必要且充分的學(xué)術(shù)支持。作為國內(nèi)法域外適用發(fā)展較為成熟的國家，美國知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用既會對我國產(chǎn)生不良影響，亦可為我國提供一定借鑒。特別是在商標(biāo)法的域外適用方面，美國已基本形成了完整的實(shí)施機(jī)制。因而本文以美國商標(biāo)法的域外適用為研究對象，明確當(dāng)前美國商標(biāo)法域外適用的實(shí)施機(jī)制，并對其實(shí)質(zhì)、理論基礎(chǔ)、特點(diǎn)等進(jìn)行學(xué)理解構(gòu)，以期為我國當(dāng)事人、政府和企事業(yè)單位積極防范美國商標(biāo)法域外適用的不良影響、我國立法、司法和行政機(jī)關(guān)積極推進(jìn)構(gòu)建我國商標(biāo)法的域外適用制度提出幾點(diǎn)學(xué)術(shù)上的參考。

二、美國商標(biāo)法域外適用的實(shí)施機(jī)制

美國商標(biāo)法的域外適用系指美國1946年聯(lián)邦商標(biāo)法——《蘭哈姆法》（Lanham Act）的域外適用，其實(shí)施機(jī)制包括法律解釋、法律適用與裁決執(zhí)行三個環(huán)節(jié)。

（一）美國聯(lián)邦最高法院的法律解釋

由于美國國會在最初制定以及后期修改《蘭哈姆法》時均未明確規(guī)定域外效力條款，因此，該法屬于“地域模糊性法律”，若要將其域外適用，需要美國聯(lián)邦最高法院解釋美國國會的立法意圖。在布洛瓦訴斯蒂爾案（Bulova Watch Co. v. Steele，以下簡稱布洛瓦案）中，美國聯(lián)邦最高法院于1952年12月22日作出最終裁決，通過擴(kuò)大解釋該法第45條明確其具有域外效力，可以對美國境外的人、物、行為進(jìn)行規(guī)制。

具而言之，《蘭哈姆法》的域外效力建立在第45條規(guī)定的“商業(yè)”基礎(chǔ)上。根據(jù)美國法的解釋規(guī)則，美國聯(lián)邦法院對“地域模糊性法律”域外效力的認(rèn)定受到反域外適用推定原則與一致性解釋原則的限制，因此，關(guān)于“商業(yè)”是否包括完全發(fā)生在美國境外的商業(yè)，美國聯(lián)邦最高法院內(nèi)部存在兩種意見。里德（Mr. Justice Reed）和道格拉斯（Mr. Justice Douglas）兩位法官認(rèn)為，即使第45條規(guī)定了美國國會合法規(guī)范的一切商業(yè)，但由于美國國會沒有明確的域外適用意圖，《蘭哈姆法》應(yīng)當(dāng)與《謝爾曼法》（Sherman Antitrust Act）一樣，將該法的實(shí)施和影響范圍限制在美國國會擁有一般合法權(quán)力的領(lǐng)土范圍內(nèi)。而以克拉克法官（Mr. Justice Clark）為代表的其他六位法官則認(rèn)為，美國國會如此規(guī)定第45條，是想賦予《蘭哈姆法》以廣泛的管轄權(quán)。從國籍原則出發(fā)，由于國際法沒有禁止美國管轄位于美國境外的美國公民，因此《蘭哈姆法》便可以規(guī)制美國公民在美國境外的商業(yè)行為。由于有六位法官贊同基于國籍原則擴(kuò)大解釋《蘭哈姆法》第45條以明確其域外效力，因此，里德和道格拉斯兩位法官的意見僅在該案的文書中予以記載，并未被法庭采納。

而關(guān)于如何具體將《蘭哈姆法》域外適用，美國聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于“被告的美國國籍”“對美國境內(nèi)商業(yè)的影響”“是否與外國商標(biāo)法相沖突”三個因素（以下簡稱布洛瓦案三因素）進(jìn)行。首先，由于《蘭哈姆法》的域外效力是通過國籍原則明確的，美國聯(lián)邦最高法院將“被告的美國國籍”作為該法具體域外適用的考慮因素。基于被告的美國國籍，美國聯(lián)邦法院不僅可以確定被告完全在美國境外從事的商業(yè)行為是否屬于該法第45條規(guī)定的商業(yè)范疇，并且可以確定對案件擁有對人管轄權(quán)。其次，出于對1945年美國訴美國鋁業(yè)公司案（United States v. Aluminum Co. of America，以下簡稱美國鋁業(yè)公司案）這一先例的遵循，美國聯(lián)邦最高法院亦將“對美國境內(nèi)商業(yè)的影響”作為考慮因素。在美國鋁業(yè)公司案中，美國聯(lián)邦法院首次確認(rèn)美國國內(nèi)法可以基于效果原則（Effect Principle）域外適用。效果原則在一定程度上系侵權(quán)行為地原則的自由化，從非法行為的發(fā)生地轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢允艿狡溆绊懙牡胤?。但美國?lián)邦最高法院至今仍未回應(yīng)以下問題：完全發(fā)生在美國境外的商業(yè)行為要對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生何種程度的影響才會觸及該法的域外適用？這導(dǎo)致美國聯(lián)邦巡回上訴法院在后續(xù)的審判中無法就效果原則的具體運(yùn)用達(dá)成一致意見。最后，基于地域性原則，美國聯(lián)邦最高法院亦將“是否與外國商標(biāo)法相沖突”作為考慮因素。但在布洛瓦案中，由于墨西哥商標(biāo)局在美國聯(lián)邦最高法院對該案件作出裁決前取消了被告的墨西哥“BVLOVA”商標(biāo)，美國聯(lián)邦最高法院因此最終沒有解決這一問題。

易言之，通過在布洛瓦案中擴(kuò)大解釋《蘭哈姆法》第45條，美國聯(lián)邦最高法院首次明確該法具有域外效力?；趪瓌t，美國聯(lián)邦法院可以依據(jù)該法管轄并審理美國被告在美國境外從事的侵犯美國商標(biāo)權(quán)的案件。但究竟如何具體將其域外適用，美國聯(lián)邦最高法院并未細(xì)化，這導(dǎo)致美國聯(lián)邦巡回上訴法院后續(xù)具體的法律適用存在重大分歧。

（二）美國聯(lián)邦巡回上訴法院的法律適用

在美國法的語境下，美國聯(lián)邦巡回上訴法院將依據(jù)《蘭哈姆法》對境外侵犯美國商標(biāo)權(quán)的案件擁有事項(xiàng)管轄權(quán)與依據(jù)該法審理案件的分析過程等同，其總是在依據(jù)該法確定對某一境外侵犯美國商標(biāo)權(quán)的案件擁有事項(xiàng)管轄權(quán)后便徑直適用該法審理案件并作出裁決。與之對應(yīng)，諸多美國司法文書中的表述也均以“有無管轄權(quán)”為主。因此，美國商標(biāo)法域外適用的法律適用系指在布洛瓦案確認(rèn)《蘭哈姆法》具有域外效力后，美國聯(lián)邦巡回上訴法院如何具體運(yùn)用布洛瓦案三因素以實(shí)現(xiàn)對發(fā)生在美國境外的侵犯美國商標(biāo)權(quán)的案件行使司法管轄權(quán)并進(jìn)而適用該法予以審理之目的。誠如前述，由于美國聯(lián)邦最高法院并未在布洛瓦案中明確如何具體域外適用，對于缺乏在先經(jīng)驗(yàn)的新問題，一般由美國聯(lián)邦法院在個案中不斷試驗(yàn)而逐漸形成一般化的處理方式。在七十余年的審判中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院相繼發(fā)展出“三方因素標(biāo)準(zhǔn)”（Tripartite Test）、“合理管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”（Jurisdictional Rule of Reason）和“實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)”（Substantial Effect Test）等主要的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

1.三方因素標(biāo)準(zhǔn)

在1956年的浮華世界公司訴伊頓公司案（Vanity Fair Mills， Inc. v. T. Eaton Co.，以下簡稱浮華世界案）中，第二巡回上訴法院確立了三方因素標(biāo)準(zhǔn)。具而言之，三方因素標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容如下：第一，《蘭哈姆法》的域外效力以“被告的美國國籍”和“美國與外國間的商業(yè)行為”為基礎(chǔ)。在浮華世界案中，由于被告伊頓公司不具有美國國籍，依據(jù)布洛瓦案的解釋，《蘭哈姆法》無法規(guī)制其在加拿大境內(nèi)的商業(yè)行為，但由于美國憲法明確授予美國國會監(jiān)管美國與外國間商業(yè)行為的權(quán)力，其在加拿大境內(nèi)的商業(yè)行為影響了原告浮華世界公司對加拿大的貿(mào)易，第二巡回上訴法院因此認(rèn)為美國對該案件當(dāng)然擁有權(quán)力。這實(shí)際上表明第二巡回上訴法院在布洛瓦案“被告的美國國籍”外重新確立了《蘭哈姆法》的域外效力，即該法的域外效力不僅建立在被告具有美國國籍的基礎(chǔ)上，亦建立在美國與外國間商業(yè)行為的基礎(chǔ)上。第二，在確定《蘭哈姆法》是否可以域外適用時，要關(guān)注（1）被告的商業(yè)行為是否對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響（Substantial Effect）；（2）被告是否具有美國國籍；（3）是否與外國法律規(guī)定的商標(biāo)權(quán)沖突。只有上述三因素同時符合，《蘭哈姆法》才可以域外適用，缺乏任何一個因素都有可能阻止其域外適用。正如第二巡回上訴法院所言：“缺乏一個因素很可能是決定性的，而缺乏兩個因素肯定是致命的?！?/p>

2.合理管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

在1977年的威爾斯富國公司訴富國快遞公司案（Wells Fargo & Co. v. Wells Fargo Express Co.，以下簡稱威爾斯富國案）中，第九巡回上訴法院以美國反壟斷法域外適用的典型案例——添柏嵐木材公司訴美國銀行案（Timberlane Lumber Co. v. Bank of America，以下簡稱添柏嵐木材公司案）為基礎(chǔ)確立了合理管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。合理管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)以相關(guān)因素的權(quán)衡分析為主，在確定《蘭哈姆法》是否可以域外適用時要進(jìn)行三步分析。第一步分析被告境外的商業(yè)行為是否對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了影響；第二步分析對美國境內(nèi)商業(yè)的影響是否對美國商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生了可以認(rèn)知的傷害（Some Effects），但不要求是實(shí)質(zhì)性的（Substantial）；第三步分析與其他國家相比，美國對外貿(mào)易的利益在案件中是否足夠強(qiáng)大以證明主張該法的域外適用是合理的。其中，第三步分析具象為七個子因素的權(quán)衡分析，主要包括：（1）與外國法律或政策的沖突程度；（2）當(dāng)事方的國籍或公司所在地、主要營業(yè)地；（3）在其他主權(quán)國家強(qiáng)制執(zhí)行的可能性；（4）與其他國家相比，對美國影響的相對重要性；（5）損害或影響美國國內(nèi)商業(yè)的目的性；（6）影響的可預(yù)見性；（7）與境外行為相比，對美國境內(nèi)被指控的違法行為的相對重要性等。事實(shí)上，第三步分析是對《美國第二次對外關(guān)系法重述》第40條規(guī)定的借鑒，想要通過對七個子因素的權(quán)衡分析來實(shí)現(xiàn)保護(hù)美國商標(biāo)權(quán)人利益與尊重國際禮讓原則間的平衡。但這種理想化方式的具體實(shí)施效果因法院而異。例如，在喬氏超市訴哈勒特案（Trader Joe's Co. v. Hallatt）中，華盛頓州西部地區(qū)法院最初駁回了原告喬氏超市的訴訟請求；而第九巡回上訴法院不僅最終將《蘭哈姆法》域外適用，并且在審理中駁回了被告哈勒特的首次銷售抗辯，認(rèn)為其在加拿大境內(nèi)的轉(zhuǎn)售行為也對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了影響。這一裁決會對合法轉(zhuǎn)售商品的全球商業(yè)活動產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害，在一定程度上會遏制商標(biāo)法中的首次銷售原則。因此，有國外學(xué)者認(rèn)為合理管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在存在確定性的地方創(chuàng)造了不確定性。

3.實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)

在2005年的麥克比訴得利卡公司案（McBee v. Delica Co.， Ltd.，以下簡稱麥克比案）中，第一巡回上訴法院確立了實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)雖也主要包括三步分析，但卻與合理管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異。依據(jù)實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)，第一步，分析被告是否具有美國國籍，若被告具有美國國籍，則《蘭哈姆法》可以域外適用，此時，美國被告在美國境外從事的侵犯美國商標(biāo)權(quán)的行為因《蘭哈姆法》第45條受到規(guī)制。第二步，若被告不具有美國國籍，則需要分析被告在美國境外從事的侵犯美國商標(biāo)權(quán)的行為是否對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，若沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，則《蘭哈姆法》不可以域外適用，若產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，則《蘭哈姆法》可以域外適用并繼續(xù)進(jìn)行第三步分析。第三步，在確認(rèn)《蘭哈姆法》可以域外適用后要對國際禮讓原則進(jìn)行分析，以最終確定是否要將其域外適用，這意味著即使非美國被告在美國境外從事的侵犯美國商標(biāo)權(quán)的行為已經(jīng)對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，美國法院仍可能基于國際禮讓原則最終放棄將其域外適用。易言之，第一巡回上訴法院用一種獨(dú)特方式分解了布洛瓦案三因素，并以三步分析為框架確立了實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)。在該標(biāo)準(zhǔn)下，每一步分析按照順序逐一進(jìn)行，關(guān)于《蘭哈姆法》是否可以域外適用的訴訟將更加結(jié)構(gòu)化。特別是涉及非美國被告的案件，對“美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響”將成為決定性因素。正如第一巡回上訴法院指出：“在涉及非美國被告的案件中，境外行為在美國境內(nèi)的影響必須具有足夠的性質(zhì)和規(guī)模以使美國在訴訟中有相當(dāng)大的利益，實(shí)質(zhì)性影響成為確定《蘭哈姆法》能否域外適用的唯一試金石?！?/p>

（三）美國聯(lián)邦法院與行政部門的裁決執(zhí)行

在經(jīng)由審判程序明確《蘭哈姆法》可以域外適用后，依據(jù)該法，對發(fā)生在美國境外的侵犯美國商標(biāo)權(quán)的案件，美國聯(lián)邦法院可根據(jù)原告的訴訟請求作出禁令、權(quán)利侵害救濟(jì)、銷毀侵權(quán)物品以及禁止進(jìn)口帶有侵權(quán)商標(biāo)或名稱的商品等裁決。相關(guān)裁決主要由其單獨(dú)執(zhí)行，在某些情況下也涉及美國行政部門的協(xié)作配合。例如，銷毀侵權(quán)物品裁決由美國聯(lián)邦法院單獨(dú)執(zhí)行，而禁止進(jìn)口帶有侵權(quán)商標(biāo)或名稱的商品裁決則需由美國海關(guān)官員協(xié)助美國聯(lián)邦法院執(zhí)行。從當(dāng)前實(shí)際而言，由于禁令與權(quán)利侵害救濟(jì)可以在最大程度上限制被告在訴訟程序及后續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營中繼續(xù)使用相關(guān)商標(biāo)，且能夠給予原告一定的金錢賠償，因此，美國商標(biāo)權(quán)人在提起訴訟時大多主張禁令與權(quán)利侵害救濟(jì)。

禁令系指權(quán)利人請求法院頒發(fā)命令來迫使對方當(dāng)事人實(shí)施或禁止實(shí)施某種行為，當(dāng)事人拒絕履行禁令會導(dǎo)致刑事或民事上的懲罰。依據(jù)《蘭哈姆法》第34條，具有管轄權(quán)的美國聯(lián)邦法院有權(quán)依據(jù)衡平原則和其認(rèn)為合適的條件發(fā)出禁令并通知美國專利商標(biāo)局局長，二者協(xié)作執(zhí)行該禁令以阻止對美國商標(biāo)權(quán)的侵害。對因使用仿冒的美國商標(biāo)權(quán)提起的民事訴訟，該條還特別規(guī)定了執(zhí)行扣押命令，相關(guān)扣押需由美國聯(lián)邦法院、美國聯(lián)邦法律執(zhí)行官（如美國聯(lián)邦執(zhí)法法官、美國海關(guān)、美國經(jīng)濟(jì)調(diào)查局等）或州、地方法律執(zhí)行官協(xié)作完成。在斯特林制藥公司訴拜耳公司案（Sterling Drug， Inc. v. Bayer AG，以下簡稱拜耳案）中，原告斯特林制藥公司尋求美國聯(lián)邦法院給予禁令救濟(jì)，紐約州南部地區(qū)法院也作出了禁止被告拜耳公司在消費(fèi)者廣告媒體中使用“拜耳”的名稱和標(biāo)記的裁決。而在前述威爾斯富國案中，原告威爾斯富國公司、貝克工業(yè)公司更是要求美國聯(lián)邦法院依據(jù)《蘭哈姆法》發(fā)布禁令，全面禁止被告在美國和歐洲境內(nèi)繼續(xù)使用侵權(quán)商標(biāo)。

對于權(quán)利侵害救濟(jì)，依據(jù)《蘭哈姆法》第35條，美國聯(lián)邦法院可根據(jù)被告侵犯美國商標(biāo)權(quán)的具體情節(jié)責(zé)令被告承擔(dān)以下四種權(quán)利侵害責(zé)任并單獨(dú)予以執(zhí)行：（1）賠償原告遭受的利潤損失、任何損失以及律師費(fèi)等訴訟費(fèi)用；（2）按照使用仿冒美國商標(biāo)權(quán)對原告進(jìn)行三倍的損害賠償；（3）使用仿冒的原告商標(biāo)權(quán)進(jìn)行法定賠償；（4）被告在網(wǎng)絡(luò)空間侵犯原告商標(biāo)權(quán)的法定賠償。在前述拜耳案中，除禁令救濟(jì)外，原告斯特林制藥公司亦尋求美國聯(lián)邦法院給予賠償損失與承擔(dān)案件的律師費(fèi)救濟(jì)，但紐約州南部地區(qū)法院對該訴訟請求予以保留。在可伸縮技術(shù)公司訴貝克頓迪金森公司案（Retractable Techs.， Inc. v. Becton Dickinson & Co.）中，原告可伸縮技術(shù)公司亦向美國聯(lián)邦法院主張剝奪被告貝克頓迪金森公司利潤的救濟(jì)。

三、美國商標(biāo)法域外適用的學(xué)理解構(gòu)

在商標(biāo)權(quán)不斷突破主權(quán)國家管轄領(lǐng)域而外溢的背景下，美國商標(biāo)法的域外適用意在用美國商標(biāo)法來重點(diǎn)規(guī)制發(fā)生在美國境外的侵犯美國商標(biāo)權(quán)、破壞美國商標(biāo)市場秩序的商業(yè)行為，以求在更大程度上74715594a9b1b154a7189458f9ab0ded保護(hù)美國商標(biāo)權(quán)人利益。其形式上表現(xiàn)為法律解釋、法律適用與裁決執(zhí)行的實(shí)施機(jī)制，實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含了美國的法律傳統(tǒng)。

（一）實(shí)質(zhì)：美國公法的域外適用

19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，法律社會化運(yùn)動興起。以法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動為契機(jī)，國家權(quán)力開始廣泛地干預(yù)傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的事務(wù)。傳統(tǒng)公法與私法的劃分在新社會條件下面臨挑戰(zhàn)。諸多私法規(guī)范被深深烙上了“權(quán)力”的印記，國家開始更積極地調(diào)整私人間的社會關(guān)系，這一過程被稱為“私法的公法化”。私法的公法化是傳統(tǒng)的公私二元法律分類在由近代社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一種新趨勢，是公私法間相互沖突、相互融合的必然產(chǎn)物。具體到美國商標(biāo)法的域外適用，一方面，《蘭哈姆法》第45條規(guī)定：“本章宗旨意在由美國國會控制商業(yè)貿(mào)易規(guī)范……保護(hù)商業(yè)經(jīng)營主體避免不正當(dāng)競爭……”另一方面，美國聯(lián)邦法院在實(shí)踐中重點(diǎn)關(guān)注境外商標(biāo)侵權(quán)行為是否對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了影響。由此可以看出，雖然商標(biāo)法中存在平等民商事私主體間的法律關(guān)系，但《蘭哈姆法》在美國法體系中是公法，是一部與美國市場秩序、國家利益相關(guān)且美國行政部門積極參與的市場監(jiān)管類法律。美國商標(biāo)法的域外適用實(shí)質(zhì)上是美國公法的域外適用。

在美國法的語境下，美國公法的域外適用系指美國將國內(nèi)法主動適用于本國境外的人、物、行為，既包括國內(nèi)法院依據(jù)國內(nèi)法實(shí)施司法管轄權(quán)和適用國內(nèi)法審理案件，也包括國內(nèi)執(zhí)法機(jī)關(guān)在本國境外適用和執(zhí)行國內(nèi)法，但不包括國內(nèi)法院依據(jù)沖突規(guī)范的指引適用國內(nèi)法審理案件。為何如此定義？根據(jù)國際法中的國家主權(quán)原則，一國制定的關(guān)乎本國公共利益、經(jīng)濟(jì)秩序的公法僅在本國境內(nèi)有效。但在美國國家利益不斷外溢的情況下，美國開始突破公法的地域性原則將本國公法適用于美國境外。但在私法領(lǐng)域，由于國際社會普遍承認(rèn)內(nèi)外國私法具有同等法律效力，因此，一國法院依據(jù)沖突規(guī)范適用內(nèi)外國私法審理涉外民商事案件受到普遍認(rèn)可，此為私法在域外的適用。

與美國公法域外適用相契合的是單邊主義方法，這是由公法域外適用及其沖突的協(xié)調(diào)決定的。具體到美國商標(biāo)法的域外適用，則是美國單邊主義商標(biāo)權(quán)保護(hù)方法與其他國家或地區(qū)多邊主義商標(biāo)權(quán)保護(hù)方法的沖突。所謂單邊主義商標(biāo)權(quán)保護(hù)方法，即假設(shè)A國法官正在審理一起境外商標(biāo)侵權(quán)案件，案件原告為A國人，而案件被告、境外商標(biāo)侵權(quán)行為等因素都位于B國，A國法官僅僅基于A國商標(biāo)法的性質(zhì)便確認(rèn)A國商標(biāo)法可以適用于該案件并執(zhí)行了裁決。一系列的實(shí)踐已經(jīng)表明，美國商標(biāo)法的域外適用系指由美國聯(lián)邦法院基于《蘭哈姆法》的性質(zhì)對其適用范圍進(jìn)行單方面的擴(kuò)張或限縮，再由美國行政部門協(xié)助其執(zhí)行裁決。而與美國的做法不同，歐盟等均將商標(biāo)法視作私法，內(nèi)外國商標(biāo)法間的地位平等且可平等適用，因此，歐盟等主要通過沖突規(guī)范的方式來實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法在域外的適用，并通過國際民商事司法協(xié)助的方式執(zhí)行裁決，此即多邊主義商標(biāo)權(quán)保護(hù)方法。例如，歐盟《羅馬條例Ⅱ》規(guī)定，對于境外的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，應(yīng)堅持已為國際社會普遍認(rèn)可的保護(hù)地法原則（lex loci protectionis）。事實(shí)上，除美國在20世紀(jì)沖突法革命后以單邊主義方法作為國際私法的主導(dǎo)方法外，當(dāng)代國際社會的國際私法基本以多邊主義方法為主。

（二）理論基礎(chǔ)：效果原則

美國商標(biāo)法域外適用的理論基礎(chǔ)為效果原則，系指美國法院對雖發(fā)生在美國境外但對美國境內(nèi)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性效果或影響的境外人、物、行為進(jìn)行規(guī)制。追本溯源，國際常設(shè)法院在荷花號案（S.S. Lotus）中指出，土耳其提起的刑事訴訟并不違反國際法原則，荷花號船上所實(shí)施的違法行為在土耳其船上產(chǎn)生了效果，國際法中并沒有任何規(guī)則禁止主權(quán)國家就在其領(lǐng)土范圍外所從事的犯罪行為對外國人行使管轄權(quán)，刑法的屬地性不是一個絕對原則，也絕對不與國家領(lǐng)土主權(quán)完全一致。按此邏輯，盡管違法行為實(shí)施地在他國境內(nèi)，只要該違法行為的組成因素（特別是效果）發(fā)生在本國境內(nèi)，仍然視為該違法行為發(fā)生在本國。荷蘭法學(xué)家胡伯也曾指出，基于效果原則，國家可以根據(jù)特定情況制定法律以約束發(fā)生在境外但對境內(nèi)產(chǎn)生重要影響的行為?；诖耍?945年的美國鋁業(yè)公司案中，美國聯(lián)邦最高法院首次確認(rèn)，“任何對美國境內(nèi)商業(yè)造成影響的行為，即便該行為發(fā)生在美國境外，行為人也不是美國公民，美國法院依然有權(quán)追究其責(zé)任?！弊裱壤诓悸逋甙钢?，美國聯(lián)邦最高法院亦將“對美國境內(nèi)商業(yè)的影響”作為美國商標(biāo)法域外適用的考慮因素。不僅如此，此后《美國第三次對外關(guān)系法重述》《美國第四次對外關(guān)系法重述》等均明確，美國公法可以基于效果原則域外適用?？梢哉f，相關(guān)實(shí)踐已經(jīng)表明，美國已逐漸拋棄國內(nèi)公法嚴(yán)格的地域性原則，以效果原則為理論基礎(chǔ)賦予其國內(nèi)公法新的效力范圍。

在20世紀(jì)中葉，國際社會大多認(rèn)為效果原則實(shí)質(zhì)上是美國經(jīng)濟(jì)和政治霸權(quán)的非法擴(kuò)張，但在20世紀(jì)90年代后，國際社會大多已經(jīng)接受其在反壟斷法等市場監(jiān)管類法律域外適用中的運(yùn)用。但事實(shí)上，一國若根據(jù)效果原則將商標(biāo)法域外適用，凡受到侵權(quán)行為影響的國家都能對該行為適用本國商標(biāo)法；而根據(jù)地域性原則，侵權(quán)行為發(fā)生地國的商標(biāo)法亦能對該行為進(jìn)行規(guī)制；由于不同國家商標(biāo)法的規(guī)定不同，便有可能出現(xiàn)不同國家法院對同一境外商標(biāo)侵權(quán)行為適用完全不同商標(biāo)法的窘境。這亦是國際社會最初普遍質(zhì)疑基于效果原則將國內(nèi)公法域外適用的重要原因，而這一現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因在于效果原則的不確定性。具而言之，由于公法的域外適用無法脫離具體事項(xiàng)，國內(nèi)法域外適用的原則均是針對特定事項(xiàng)發(fā)展的，離開特定事項(xiàng)便會受到國際合法性的質(zhì)疑。由于美國聯(lián)邦最高法院在最初進(jìn)行法律解釋時沒有對效果原則進(jìn)行明確，效果原則在美國聯(lián)邦巡回上訴法院后續(xù)的法律適用中因缺乏具體闡釋而運(yùn)用混亂，具象為效果原則在程度要求上存在模糊性，這導(dǎo)致美國聯(lián)邦法院內(nèi)部尚未就《蘭哈姆法》的域外適用應(yīng)擴(kuò)展至何種程度達(dá)成一致意見。在此情形下，美國聯(lián)邦巡回上訴法院極有可能出于美國國家政策的考慮肆意將美國商標(biāo)法域外適用，沖擊他國主權(quán)利益。

（三）特點(diǎn)：機(jī)械移植、持續(xù)擴(kuò)張與彈性并存

當(dāng)前美國商標(biāo)法的域外適用存在三個顯著特點(diǎn)：一是美國聯(lián)邦法院均將美國反壟斷法域外適用的分析標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械移植到美國商標(biāo)法的域外適用中。這種過度依賴美國反壟斷法域外適用的做法并不合理。誠如前述，公法的域外適用無法脫離具體事項(xiàng)，不應(yīng)盲目進(jìn)行機(jī)械移植。更有國外學(xué)者認(rèn)為，美國商標(biāo)法和反壟斷法的立法政策相悖，反壟斷法的核心是防止壟斷，商標(biāo)法的核心則是保護(hù)商標(biāo)權(quán)的壟斷使用。二是《蘭哈姆法》的域外效力不斷擴(kuò)張。在美國聯(lián)邦最高法院最初通過法律解釋明確該法具有域外效力時，其域外效力僅及于美國境外的美國被告從事的侵犯美國商標(biāo)權(quán)的行為；而在浮華世界案中，其域外效力已及于美國同外國間的商業(yè)行為；在最近的麥克比案中，第一巡回上訴法院更是明確其域外效力可以基于實(shí)質(zhì)性影響從而無限延伸至美國境外的非美國被告。在此種趨勢下，非美國公民完全在美國境外從事的商業(yè)行為亦有可能受到《蘭哈姆法》規(guī)制，此乃美國國內(nèi)法效力范圍的過度擴(kuò)張。三是美國聯(lián)邦巡回上訴法院的法律適用標(biāo)準(zhǔn)彈性并存。有國外學(xué)者研究指出，在實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)確立后，該標(biāo)準(zhǔn)平均每年被引用1.7273次，三方因素標(biāo)準(zhǔn)平均每年被引用1.466次，合理管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)平均每年被引用1.846次。事實(shí)上，除了上述標(biāo)準(zhǔn)，第四和第五巡回上訴法院亦有相應(yīng)的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。（具體見表1）此種彈性并存的狀態(tài)使得美國商標(biāo)法的域外適用具有極大不確定性。正如國外學(xué)者所言，美國商標(biāo)法域外適用的法律適用標(biāo)準(zhǔn)是混亂的且充滿了挑選法院的可能性，鑒于這些不同標(biāo)準(zhǔn)間的巨大差異，原告可以自由選擇到索賠成功率最高的聯(lián)邦法院起訴。

四、美國商標(biāo)法域外適用的我國因應(yīng)

在準(zhǔn)確剖析美國商標(biāo)法域外適用的實(shí)施機(jī)制與學(xué)理解構(gòu)后，理應(yīng)探討我國對美國商標(biāo)法域外適用的因應(yīng)。當(dāng)前，我國有必要對美國商標(biāo)法的域外適用采取防范與建設(shè)共同推進(jìn)的舉措。

（一）積極防范美國商標(biāo)法域外適用不良影響的舉措

誠如前述，由于當(dāng)前美國商標(biāo)法的域外適用存在機(jī)械移植、持續(xù)擴(kuò)張與彈性并存等特點(diǎn)；加之，美國聯(lián)邦法院與美國行政部門配合執(zhí)行禁令裁決可能會使被告在相當(dāng)長時間內(nèi)無法進(jìn)行商業(yè)行為，因此，國外有學(xué)者認(rèn)為美國將商標(biāo)法單方面域外適用是法律適用的帝國主義，或嚴(yán)重阻礙跨境貿(mào)易的發(fā)展。為此，我國必須積極防范美國商標(biāo)法域外適用給我國帶來的不良影響，相關(guān)措施需從以下三個維度進(jìn)行：

1.我國當(dāng)事人做好個案抗辯與情況報告準(zhǔn)備

我國當(dāng)事人的個案準(zhǔn)備應(yīng)當(dāng)分為兩個階段。一是在審判程序中，由于《蘭哈姆法》屬于“地域模糊性法律”，且美國聯(lián)邦最高法院在2010年的莫里森訴澳大利亞國家銀行案（Morrison v. Nat'l Australia Bank Ltd）、2016年RJR納貝斯克公司訴歐洲共同體案（RJR Nabisco， Inc. v. European Cmty）中強(qiáng)化了反域外適用推定原則，因此，我國當(dāng)事人應(yīng)首先援引反域外適用推定原則從根本上主張該法不具有域外效力。若該抗辯失敗，則需結(jié)合具體案件事實(shí)與法律適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行個案抗辯。具而言之，在合理管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中，我國當(dāng)事人應(yīng)將抗辯集中于第三步國際禮讓分析，力爭七個子因素中的多數(shù)以阻止該法的域外適用。而在三方因素標(biāo)準(zhǔn)中，我國當(dāng)事人應(yīng)將抗辯集中于其不具有美國國籍、美國境外的商業(yè)行為未對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響等。在輪胎工程與分銷有限公司訴山東玲瓏輪胎有限公司案（Tire Eng'g & Distrib.， LLC v. Shandong Linglong Rubber Co.）中，被告山東玲瓏輪胎有限公司積極主張其不具有美國國籍、其經(jīng)營行為亦沒有對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。至于實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)，我國當(dāng)事人應(yīng)首先將抗辯集中于其不具有美國國籍，從而使美國商標(biāo)法的域外適用聚焦于美國境外商業(yè)行為是否對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。二是在審判程序后、執(zhí)行程序中，由于美國聯(lián)邦法院與美國行政部門將會協(xié)作執(zhí)行禁令裁決、損害賠償責(zé)任裁決等，我國當(dāng)事人在遭遇相關(guān)措施的情況下，應(yīng)及時依據(jù)《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷法》）的規(guī)定，在30日內(nèi)向我國國務(wù)院商務(wù)主管部門如實(shí)報告情況以便及時獲得我國政府部門的幫助；同時，還可及時向我國國務(wù)院商務(wù)主管部門申請豁免遵守禁令。當(dāng)然，出于積極保護(hù)我國當(dāng)事人權(quán)益之目的，我國國務(wù)院商務(wù)主管部門亦可在確認(rèn)美國商標(biāo)法域外適用對我國產(chǎn)生不良影響的情況下，主動向我國當(dāng)事人發(fā)布不得承認(rèn)、不得執(zhí)行、不得遵守相關(guān)禁令的決定。

2.我國政府推動建立國際商標(biāo)風(fēng)險預(yù)警和應(yīng)急機(jī)制

知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則競爭已成為世界大國競爭的重要內(nèi)容之一，美國商標(biāo)法的域外適用代表了美國知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)從多邊主義轉(zhuǎn)向單邊主義的發(fā)展趨勢。我國政府若要妥善應(yīng)對，必須首先了解美國商標(biāo)法域外適用的具體運(yùn)作模式，為我國當(dāng)事人做好風(fēng)險預(yù)警。為此，我國政府應(yīng)積極引導(dǎo)我國當(dāng)事人提高對外合作中的商標(biāo)風(fēng)險防范意識，并主導(dǎo)構(gòu)建服務(wù)于我國當(dāng)事人的國際商標(biāo)風(fēng)險預(yù)警和應(yīng)急機(jī)制。具而言之，一方面，我國政府應(yīng)當(dāng)通過國家政策鼓勵高等院校、科研院所等積極研究美國商標(biāo)法的域外適用，為后續(xù)各項(xiàng)實(shí)際操作提供必要學(xué)術(shù)支持。對此，我國國務(wù)院已于2021年印發(fā)了《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃的通知》，在“完善維護(hù)國家安全的知識產(chǎn)權(quán)政策”一欄特別強(qiáng)調(diào)了“推進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用”，這為我國高等院校、科研院所等進(jìn)行相關(guān)研究提供了政策引導(dǎo)。另一方面，依據(jù)《阻斷法》，我國應(yīng)盡快建立由中央國家機(jī)關(guān)相關(guān)部門參加的工作機(jī)制負(fù)責(zé)美國商標(biāo)法域外適用的應(yīng)對工作。該工作機(jī)制應(yīng)當(dāng)由我國國務(wù)院商務(wù)主管部門牽頭，具體事宜由我國國務(wù)院商務(wù)主管部門、發(fā)展改革部門會同其他有關(guān)部門負(fù)責(zé)，綜合各種因素積極對美國商標(biāo)法的域外適用作出認(rèn)定、應(yīng)我國當(dāng)事人的申請積極作出豁免遵守禁令的決定、為我國當(dāng)事人給予必要的支持甚至是采取反制措施等。

3.我國企事業(yè)單位應(yīng)協(xié)助政府和當(dāng)事人做好風(fēng)險預(yù)警與訴訟保障

一方面，高等院校、科研院所等事業(yè)單位應(yīng)加強(qiáng)對美國商標(biāo)法域外適用、我國《阻斷法》具體實(shí)施等相關(guān)問題的研究，協(xié)助我國政府和當(dāng)事人做好風(fēng)險預(yù)警與訴訟保障工作，為我國立法機(jī)關(guān)立法、司法機(jī)關(guān)司法、行政機(jī)關(guān)執(zhí)法提供必要學(xué)術(shù)支持。另一方面，高昂的訴訟費(fèi)用是我國當(dāng)事人進(jìn)行境外商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)訴最主要的障礙之一。我國保險機(jī)構(gòu)等企業(yè)單位可在一定程度上對我國商標(biāo)權(quán)人開展境外商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任險等業(yè)務(wù)，將境外商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險機(jī)構(gòu)并利用其境外服務(wù)網(wǎng)絡(luò)和專業(yè)法律資源以應(yīng)對境外商標(biāo)侵權(quán)訴訟。2020年，中國人保財險廣州市分公司為金發(fā)科技、京信通信兩家企業(yè)簽發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)海外侵權(quán)責(zé)任險保單，為其提供了725萬元的出海風(fēng)險保障，這一實(shí)例，為我國其他企業(yè)單位開展相同業(yè)務(wù)提供了良好借鑒；截至2023年2月，已有58家次企業(yè)投保知識產(chǎn)權(quán)海外侵權(quán)責(zé)任險，總保額達(dá)1.79億元，有3家企業(yè)已獲得知識產(chǎn)權(quán)海外侵權(quán)責(zé)任險賠付近230萬元。

（二）立法、司法和行政機(jī)關(guān)協(xié)同推進(jìn)我國商標(biāo)法的域外適用

美國將商標(biāo)法單方面域外適用的主要原因在于美國商標(biāo)權(quán)伴隨著美國頻繁的對外經(jīng)濟(jì)活動走向世界，但由于各國商標(biāo)法的具體規(guī)定、發(fā)展水平不同，各國對美國商標(biāo)權(quán)的保護(hù)因國而異。于我國而言，當(dāng)前亦存在此種困擾。2023年12月1日，泰國中央知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易法院（the Central Intellectual Property and International Trade Court）對“中國瑞幸咖啡公司控告泰國皇家50R集團(tuán)（50R group）侵犯商標(biāo)權(quán)案”宣布公告，判決中國瑞幸咖啡公司敗訴，立即執(zhí)行；12月19日，泰國皇家50R集團(tuán)正式向泰國法院提起訴訟，要求中國瑞幸咖啡公司賠償經(jīng)濟(jì)損失100億泰銖。無獨(dú)有偶，根據(jù)《企業(yè)商標(biāo)國際搶注預(yù)警報告》披露，近年來，每年約有12%至34%的我國商標(biāo)權(quán)在海外遭遇惡意搶注。遺憾的是，當(dāng)前我國國內(nèi)法無法解決上述困境。具而言之，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)首先適用被請求保護(hù)地法。雖然在此規(guī)定下，我國商標(biāo)法在理論上可基于被請求保護(hù)地法這一系屬公式在境外侵犯我國商標(biāo)權(quán)的案件中得到適用，但被請求保護(hù)地法究竟為何，我國目前并無任何具體規(guī)定。因此，這不僅導(dǎo)致我國商標(biāo)法在實(shí)際中未必能夠基于《法律適用法》而適用于境外侵犯我國商標(biāo)權(quán)的案件，也導(dǎo)致學(xué)界和實(shí)務(wù)界出現(xiàn)對被請求保護(hù)地認(rèn)定不一致的情況。于學(xué)界而言，我國有學(xué)者在其研究中指出，當(dāng)前雖然存在知識產(chǎn)權(quán)來源地、侵權(quán)行為地、法院地以及原告請求法院對知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)所依據(jù)的實(shí)體法所屬地等觀點(diǎn)，但學(xué)界基本認(rèn)同被請求保護(hù)地就是原告請求法院對知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)所依據(jù)的實(shí)體法所屬地。而在實(shí)務(wù)中，我國人民法院不僅與學(xué)界認(rèn)定的被請求保護(hù)地不一致，其內(nèi)部也存在相互矛盾的情況。我國人民法院普遍存在將被請求保護(hù)地認(rèn)定為法院地、侵權(quán)行為地、知識產(chǎn)權(quán)來源地等現(xiàn)象。可見，我國《法律適用法》規(guī)定的被請求保護(hù)地是一個多元化的連結(jié)因素，不僅不能有效維護(hù)我國商標(biāo)權(quán)人利益，也在一定程度上導(dǎo)致我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界相互沖突的局面。

“蓋法者，所以適變也，不必盡同?！狈梢浦彩墙F(xiàn)代國家進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)立法的重要途徑，但一國知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)以尊重本國科技、經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平為前提。在美國商標(biāo)法的域外適用中，美國聯(lián)邦法院在法律解釋、法律適用與裁決執(zhí)行三個環(huán)節(jié)中充分發(fā)揮了能動作用，雖在一定程度上維護(hù)了美國商標(biāo)權(quán)人利益，但導(dǎo)致了美國商標(biāo)法域外適用的日漸擴(kuò)張與不確定性，在一定程度上損害了他國主權(quán)利益。因此，我國不能全盤借鑒美國商標(biāo)法的域外適用機(jī)制。基于德國社會學(xué)家盧曼的“社會系統(tǒng)論”對法律的描述，法律系統(tǒng)由不同法律要素構(gòu)成，諸多法律要素基于不同功能在整個系統(tǒng)中相互發(fā)揮作用。法律系統(tǒng)成功運(yùn)行的前提是各組成要素的功能發(fā)揮，因此需要各個環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)運(yùn)作。唯其如此，才能真正實(shí)現(xiàn)法律制度的整體作用，而非孤立、機(jī)械地要素疊加。我國立法、司法和行政機(jī)關(guān)是統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的基本行為體，而作為我國統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的重要一步，我國商標(biāo)法域外適用制度的構(gòu)建也需要我國立法、司法和行政機(jī)關(guān)的有機(jī)配合，特別是要發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的能動作用與行政機(jī)關(guān)的配合作用。

1.立法機(jī)關(guān)規(guī)定我國商標(biāo)法的域外適用規(guī)則，發(fā)揮引領(lǐng)作用

誠如前述，我國《法律適用法》對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律適用作出了明確規(guī)定，該規(guī)定表明商標(biāo)法在我國法律體系中整體被視為私法，基于內(nèi)外國私法間的平等地位，我國商標(biāo)法可以依據(jù)沖突規(guī)范在域外適用，并通過國際民商事司法協(xié)助程序在域外執(zhí)行裁決，此系與前述歐盟相同的多邊主義商標(biāo)權(quán)保護(hù)方法。但這并非意味著我國不可以規(guī)定我國商標(biāo)法的域外適用規(guī)則，特別是在我國《法律適用法》的規(guī)定無法較好發(fā)揮其功效的情況下，該問題亟須妥善解決。事實(shí)上，商標(biāo)權(quán)畢竟是經(jīng)行政程序產(chǎn)生和變化的權(quán)利，具有公共政策性和財產(chǎn)性的雙重屬性，在商標(biāo)權(quán)的運(yùn)行過程中公權(quán)與私權(quán)亦相互交織，商標(biāo)法實(shí)際上兼具公法與私法的雙重屬性。當(dāng)前我國《法律適用法》的規(guī)定是凸顯了我國商標(biāo)法的私權(quán)中心主義，但現(xiàn)階段以公法事由擴(kuò)張干預(yù)私法關(guān)系的現(xiàn)象已非個別，絕不只是一種偶然情形。因此，單邊主義方法作為多邊主義方法的補(bǔ)充在20世紀(jì)后期逐漸受到國際社會的重視。在21世紀(jì)商標(biāo)權(quán)國際保護(hù)的要求比以往更加強(qiáng)烈的背景下，或許單邊主義方法與多邊主義方法并重才是一國保護(hù)本國商標(biāo)權(quán)人利益更加有利的方式。

誠如前述，由于公法的域外適用無法脫離具體事項(xiàng)，因此我國不應(yīng)盲目將效果原則作為我國商標(biāo)法域外適用規(guī)則的理論基礎(chǔ)。事實(shí)上，國內(nèi)法域外適用的理論基礎(chǔ)存在行為原則與效果原則之分，因此，商標(biāo)法的域外適用亦存在如上兩種理論基礎(chǔ)。整體而言，以行為原則為理論基礎(chǔ)的商標(biāo)法域外適用可能導(dǎo)致非效果發(fā)生地的行為所在地國商標(biāo)法域外適用的過度擴(kuò)張，這會在相當(dāng)程度上違反地域性原則。假設(shè)，甲國人A在甲國從事侵犯乙國商標(biāo)權(quán)的商業(yè)行為，商標(biāo)侵權(quán)行為雖發(fā)生在甲國，但商標(biāo)侵權(quán)效果卻發(fā)生在乙國，如果甲國法院基于行為原則適用甲國商標(biāo)法來保護(hù)乙國商標(biāo)權(quán)利益，這顯然是對地域性原則的挑戰(zhàn)，這亦將導(dǎo)致同一行為受到甲乙兩國商標(biāo)法的雙重規(guī)制。而以效果原則為理論基礎(chǔ)的商標(biāo)法域外適用卻可以避免這一問題。在上述假設(shè)的前提下，甲乙兩國均秉持以效果原則為理論基礎(chǔ)的商標(biāo)法域外適用規(guī)則，甲國法院不會用本國商標(biāo)法規(guī)制A在甲國境內(nèi)的商業(yè)行為，因?yàn)锳的商業(yè)行為在甲國境內(nèi)沒有侵犯甲國的商標(biāo)權(quán)；乙國基于效果發(fā)生在乙國境內(nèi)將乙國商標(biāo)法適用于A在甲國境內(nèi)的商業(yè)行為，這將有效保護(hù)乙國商標(biāo)利益。因此筆者認(rèn)為，構(gòu)建我國商標(biāo)法域外適用制度的第一步是我國立法機(jī)關(guān)需要通過立法解釋，抑或通過修改商標(biāo)法的方式明確規(guī)定以效果原則為理論基礎(chǔ)的商標(biāo)法域外適用規(guī)則。

當(dāng)然，由于我國《法律適用法》規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任法律適用的沖突規(guī)范，為了平衡現(xiàn)有立法、尊重內(nèi)外國國家主權(quán)利益、避免出現(xiàn)與美國商標(biāo)法域外適用持續(xù)擴(kuò)張相類似的風(fēng)險，筆者建議對境外侵犯我國商標(biāo)權(quán)的行為進(jìn)行分割處理。若境外侵犯我國商標(biāo)權(quán)的行為對我國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了一些影響但不是實(shí)質(zhì)性影響，我國人民法院應(yīng)根據(jù)我國《法律適用法》的規(guī)定適用法律。此時，我國商標(biāo)法更傾向于是一部保護(hù)民商事主體私權(quán)利的私法，內(nèi)外國商標(biāo)法處于平等地位且可以基于沖突規(guī)范平等在域外適用。若境外侵犯我國商標(biāo)權(quán)的行為對我國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，影響了我國的公共秩序等，我國人民法院可以摒棄《法律適用法》的規(guī)定而徑直將我國商標(biāo)法域外適用。此時，我國商標(biāo)法更傾向于是一部市場監(jiān)管類法律，必須為了維護(hù)我國的國家利益和商標(biāo)市場秩序而域外適用。

事實(shí)上，雖然當(dāng)前我國立法解釋或商標(biāo)法尚未規(guī)定以實(shí)質(zhì)性影響為理論基礎(chǔ)的域外適用規(guī)則，但我國人民法院在部分涉外定牌加工案件中已經(jīng)采取了實(shí)質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定境外商業(yè)行為是否侵犯了我國商標(biāo)權(quán)。在江蘇常佳金峰動力機(jī)械有限公司（以下簡稱常佳公司）與上海柴油機(jī)股份有限公司（以下簡稱柴油機(jī)公司）侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案中，江蘇省高級人民法院在二審中認(rèn)為，被告常佳公司實(shí)質(zhì)性損害了我國商標(biāo)權(quán)人的合法利益，構(gòu)成侵權(quán)。在再審過程中，最高人民法院認(rèn)為，即便綜合當(dāng)前國際貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)行綜合性衡量，也沒有足夠理由認(rèn)定常佳公司的商業(yè)行為已經(jīng)對柴油機(jī)公司造成了實(shí)質(zhì)性損害。可以說，我國人民法院的實(shí)踐已為我國立法機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)立法提供了一定的實(shí)踐支持。

2.司法機(jī)關(guān)聚焦司法程序全過程，發(fā)揮能動作用

在美國商標(biāo)法的域外適用中，美國聯(lián)邦法院的能動作用貫穿始終。相較之下，囿于我國的法律傳統(tǒng)，我國人民法院一直以審判案件為其工作重心，較少主動介入國際爭端，且處理重大涉外案件時往往需要征求我國外交部等對外部門的意見。但這并非意味著我國人民法院無法發(fā)揮能動作用。事實(shí)上，能動司法是一種強(qiáng)調(diào)發(fā)揮司法積極性和主觀能動性的司法理念，注重通過司法方式滿足社會需求。能動司法是司法積極主義的體現(xiàn)，在法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動的影響下已被當(dāng)下國際社會所廣泛接受。在社會生活日益復(fù)雜和經(jīng)濟(jì)發(fā)展快速變化的當(dāng)下，強(qiáng)調(diào)克制與謙抑的司法消極主義已難以滿足現(xiàn)實(shí)需求。為了更好地發(fā)揮法律的社會功能，強(qiáng)調(diào)能動司法的司法積極主義已然成為普遍選擇。能動司法是我國人民法院因應(yīng)社會變化現(xiàn)實(shí)、回應(yīng)社會發(fā)展與進(jìn)步的需求，也是基于對司法本質(zhì)和司法活動特征的深刻認(rèn)知所作出的積極反應(yīng)，更是對新時代司法自身使命的自覺體認(rèn)。因此，在我國商標(biāo)法域外適用制度的構(gòu)建中，我國人民法院應(yīng)聚焦司法程序全過程，發(fā)揮能動作用。

具而言之，我國人民法院的能動作用主要表現(xiàn)在管轄權(quán)的行使、具體的法律適用以及執(zhí)行裁決三個方面。首先，我國人民法院在行使適當(dāng)聯(lián)系管轄權(quán)時應(yīng)充分發(fā)揮能動作用。誠如前述，在美國商標(biāo)法的域外適用中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院將其依據(jù)《蘭哈姆法》是否擁有事項(xiàng)管轄權(quán)與適用該法審理案件等同；但于我國而言，司法管轄權(quán)是程序問題，法律適用是實(shí)體問題，我國人民法院擁有司法管轄權(quán)是將我國商標(biāo)法真正域外適用的前提?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）已于2023年進(jìn)行了修正，其新增適當(dāng)聯(lián)系管轄權(quán)，這為我國人民法院受理我國商標(biāo)權(quán)人提起的境外侵犯我國商標(biāo)權(quán)的訴訟提供了管轄權(quán)依據(jù)。在此之前，我國人民法院若要受理相關(guān)訴訟，只能依據(jù)第22條的一般管轄權(quán)、第29條的侵權(quán)行為地管轄權(quán)或被告住所地管轄權(quán)等；但對于境外侵犯我國商標(biāo)權(quán)的案件，被告住所地與侵權(quán)行為地一般均位于我國境外，前述規(guī)定并無任何實(shí)際適用的可能性。而在《民訴法》規(guī)定適當(dāng)聯(lián)系管轄權(quán)后，我國人民法院可通過個案利益權(quán)衡的方式，如權(quán)衡案件與我國的聯(lián)系程度、當(dāng)事人間的程序利益、當(dāng)事人與受案法院所屬國間的公共利益以及內(nèi)外國間的程序利益等確認(rèn)糾紛與我國存在適當(dāng)聯(lián)系而行使管轄權(quán)，為我國商標(biāo)法的域外適用創(chuàng)造前提條件。其次，在前述以效果原則為理論基礎(chǔ)的商標(biāo)法域外適用規(guī)則下，對實(shí)質(zhì)性影響的認(rèn)定將直接決定案件是依據(jù)沖突規(guī)范實(shí)現(xiàn)我國商標(biāo)法在域外的適用，還是單方面將其域外適用。易言之，在認(rèn)定境外商標(biāo)侵權(quán)行為是否對我國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響時，我國人民法院應(yīng)充分發(fā)揮能動作用，可在具體案件中結(jié)合所涉商品銷售數(shù)量、銷售額、境內(nèi)外消費(fèi)者選購域外商品或服務(wù)的頻率、境內(nèi)是否有可替代的商品或服務(wù)以及我國商標(biāo)權(quán)在對外貿(mào)易中的受損情況等作出認(rèn)定。不僅如此，我國人民法院在審判時亦應(yīng)審慎運(yùn)用國際禮讓原則，不應(yīng)當(dāng)將國際禮讓原則作為我國商標(biāo)法是否可以域外適用的考慮因素，而應(yīng)當(dāng)將其作為我國是否愿意將我國商標(biāo)法域外適用的考慮因素。按此邏輯，若某一境外侵犯我國商標(biāo)權(quán)的案件對我國境內(nèi)公共秩序、商標(biāo)市場利益等產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，我國商標(biāo)法可以對其進(jìn)行規(guī)制，只是出于國際禮讓原則的考慮，我國人民法院最終可視情況作出是否愿意將其域外適用的裁決。此種做法既可以避免我國商標(biāo)法的域外適用規(guī)則出現(xiàn)象征性意義大于實(shí)際意義的情況，有效對境外惡意侵犯我國商標(biāo)權(quán)的行為予以警示，也尊重了地域性原則和他國主權(quán)利益。最后，我國人民法院應(yīng)在執(zhí)行裁決時充分發(fā)揮能動作用。相較于行政制裁等措施，司法程序更為溫和，能夠緩和政治敏銳性和對立情緒，裁決結(jié)果也更易為外國政府及私主體接受，可在一定程度上減輕我國的外交壓力。此外，高質(zhì)量司法裁決還能形成良好的制度輸出效應(yīng)。因此，我國人民法院在執(zhí)行裁決時亦應(yīng)積極發(fā)揮能動作用，充分保護(hù)我國商標(biāo)人利益。

3.行政機(jī)關(guān)配合司法機(jī)關(guān)執(zhí)行裁決，發(fā)揮協(xié)同作用

一般情況下，司法機(jī)關(guān)通過國際民商事司法協(xié)助程序執(zhí)行裁決涉及提出請求、被請求國對該裁決的審查及最終承認(rèn)與執(zhí)行等環(huán)節(jié)，不僅需要相當(dāng)漫長的時間，亦存在被拒絕承認(rèn)或執(zhí)行的可能性。加之，由于當(dāng)下國際社會對境外知識產(chǎn)權(quán)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行呈保守態(tài)勢，作為國際民商事司法協(xié)助程序的主要依據(jù)，多數(shù)多邊或雙邊民商事司法協(xié)助條約均未涉及境外知識產(chǎn)權(quán)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。如2005年《選擇法院協(xié)議公約》、2009年《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》均排除了知識產(chǎn)權(quán)事項(xiàng)的適用。因此，相較于司法機(jī)關(guān)單獨(dú)執(zhí)行裁決而言，行政機(jī)關(guān)配合執(zhí)行或具有立竿見影的功效。具而言之，當(dāng)我國人民法院執(zhí)行裁決的功效不夠明顯，抑或根本無法執(zhí)行時，我國行政機(jī)關(guān)可予以配合，或積極配合人民法院采取保全措施，或通過外交、商務(wù)手段施加相應(yīng)壓力。不僅如此，在恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)，我國行政機(jī)關(guān)亦可結(jié)合我國立法規(guī)定作出相應(yīng)的行政處罰或其他行政決定。例如，我國商標(biāo)局可結(jié)合我國商標(biāo)法的規(guī)定將境外惡意搶注我國商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)注冊宣告為無效，禁止相關(guān)當(dāng)事方從我國及相關(guān)市場進(jìn)口相關(guān)產(chǎn)品或?qū)⑾嚓P(guān)產(chǎn)品出口至我國及相關(guān)市場。在當(dāng)下國際社會，公私并舉的執(zhí)行機(jī)制已漸成趨勢。美國之后，不僅歐盟等主要經(jīng)濟(jì)體都在積極培育公私并舉的執(zhí)行機(jī)制，《中華人民共和國反壟斷法》等也提供了相應(yīng)借鑒。因此，在我國商標(biāo)法域外適用制度的構(gòu)建中，我國行政機(jī)關(guān)亦應(yīng)充分發(fā)揮協(xié)同作用以配合我國人民法院進(jìn)行裁決的執(zhí)行工作。

五、結(jié)語

于我國而言，美國商標(biāo)法的域外適用既是挑戰(zhàn)，亦是機(jī)遇。一方面，伴隨著中美貿(mào)易的不斷發(fā)展，我國面臨著美國商標(biāo)法域外適用的不良影響延伸至我國境內(nèi)的風(fēng)險。不僅使我國當(dāng)事人在美國境外的商業(yè)行為易受到美國商標(biāo)法的規(guī)制，也將在一定程度上沖擊我國的國家主權(quán)利益。另一方面，伴隨著我國商標(biāo)權(quán)國際影響力的不斷增強(qiáng)、“一帶一路”國際合作進(jìn)程的加快等，將有越來越多的我國商標(biāo)走出國門，而當(dāng)前我國法卻不能充分保護(hù)我國商標(biāo)權(quán)人的利益。對此，我國不應(yīng)逃避。對美國商標(biāo)法域外適用的實(shí)施機(jī)制、學(xué)理解構(gòu)進(jìn)行研究，不僅可直接為我國積極防范美國商標(biāo)法域外適用的不良影響提供針對性建議，亦可在一定程度上為我國商標(biāo)法域外適用制度的構(gòu)建提供相應(yīng)借鑒。

當(dāng)前，我國商標(biāo)法域外適用制度的構(gòu)建具有一定的現(xiàn)實(shí)需要與規(guī)范基礎(chǔ)，我國立法、司法與行政機(jī)關(guān)應(yīng)協(xié)同一體推進(jìn)我國商標(biāo)法的域外適用。我國商標(biāo)法域外適用制度的構(gòu)建可以視作我國積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)治理體系構(gòu)建的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作，而我國積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)治理體系構(gòu)建，不僅是對十八大以來黨和國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展政策的有力回應(yīng)，也是我國為構(gòu)建更加開放包容、平等公正的國際知識產(chǎn)權(quán)治理體系做出的應(yīng)有貢獻(xiàn)。在新一輪經(jīng)濟(jì)全球化、信息全球化、文化全球化的今天，積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)治理體系的構(gòu)建，繼續(xù)發(fā)揮我國作為負(fù)責(zé)任大國的應(yīng)有擔(dān)當(dāng)，這不僅有助于我國為國際治理體系的發(fā)展貢獻(xiàn)中國智慧、中國方案與中國力量，更是我國推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的應(yīng)有之義。

The Extraterritorial Application of the U.S. trademark law： Enforcement Mechanism， Theoretical Deconstruction and China's Countermeasures

Abstract： As a unilateral way to protect trademark rights， the extraterritorial application of the U.S. trademark law is the extraterritorial application of public law based on the effect principle， and its enforcement mechanism includes three links： legal interpretations， application of law and execution of adjudications. On the whole， although the broad extraterritoriality， flexible standards of the application of law， execution of injunctions and remedies for infringement of rights can provide a new way to protect the interests of the U.S. trademark owners， it is actually a strong manifestation of the unilateral expansion of the scope of application of domestic laws by the U.S.， which has impacted the sovereign interests of other countries to some extent. In the process of advancing the rule of law in domestic and foreign-related affairs， promoting the extraterritorial application of China’s intellectual property laws and regulations， China must understand the extraterritorial application of the U.S. trademark law from many angles. On the one hand， Chinese litigants， government， enterprises and institutions should actively guard against adverse effects of extraterritorial application of the U.S. trademark law through doing a good job in case defense and situation report preparation， establishing international trademark risk early warning and emergency mechanism， and mutual cooperation. On the other hand， combining with the reality of China， China’s legislative， judicial and administrative organs should work together to build an extraterritorial application system of trademark law with China characteristics.

Keywords： Extraterritorial Application; Trademark Law; Effect Principle; Foreign-Related Rule of Law