摘要：針對非法經(jīng)營罪的泛化適用，有必要嚴(yán)格界定其構(gòu)成要件，并注重出罪機制的構(gòu)建。經(jīng)營行為系非法經(jīng)營罪實行行為的組成部分，如何對其進(jìn)行合理界定，是關(guān)于該罪法教義學(xué)建構(gòu)必須關(guān)注的問題。非法經(jīng)營罪中經(jīng)營行為有這些共性特點：涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的業(yè)務(wù)活動，指向的是業(yè)務(wù)內(nèi)容而非業(yè)務(wù)方式；有直接或間接相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)；行為蘊含的類型性風(fēng)險具有“擾亂市場秩序”的性質(zhì)；經(jīng)營行為本身構(gòu)成“違反國家規(guī)定”。非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)經(jīng)營性的面向。所謂的經(jīng)營性，意指行為蘊含經(jīng)濟(jì)性利益，以出售商品或服務(wù)的環(huán)節(jié)為核心內(nèi)涵，出于營利目的，并具有反復(fù)進(jìn)行的意思。在非法經(jīng)營罪有無未遂形態(tài)的問題上，司法實務(wù)界堅持的是否定論立場。否定論的立場缺乏合理性，是對經(jīng)營行為過于寬泛的解讀，是將該罪當(dāng)作行為犯的結(jié)果。經(jīng)營行為以銷售環(huán)節(jié)為核心的特性，決定了非法經(jīng)營罪存在未遂形態(tài)。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪；經(jīng)營行為；出罪機制；犯罪未遂；擾亂市場秩序

中圖分類號：DF623文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.05.04開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

在我國刑法中，非法經(jīng)營罪可謂經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域最受關(guān)注的罪名。盡管如此，現(xiàn)有關(guān)于非法經(jīng)營罪的研究大體上走的還是粗放型的道路，缺乏比較精細(xì)的教義學(xué)研究，很少結(jié)合相關(guān)構(gòu)成要件來具體展開，對實務(wù)中各類案件究竟應(yīng)當(dāng)如何處理也缺乏關(guān)注。如果承認(rèn)個罪的法教義學(xué)技術(shù)能夠?qū)χ萍s非法經(jīng)營罪的泛化適用發(fā)揮作用，那么圍繞非法經(jīng)營罪展開較為精細(xì)的法教義學(xué)研究有其現(xiàn)實意義。從罪狀表述來看，非法經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件包含三個子要件，即非法經(jīng)營行為、擾亂市場秩序與情節(jié)嚴(yán)重。其中，非法經(jīng)營行為是實行行為要件。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第225條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪共有四種行為類型，分別是：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)；（4）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。由于有關(guān)行為類型的規(guī)定涵蓋范圍甚廣，所以提煉非法經(jīng)營罪的實行行為（非法經(jīng)營行為）的共同特性確有必要。只有這樣，才能厘清非法經(jīng)營罪的不法構(gòu)造，從而為司法實踐中合理限縮其處罰范圍奠定基礎(chǔ)。鑒于非法經(jīng)營行為可進(jìn)一步拆分為經(jīng)營要件與非法要件（“違反國家規(guī)定”的要件），本文主要圍繞經(jīng)營要件中的經(jīng)營行為展開論述，經(jīng)營對象與非法要件的探討將在后續(xù)相關(guān)研究中完成。

一、基本論證前提的必要交代

在具體就非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為展開論述之前，有必要交代本文基本的論證前提。這既是基于法教義學(xué)的體系性要求，對于經(jīng)營行為的論述必須嵌合在有關(guān)非法經(jīng)營罪的整體理論框架中進(jìn)行，也是本文作為非法經(jīng)營罪系列研究之一的定位使然。

（一）通過司法適用來限制非法經(jīng)營罪的過度擴(kuò)張，不失為當(dāng)前語境下的合理選擇

非法經(jīng)營罪的過度擴(kuò)張適用，一直是我國刑事司法中相當(dāng)突出的問題。從司法實務(wù)來看，泛化適用的情形大多援引的是《刑法》第225條第4項的堵截性規(guī)定，同時，對前3項規(guī)定泛化適用的情形也不少見。如何厘清非法經(jīng)營罪的不法構(gòu)造，以便合理限縮其處罰范圍，一直是刑法學(xué)界關(guān)注的問題。盡管屢有立法上應(yīng)予明確化的呼聲，但鑒于非法經(jīng)營罪的罪刑規(guī)范并未作出相應(yīng)修改，比較現(xiàn)實的路徑是借助法教義學(xué)方法來明確該罪的法益與構(gòu)成要件的范圍。

可以說，這是當(dāng)前語境下相對可行的改良舉措，雖不見得能從根本上解決非法經(jīng)營罪存在的擴(kuò)張適用問題，但此種路徑的探討仍有其現(xiàn)實意義。所謂當(dāng)前的語境，主要是指與非法經(jīng)營罪相關(guān)的經(jīng)濟(jì)立法相對滯后，為保持規(guī)制的靈活性又運用堵截性條款的刑事立法技術(shù)，再加上空白罪狀本身易受前置性規(guī)定變化的影響，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的適用不可避免地存在擴(kuò)張適用的問題。對此，司法理應(yīng)有所作為，在適用過程中通過形式與實質(zhì)的雙重審查來解決非法經(jīng)營罪擴(kuò)張適用的問題。

（二）司法層面對非法經(jīng)營罪的適用限制，需要通過法益與構(gòu)成要件的明確化來實現(xiàn)

盡管違法性層面與有責(zé)性層面的研究對于非法經(jīng)營罪的適用限制不乏意義，但對該罪進(jìn)行合理限縮的關(guān)鍵顯然在于構(gòu)成要件層面。畢竟，構(gòu)成要件層面的判斷直接決定相應(yīng)行為是否可納入非法經(jīng)營罪涵攝的范圍，而司法實踐中對非法經(jīng)營罪的泛化適用，直接原因在于實務(wù)人員對相關(guān)構(gòu)成要件進(jìn)行了寬泛或虛化的理解。對非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的合理界定，是有效遏制該罪的過度擴(kuò)張適用的必要條件。同時，對非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的合理界定，又勢必以明確其保護(hù)法益為基本前提。由于法益必須對構(gòu)成要件的解釋發(fā)揮指導(dǎo)作用，所以其無疑需要在構(gòu)成要件的理解中予以體現(xiàn)，這也說明二者應(yīng)具有內(nèi)在的體系性關(guān)聯(lián)。

為此，有必要交代本文在保護(hù)法益上的基本立場。本文認(rèn)為，當(dāng)前較具影響力的“市場準(zhǔn)入秩序說”（參見劉樹德：《“口袋罪”的司法命運——非法經(jīng)營罪的罪與罰》，北京大學(xué)出版社2011年版，第12頁；陳超然：《論非法經(jīng)營罪的法益》，載《江南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第1期，第54-56頁。）或“市場特許秩序說”（參見陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴(kuò)張及其限制——以行政許可為視角的考察》，載《法學(xué)家》2021年第2期，第63-67頁。）對非法經(jīng)營罪保護(hù)法益的限定方向值得肯定，但其也存在偏于形式化與過度實證主義的缺陷?？紤]到這兩種學(xué)說只是表述略有不同，在內(nèi)容上并無實質(zhì)性差異，均是從行政特別許可的角度入手，故二者可歸為同一種學(xué)說。有論者對此進(jìn)行過批評，認(rèn)為行政許可制度法益觀是造成對非法經(jīng)營罪不法構(gòu)造理解異化的直接肇因。（參見藍(lán)學(xué)友：《論非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益——破解“口袋罪”難題的新思路》，載江溯主編：《刑事法評論》（第43卷），北京大學(xué)出版社2020年版，第616-625頁。）這種批評有其合理的一面，為此，本文對前述學(xué)說進(jìn)行相應(yīng)修正，將非法經(jīng)營罪保護(hù)法益的內(nèi)容界定為特許經(jīng)營的市場秩序及其相關(guān)的應(yīng)予保護(hù)的實體性利益。

前述關(guān)于法益的界定包含兩方面的內(nèi)容：一是認(rèn)為非法經(jīng)營罪的法益只涉及市場秩序中的特許經(jīng)營領(lǐng)域，意在保護(hù)與特定領(lǐng)域或特定對象相關(guān)的壟斷性經(jīng)濟(jì)利益，而不是一般意義上的市場秩序，因此，不應(yīng)將非法經(jīng)營罪定位為《刑法》分則第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的兜底性罪名，自然更不應(yīng)將其視為分則其他章節(jié)（如妨害社會管理秩序罪）規(guī)定的兜底性罪名。二是特許經(jīng)營秩序本質(zhì)上體現(xiàn)的是有關(guān)方面對經(jīng)濟(jì)行為的管理和干預(yù)，其所指向的實體性利益本身必須正當(dāng)且具有現(xiàn)實的保護(hù)必要性，并且通過刑法來保護(hù)相關(guān)利益不至于損害經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)正常運作所必需的構(gòu)成性機制。經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的經(jīng)營類活動，原則上應(yīng)由市場機制發(fā)揮主導(dǎo)作用，壟斷性經(jīng)濟(jì)利益的刑法保護(hù)范圍顯然并非越廣越好。這意味著，在確定相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動屬于特許經(jīng)營領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步考察特許經(jīng)營秩序所指向的實體上的壟斷性利益在內(nèi)容上是否有失正當(dāng)，在當(dāng)下是否仍有保護(hù)的必要。要求特許經(jīng)營秩序所指向的實體性利益在內(nèi)容上正當(dāng)且具備當(dāng)下的保護(hù)必要性，既是為了突顯我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的時代背景對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)行為入罪與否的判斷極其重要，也是為了使非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益具備批判性的維度，而不只是作為方法論上的法益而存在。

（三）對非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的研究，在關(guān)注正面界定的同時，也要注意從出罪的角度來展開

刑法學(xué)界現(xiàn)有的相關(guān)研究往往從正面對非法經(jīng)營罪的相關(guān)構(gòu)成要件進(jìn)行明確，期望借此來實現(xiàn)對非法經(jīng)營罪處罰范圍的合理限縮。本文認(rèn)可此種研究進(jìn)路的積極價值，同時認(rèn)為有必要結(jié)合我國實務(wù)中的相關(guān)案例，進(jìn)一步從反面對非法經(jīng)營罪的出罪機制加以探討。正如學(xué)者所言，在經(jīng)濟(jì)犯罪中，相較于目前出罪渠道閉塞的整齊劃一的剛性入罪模式，有必要從諸多的行為類型中識別出明顯不具有應(yīng)罰性的情形，并為之提供學(xué)理上的出罪依據(jù)。這種具有“點狀”特征的反向排除思維，對于個案公正的實現(xiàn)無疑是可取的。（參見崔志偉：《經(jīng)濟(jì)犯罪的危害實質(zhì)及其抽象危險犯出罪機制》，載《政治與法律》2022年第11期，第78頁。）

針對非法經(jīng)營罪的泛化適用，近年來有學(xué)者嘗試從出罪的角度對包括非法經(jīng)營罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪展開研究。比如，孫國祥教授對經(jīng)濟(jì)犯罪相關(guān)罪名適用中的超規(guī)范的違法性出罪事由與超規(guī)范的責(zé)任出罪事由進(jìn)行了較為全面的歸類與梳理。（參見孫國祥：《經(jīng)濟(jì)刑法適用中的超規(guī)范出罪事由研究》，載《南大法學(xué)》2020年第1期，第116-135頁。）另有學(xué)者提出，經(jīng)濟(jì)犯罪中至少存在兩條兼具規(guī)范依據(jù)與理論依據(jù)的實質(zhì)出罪路徑：一是通過對“具有法益關(guān)聯(lián)性的概念”的另類解釋而出罪；二是通過增補不成文的構(gòu)成要件要素而出罪。（參見崔志偉：《經(jīng)濟(jì)犯罪的危害實質(zhì)及其抽象危險犯出罪機制》，載《政治與法律》2022年第11期，第75-78頁。）此類研究的積極價值與作用不容否認(rèn)。不過，孫國祥教授的研究主要是在探討違法性與有責(zé)性層面的出罪事由及其實質(zhì)根據(jù)，并未論及構(gòu)成要件層面的出罪機制，也未根據(jù)個罪的情形進(jìn)行具體化的教義學(xué)構(gòu)建；同時，其將保護(hù)法益闕如與法益侵害輕微等情形歸入超規(guī)范的違法性阻卻事由的范疇（參見孫國祥：《經(jīng)濟(jì)刑法適用中的超規(guī)范出罪事由研究》，載《南大法學(xué)》2020年第1期，第122-124頁。），存在將構(gòu)成要件層面的出罪與違法性層面的出罪相混的問題。

本文認(rèn)為，有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的出罪機制，若是直接跳過構(gòu)成要件層面，而以利益衡量與情理價值及期待可能性作為超規(guī)范出罪事由的實質(zhì)根據(jù)，在成效上可能難以達(dá)到預(yù)期，對于司法實務(wù)而言也未必能夠接受。究其原因，一是相關(guān)研究明顯忽視了構(gòu)成要件的限定功能；二是其據(jù)以作為實質(zhì)根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，容易出現(xiàn)見仁見智的判斷。相較而言，有關(guān)實質(zhì)出罪路徑的主張立足于構(gòu)成要件層面來討論經(jīng)濟(jì)犯罪的出罪機制更具可行性，犯罪成立與否首先涉及構(gòu)成要件層面的理解與判斷。不過，相關(guān)學(xué)者寄希望于經(jīng)由管理秩序向與人關(guān)聯(lián)的具體利益的法益轉(zhuǎn)換來實現(xiàn)對構(gòu)成要件的限定為本文所不取。整體來看，前述相關(guān)研究關(guān)注的只是經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域一般意義上的出罪路徑，對非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件層面的出罪機制并無專門的闡述，這為本文的研究留出了足夠的空間。

（四）就經(jīng)營行為要件的理解與適用而言，為體現(xiàn)合理限縮的立場，既要將法益對構(gòu)成要件解釋的制約切實加以貫徹，也要注重出罪或罪輕機制的構(gòu)建以實現(xiàn)有效反制立足于刑法學(xué)理，對非法經(jīng)營罪的合理限縮，不僅要求保護(hù)法益內(nèi)容的具體化與特定化，不宜將市場交易管理秩序這樣寬泛的內(nèi)容作為其法益（參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第10版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第453頁。），而且要求將具體化、特定化的法益內(nèi)容所形成的制約體現(xiàn)在非法經(jīng)營罪所有構(gòu)成要件的理解與適用中，不能顧此失彼。相對而言，現(xiàn)有相關(guān)研究往往更關(guān)注非法要件（“違反國家規(guī)定”的要件）的限定，而忽視了經(jīng)營行為本身也有作進(jìn)一步限定的空間。立足于司法實務(wù)，對非法經(jīng)營罪的過度擴(kuò)張適用，緣于部分實務(wù)人員將“違反國家規(guī)定”簡單等同于違反行政許可，并虛化“擾亂市場秩序”的要件，也緣于其對經(jīng)營行為的理解過于寬泛。

與此同時，刑法理論界雖開始關(guān)注從出罪的角度去推進(jìn)經(jīng)濟(jì)犯罪的教義學(xué)構(gòu)建，但尚未能結(jié)合非法經(jīng)營罪的特定構(gòu)成要件將出罪機制予以具體化，而后者對于個罪的教義學(xué)構(gòu)建具有不容忽視的意義。司法實務(wù)界則基于非法經(jīng)營罪的“好用”，即易于容納那些從不同效果來看被認(rèn)為需要動用刑罰的行為，而習(xí)慣于片面地作入罪性的考慮，很少從出罪的角度反思與檢視非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的效力范圍。因此，無論是基于刑法學(xué)理還是司法實務(wù)，強調(diào)出罪機制的構(gòu)建以實現(xiàn)有效的反向制約均有其積極的價值。非法經(jīng)營罪出罪機制的構(gòu)建必須與特定的構(gòu)成要件要素關(guān)聯(lián)起來，不然容易喪失針對性，流于缺乏社會危害性或法益侵害性之類的寬泛判斷。需要指出的是，非法經(jīng)營罪中既遂、未遂的判斷雖大多不涉及出罪而只影響量刑，但與經(jīng)營行為如何界定的問題密切相關(guān)，且實務(wù)中認(rèn)定犯罪既遂也是導(dǎo)致非法經(jīng)營罪被泛化適用的重要原因，故而對之加以探討也有其現(xiàn)實意義。歸結(jié)而言，為在司法適用層面實現(xiàn)對非法經(jīng)營罪的合理限縮，需要以前述保護(hù)法益為指導(dǎo)來展開對經(jīng)營行為的解讀，并據(jù)此思考相應(yīng)出罪或罪輕機制的構(gòu)建，以實現(xiàn)對處罰范圍的雙向限制。

二、經(jīng)營行為的共性及其出罪

就非法經(jīng)營罪而言，不僅其中堵截性條款面臨如何明確入罪邊界的問題，而且其他3項規(guī)定所涉及的行為類型同樣存在如何加以合理限定的問題。應(yīng)當(dāng)說，自最高人民法院2011年4月8日下發(fā)《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）以來，因為對堵截性規(guī)定的適用設(shè)定了相應(yīng)的程序性限制（該通知明確要求，“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍……有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。），所以在地方人民法院層面，該規(guī)定的泛化適用得到了有效遏制。不過，由于本罪涵蓋的行為類型甚多且具有開放性，而刑法理論上對實行行為的同質(zhì)性問題缺乏應(yīng)有的關(guān)注與研究，即作為實行行為的非法經(jīng)營行為未能在一般意義上得到明確，因此，實務(wù)中對非法經(jīng)營罪整體上的泛化適用傾向并未得到真正的解決。即便是最高人民法院、最高人民檢察院出臺的一些司法解釋規(guī)定，也存在突破非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件邊界的問題，涉嫌超越罪刑法定允許的解釋邊界。基于此，在教義學(xué)層面明確作為實行行為要件之組成部分的經(jīng)營行為，不僅有助于推進(jìn)非法經(jīng)營罪個罪教義學(xué)的建構(gòu)與發(fā)展，而且對于遏制該罪在實務(wù)中的泛化適用也有積極的作用。

基于《刑法》第225條的罪狀表述，對經(jīng)營行為共性特征的提煉，必然需要用到同類解釋原理。同類解釋原理意味著，對《刑法》條文中“其他”“等”未列明事項的內(nèi)涵及外延的界定，必須受制于《刑法》條文中已經(jīng)列明的具體事項，不能包含不同類或不具有相當(dāng)性的內(nèi)容；將此原理適用于非法經(jīng)營罪的法條，“同類”應(yīng)是指行為的同質(zhì)性，而不是結(jié)果的同質(zhì)性，即“其他”行為應(yīng)與已列明的行為具有相同或相當(dāng)?shù)男再|(zhì)。（參見孫萬懷、鄧忠：《非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)實踐定性的合理性質(zhì)疑》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第1期，第81頁。）依循同類解釋原理，非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為需要具備四個基本共性。

（一）相關(guān)行為必須涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的業(yè)務(wù)活動，指向的是業(yè)務(wù)內(nèi)容而非業(yè)務(wù)方式，并要求業(yè)務(wù)內(nèi)容具有特定性

將相關(guān)行為限定于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)活動，不只是由經(jīng)營的概念推斷得出，也是考慮到非法經(jīng)營罪在《刑法》分則中的體系位置，即該罪是放在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪之中。而業(yè)務(wù)內(nèi)容的特定性，要么由行為對象的特定性來體現(xiàn)，即或者是專營專賣或限制買賣的物品，或者是進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明，以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；要么由業(yè)務(wù)活動性質(zhì)及其所處領(lǐng)域的特定性來體現(xiàn)，即從事的是證券、期貨、保險或者資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。據(jù)此，對《刑法》第225條第4項規(guī)定的其他非法經(jīng)營行為中的“經(jīng)營”，顯然也應(yīng)當(dāng)依據(jù)業(yè)務(wù)內(nèi)容而非業(yè)務(wù)方式來進(jìn)行解讀。這意味著，如果相關(guān)經(jīng)濟(jì)行為不涉及特定的業(yè)務(wù)內(nèi)容，而只關(guān)涉方式，則不能將其認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為。

以此觀察司法實踐中的一些做法，可以得出相當(dāng)明晰的結(jié)論。比如，現(xiàn)行司法解釋將災(zāi)害期間哄抬物價的行為按非法經(jīng)營罪加以處罰（參見2003年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條：“違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴(yán)重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰?！保嚓P(guān)規(guī)定在正當(dāng)性方面顯然存在疑問。理由在于，哄抬物價的行為指向的并不是業(yè)務(wù)內(nèi)容，無論是從行為對象還是業(yè)務(wù)活動性質(zhì)及其所處領(lǐng)域來看，并不符合特定性的要求。一方面，從形式層面來說，將災(zāi)害期間哄抬物價的行為作入罪處理，使得法律、行政法規(guī)未規(guī)定準(zhǔn)入制度的經(jīng)營行業(yè)的某些行為，也可以成為非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象，這種只依據(jù)抽象寬泛的社會危害性判斷，而不顧及非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的形式性限制的做法，明顯背離罪刑法定的立場，很難被認(rèn)為是可容許的擴(kuò)張解釋。另一方面，立足于實質(zhì)判斷，災(zāi)害期間對某些物品的需求量增大，物價有比較劇烈的上漲通常是市場規(guī)律作用的結(jié)果，市場本身的價格機制可以在短期之內(nèi)解決供求不平衡的問題，人為的干預(yù)反而可能進(jìn)一步造成短缺情形的持續(xù)。

司法解釋將哄抬物價的行為納入非法經(jīng)營罪的范圍，勢必帶來多高的價格可被認(rèn)定為“哄抬”和“物價”具體是指哪些物品的價格的問題。換言之，司法機關(guān)按照什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“哄抬”？依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來定義哪些物品的“物價”屬于刑法保護(hù)的范圍？對此，實務(wù)界寄希望于以綜合標(biāo)準(zhǔn)來作為入罪與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即對于是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)需要綜合把握經(jīng)營者經(jīng)營成本變化、漲價幅度、經(jīng)營數(shù)額、獲利數(shù)額、社會影響等情況，同時考慮人民群眾的公平正義觀念，作出妥當(dāng)判斷。（參見徐日丹：《依法懲治妨害疫情防控違法犯罪 切實保障人民群眾生命健康安全——最高人民法院研究室主任姜啟波、最高人民檢察院法律政策研究室主任高景峰聯(lián)合答記者問（二）》，載《檢察日報》2020年3月25日，第3版。）然而，這樣的綜合標(biāo)準(zhǔn)與允許地方自行判斷的做法，不可避免地導(dǎo)致個案處理結(jié)果差異較大。所謂的綜合判斷，雖然從表面上看是考慮了多種因素，但其實主要依據(jù)的是物品價格的上漲幅度，而上漲幅度的合理與否，常常表現(xiàn)為主觀判斷。（例如，在“上海萬暉特工貿(mào)有限公司、謝某全非法經(jīng)營案”（第1318號案例）中，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭就如何判斷物價上漲幅度的問題提出這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)：如果購銷差價在行政管理許可或者合理的幅度內(nèi)，則屬于正常的經(jīng)營行為；對于稍微超出幅度的，可以通過行政法加以懲處；相反，如果購銷差價明顯超過相應(yīng)幅度，明顯超過市場同類商品平均價格，則可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于是否“牟取暴利”，既要考慮國家有關(guān)部門和地方政府關(guān)于市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，又要堅持一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，確保認(rèn)定結(jié)果符合人民群眾的公平正義觀念。參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第121集），法律出版社2020年版，第31-32頁。）就經(jīng)營數(shù)額與獲利數(shù)額而言，由于司法解釋本身將入罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得很低，所以導(dǎo)致相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)非常容易達(dá)到，而對于社會危害性或社會影響的考慮完全是見仁見智，缺乏基本的明確性。這就使得在對相關(guān)行為作入罪與否的判斷時偏于主觀，過多地受政策因素與司法裁量的影響。

又如，對傳銷犯罪中的一般參與者，如果其并不處于組織者與領(lǐng)導(dǎo)者地位從而難以構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，對其也不能按非法經(jīng)營罪來認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)宣告無罪，因為傳銷犯罪的不法是緣于傳銷的方式而非緣于具體的業(yè)務(wù)內(nèi)容。在“王某某非法經(jīng)營案”中，人民法院便是以王某某并不屬于傳銷活動組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，不應(yīng)被追究刑事責(zé)任為由，宣告其無罪。（參見河北省石家莊市長安區(qū)人民法院（2013）長刑再初字第4號刑事判決書。）再如，行為人系旅行社導(dǎo)游，將游客拉到著名的風(fēng)景點，帶著游客到景點旁邊購買土特產(chǎn)，其中有超過一半的資金進(jìn)了旅行社的賬戶。檢察機關(guān)對行為人以非法經(jīng)營罪起訴，理由是其違反了《中華人民共和國旅游法》第35條，即旅行社不得指定游客到固定的購物場所購物。不得安排旅游之外的付費項目。在該案中，除涉及是否符合非法要件外，也涉及相關(guān)行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為的問題。帶著游客購買土特產(chǎn)的行為并不具備業(yè)務(wù)內(nèi)容特定性的要求，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為。

（二）要成立非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為，必須有直接或間接相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)

《刑法》第225條前3項所列舉的經(jīng)濟(jì)性業(yè)務(wù)活動，無一不是有合法業(yè)務(wù)相對應(yīng)，這是與非法經(jīng)營罪本身規(guī)制的是未經(jīng)許可而實施需要特許的經(jīng)營活動有關(guān)，意在保護(hù)壟斷性的經(jīng)濟(jì)利益。除考察是否有直接與之相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)之外，有時需要進(jìn)一步考察上位的業(yè)務(wù)活動是否有相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)。例如，在涉及偽劣煙草的情形中，雖然并不存在合法經(jīng)營偽劣煙草的業(yè)務(wù)，但偽劣煙草的上位概念是煙草，而煙草屬于專營專賣產(chǎn)品，故經(jīng)營偽劣煙草仍能成立非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”。

由是之故，如果某項業(yè)務(wù)既無直接相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)，也無間接相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)，便不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為。據(jù)此，但凡涉及違禁品的買賣，由于違禁品根本不允許經(jīng)營，自然難以成為非法經(jīng)營罪的行為對象。實務(wù)中還有將經(jīng)營追債業(yè)務(wù)的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的，其合理性同樣值得斟酌。在“魯某等人參加黑社會性質(zhì)組織、非法經(jīng)營案”中，一審人民法院認(rèn)為，魯某等人參與違反國家規(guī)定經(jīng)營追債業(yè)務(wù)，在同案人采取暴力、威脅、限制人身自由、干擾債務(wù)人正常生活等非法手段進(jìn)行追債的情況下積極參與、協(xié)助，嚴(yán)重擾亂市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，二審人民法院對此也予以肯認(rèn)。（參見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法刑一終字第209號刑事裁定書。）追討債務(wù)在性質(zhì)上明顯并非特許經(jīng)營的業(yè)務(wù)，并不存在相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)，以非法經(jīng)營罪論處存在明顯的疑問。事實上，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設(shè)催收非法債務(wù)罪，并配置比非法經(jīng)營罪輕的法定刑，也表明對追債行為以非法經(jīng)營罪來懲處并不合適，不然立法機關(guān)也就不需要單獨新設(shè)一個輕罪了。

司法解釋中的一些規(guī)定也相應(yīng)存在探討的余地。例如，將通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)的行為按非法經(jīng)營罪處罰的司法解釋規(guī)定（2013 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴(yán)重’，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰：（一）個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（二）單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的。實施前款規(guī)定的行為，數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)額五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴(yán)重’。”），是值得討論的。既然有償刪除信息或有償發(fā)布虛假信息的服務(wù)不屬于特許經(jīng)營的業(yè)務(wù)，并不存在與之相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)，以非法經(jīng)營罪來論處就有失妥當(dāng)。

（三）在對經(jīng)營行為進(jìn)行界定時，必須結(jié)合“擾亂市場秩序”的要件來進(jìn)行

司法實務(wù)中習(xí)慣將“擾亂市場秩序”的要件作虛化的處理，實際是將該要件與“違反國家規(guī)定”理解為同位關(guān)系，即將非法經(jīng)營行為成立與否的判斷與是否擾亂市場秩序的判斷合二為一。這樣的理解不僅明顯背離非法經(jīng)營罪的罪狀表述，也使得作為重罪的非法經(jīng)營罪相較于作為輕罪的其他經(jīng)濟(jì)犯罪罪名更易于成立，從而導(dǎo)致出現(xiàn)罪刑倒掛現(xiàn)象。本文認(rèn)為，“擾亂市場秩序”應(yīng)被理解為非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件中的結(jié)果要件。非法經(jīng)營行為作為非法經(jīng)營罪的實行行為，其與作為結(jié)果要件的“擾亂市場秩序”是相互并列的要件，故而二者具有相對的獨立性；同時，由于實行行為本身需要從對結(jié)果的危險的角度來界定，必須是類型性地對市場秩序構(gòu)成擾亂危險的行為，才可能成為非法經(jīng)營罪的實行行為，因此，二者之間具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)割裂理解。正是基于此，有論者才斷言，相較于“違反國家規(guī)定”這一行為屬性，威脅市場秩序的結(jié)果屬性更為根本，能夠為界定非法經(jīng)營行為提供更加實質(zhì)的判斷根據(jù)。（參見藍(lán)學(xué)友：《論非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益——破解“口袋罪”難題的新思路》，載江溯主編：《刑事法評論》（第44卷），北京大學(xué)出版社2021年版，第621頁。）在“王某軍非法經(jīng)營案”（指導(dǎo)案例97號）中，裁判要點之所以強調(diào)“判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪”（參見最高人民法院2018年公布的第19批指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)案例97號。），也是意在表明對非法經(jīng)營行為成立與否的判斷，不能僅著眼于在形式上是否違反前置性的行政規(guī)定，還必須結(jié)合擾亂市場秩序的要件作進(jìn)一步的實質(zhì)判斷。

需要指出的是，要求作為實行行為的非法經(jīng)營行為本身蘊含擾亂市場秩序的類型化危險，并不意味著對“擾亂市場秩序”要件無須再作獨立的判斷。畢竟，對于需要以某種結(jié)果的出現(xiàn)作為犯罪成立或犯罪既遂的結(jié)果犯而言，存在類型化的風(fēng)險不等于風(fēng)險的現(xiàn)實化?！皵_亂市場秩序”作為結(jié)果要件的定位，意味著實行行為中蘊含的類型化風(fēng)險必須現(xiàn)實化為具體的結(jié)果，并且其與非法經(jīng)營行為之間還必須進(jìn)一步存在結(jié)果歸責(zé)意義上的關(guān)聯(lián)。只有這樣來解讀，才合乎其作為構(gòu)成要件結(jié)果的體系地位。簡言之，“擾亂市場秩序”作為危害現(xiàn)實化的產(chǎn)物指向的是具體的結(jié)果，與作為實行行為的非法經(jīng)營行為中蘊含的類型化風(fēng)險并不等同。如論者所言，司法機關(guān)將此認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，顯然是忽視了非法經(jīng)營罪“擾亂市場秩序”這一要件的限制作用。（參見孫萬懷、鄧忠：《非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)實踐定性的合理性質(zhì)疑》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第1期，第80頁。）

值得注意的是，就《刑法》第225條前3項規(guī)定的行為類型與第4項規(guī)定的其他行為類型而言，在有關(guān)作為實行行為的非法經(jīng)營行為中是否蘊含類型性風(fēng)險的判斷問題上，二者之間存在一些差異。前3項規(guī)定的行為類型由于在對象或領(lǐng)域方面有特定的指向，原則上只要相應(yīng)行為屬于前3項規(guī)定的行為類型便可推定類型性的風(fēng)險已蘊含其中（當(dāng)然，在就相應(yīng)行為是否屬于前3項規(guī)定的行為類型進(jìn)行涵攝時，有時也不可避免地需要借助是否蘊含擾亂市場秩序的類型性風(fēng)險的實質(zhì)判斷。），由此得出存在非法經(jīng)營行為的結(jié)論，只在例外情形中需輔之以實質(zhì)判斷。與之相對，由于第4項的堵截性規(guī)定所涉及的行為類型并未特定化，對相應(yīng)行為是否蘊含類型性的嚴(yán)重擾亂市場秩序的風(fēng)險必須進(jìn)行獨立判斷，不能以行政違規(guī)或情節(jié)嚴(yán)重的判斷來替代或者是進(jìn)行“一攬子”判斷。在“周某兵非法經(jīng)營宣告無罪案”（第1337號案例）中，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭明確指出，《刑法》第225條前3項規(guī)定的是已被實踐檢驗的類型化行為，無須對經(jīng)營行為是否嚴(yán)重擾亂市場秩序進(jìn)行專門評價，而第4項規(guī)定的非法經(jīng)營行為包羅萬象、復(fù)雜多變，難以被一一類型化，故而對是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為應(yīng)單獨予以評價。（參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第122集），法律出版社2020年版，第28頁。）應(yīng)當(dāng)說，這樣的區(qū)分處理有其合理性，盡管前3項規(guī)定中的類型化行為的成立也可能需要用到實質(zhì)判斷。

不難發(fā)現(xiàn)，就“王某軍非法經(jīng)營案”而言，相應(yīng)行為雖然在形式上違反了當(dāng)時的《糧食流通管理條例》與《糧食收購資格審核管理暫行辦法》，但并不蘊含嚴(yán)重擾亂市場秩序的類型性風(fēng)險，難以認(rèn)定成立“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。恰如實務(wù)人員所指出：“王某軍收購玉米的行為是河套地區(qū)農(nóng)民糧食經(jīng)紀(jì)人普遍的一種行為，其購銷行為發(fā)生在糧農(nóng)與糧庫之間，起到了糧食買賣的橋梁紐帶作用，上門幫助農(nóng)民脫粒，進(jìn)而收購糧食，解決了農(nóng)民賣糧難，起到了便民利民的作用，并沒有阻礙破壞糧食流通的正常渠道，沒有影響到國家糧食購銷市場秩序、糧食價格體系，未對糧食安全造成危害。”（參見《中國刑事審判指導(dǎo)案例》編寫組編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例3 破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪》（增訂本），法律出版社2021年版，第267頁。）這意味著，王某軍的行為被出罪，不只是未滿足“擾亂市場秩序”與“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量要件，還在于其行為未蘊含擾亂市場秩序的類型性風(fēng)險，因而不符合非法經(jīng)營行為的要件。由此可見，立足于出罪的角度，在相應(yīng)行為違反特定的前置性行政規(guī)定的情況下，若是能夠認(rèn)定其在實質(zhì)上不蘊含擾亂市場秩序的類型性風(fēng)險，則不應(yīng)認(rèn)定存在非法經(jīng)營行為，從而可作為出罪的事由。退一步說，即便經(jīng)過實質(zhì)判斷之后肯定非法經(jīng)營行為的成立，仍可進(jìn)一步從是否出現(xiàn)擾亂市場秩序的結(jié)果，以及情節(jié)是否嚴(yán)重的角度，考察相應(yīng)行為是否屬于不應(yīng)按犯罪來處理的情形。

（四）就經(jīng)營行為與非法要件的關(guān)系而言，必須是經(jīng)營行為本身構(gòu)成“違反國家規(guī)定”

非法經(jīng)營罪中的非法要件（“違反國家規(guī)定”的要件），修飾與限定的顯然是經(jīng)營行為。這意味著，必須是經(jīng)營行為本身違反國家規(guī)定，才可能成立非法經(jīng)營行為；同時，非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益決定了“違反國家規(guī)定”中的“規(guī)定”，只能限于與市場秩序相關(guān)的規(guī)定，而非任何意義上的行政規(guī)定。換言之，經(jīng)營行為與非法要件之間在邏輯上必須具有內(nèi)在的對應(yīng)性。如果二者之間缺乏對應(yīng)性，即便既有經(jīng)營行為，又有違反國家規(guī)定的情節(jié)，也難以認(rèn)為存在非法經(jīng)營行為。由于生產(chǎn)行為不屬于非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”，所以其充其量構(gòu)成“經(jīng)營”的預(yù)備行為；若是生產(chǎn)環(huán)節(jié)存在違反國家規(guī)定的行為，而銷售行為沒有違反國家規(guī)定，就不能將生產(chǎn)環(huán)節(jié)的違反國家規(guī)定與銷售行為作簡單的拼接，由此認(rèn)定行為人存在非法經(jīng)營行為。

例如，在“朱某林、周某勝、謝某軍非法經(jīng)營案”（第1210號案例）中，被告人朱某林擔(dān)任法定代表人的豪門公司在經(jīng)營范圍中包含摩托車的銷售，其在沒有摩托車生產(chǎn)許可的情況下，先后與擁有摩托車生產(chǎn)資質(zhì)的凱通公司和廣益公司合作生產(chǎn)摩托車，并在銷售時附隨偽造的燃油助力車合格證，使摩托車以燃油助力車的名義免于上牌。周某勝、謝某軍只參與銷售，未參與生產(chǎn)環(huán)節(jié)。檢察機關(guān)指控朱某林犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，周某勝、謝某軍犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，后在一審期間撤回對周某勝、謝某軍的起訴。人民法院裁定準(zhǔn)許檢察機關(guān)的撤訴申請，同時認(rèn)為因生產(chǎn)銷售的摩托車系合格產(chǎn)品，對朱某林的指控罪名不當(dāng)，最終認(rèn)定被告人朱某林構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第111集），法律出版社2018年版，第41-43頁。）

在該案中，無論是一審、二審人民法院的判決，還是最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭對裁判理由的解說，都將論證入罪的重心放在被告人朱某林在生產(chǎn)環(huán)節(jié)的非法性上，認(rèn)為其違反國家規(guī)定未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車構(gòu)成非法經(jīng)營行為。拋開受委托而生產(chǎn)摩托車的行為在構(gòu)成行政違規(guī)的同時能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪中的非法要件不論，一審、二審人民法院與最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭一方面認(rèn)為被告人周某勝、謝某軍以摩托車冒充燃油助力車銷售的行為不構(gòu)成犯罪，即對生產(chǎn)行為與銷售行為需要作出區(qū)分，銷售摩托車的行為并不違反國家規(guī)定；另一方面，在評價被告人朱某林的行為時，卻又將生產(chǎn)行為與銷售行為混在一起（抑或是將生產(chǎn)行為本身視為經(jīng)營行為），將生產(chǎn)行為與擾亂市場秩序的要件及情節(jié)嚴(yán)重的要件進(jìn)行簡單拼接。換言之，一審、二審人民法院和最高人民法院在展開入罪論證時，在考察是否違反國家規(guī)定時界定的實行行為是生產(chǎn)行為，而在論證是否擾亂市場秩序及情節(jié)嚴(yán)重時則轉(zhuǎn)而將實行行為換成了銷售行為，由此將生產(chǎn)行為與擾亂市場秩序的要件及情節(jié)嚴(yán)重強行拼接。但問題在于，被認(rèn)定為違反國家規(guī)定的行為與被認(rèn)定為擾亂市場秩序的行為根本是不同的行為，前者指向生產(chǎn)行為，后者則指向銷售行為，而導(dǎo)致擾亂市場秩序且情節(jié)嚴(yán)重的是銷售行為。既然認(rèn)為銷售摩托車的行為并不構(gòu)成犯罪，朱某林生產(chǎn)環(huán)節(jié)的“違反國家規(guī)定”不可能符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，自然也難以得出成立非法經(jīng)營罪的結(jié)論。在該案中，一審、二審人民法院和最高人民法院所作的有罪論證所以不清晰，根源就在于既忽視非法要件與經(jīng)營要件之間的限定關(guān)系，也忽視非法經(jīng)營的行為要件與擾亂市場秩序的結(jié)果要件之間在結(jié)果歸責(zé)方面的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

三、經(jīng)營行為的解讀及其出罪

要成立非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為，關(guān)鍵在于相應(yīng)行為應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)營性的面向。如何理解與把握這種經(jīng)營性，本文認(rèn)為，相關(guān)行為必須蘊含經(jīng)濟(jì)性利益，以出售商品或服務(wù)為核心內(nèi)涵，出于營利的目的，并且具有反復(fù)進(jìn)行的意思。

（一）經(jīng)營行為的成立，要求行為必須蘊含經(jīng)濟(jì)性利益，并以銷售商品或服務(wù)為核心來理解

非法經(jīng)營罪的成立要求同時具備“擾亂市場秩序”的結(jié)果要件，而只有著手實施銷售商品或服務(wù)或者至少與出售行為非常接近的行為時，才可能對市場秩序構(gòu)成現(xiàn)實的危險。銷售本質(zhì)上是將商品或服務(wù)置于市場流通環(huán)節(jié)，既包括批發(fā)，也包括零售。因此，在對經(jīng)營行為進(jìn)行界定時，需結(jié)合“擾亂市場秩序”的結(jié)果要件作實質(zhì)性的判斷。畢竟，實行行為中的類型化危險在性質(zhì)上只可能是針對結(jié)果的危險。這意味著，單純的生產(chǎn)、運輸或儲存行為本身不能成立經(jīng)營行為，雖然其可能成立預(yù)備行為或?qū)嵭械闹?，但不見得不能予以處罰。這一點也可結(jié)合刑法中其他的罪刑規(guī)范推斷而得出。以生產(chǎn)行為為例，若是立法者有意將生產(chǎn)環(huán)節(jié)納入非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件范圍，則理應(yīng)通過條文表述予以明示，就像在破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的情形中那樣。

基于經(jīng)營行為的這一成立條件，以下四種情形應(yīng)作無罪處理：

第一，如果所涉及的特定業(yè)務(wù)本身不蘊含經(jīng)濟(jì)利益，則難以構(gòu)成經(jīng)營行為。例如，行為人免費發(fā)送某一類內(nèi)容的出版物，因行為屬于無償贈與，不具有經(jīng)濟(jì)利益，對此類行為不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。不能因行為對象系非法出版物，基于特殊考慮，就無視經(jīng)營行為要件對入罪的制約。

第二，不以出售為目的的單純購買，也不屬于經(jīng)營的范疇。因此，明知對方屬于無證經(jīng)營專營專賣或限制買賣的物品，仍然基于消費的意思而購買相應(yīng)物品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定并未實施經(jīng)營行為，也不能依據(jù)共犯原理認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。

第三，在涉及單純實施生產(chǎn)、運輸或儲存行為的場合，如果相關(guān)物品根本就不會在市場進(jìn)行銷售，即便生產(chǎn)、運輸或儲存的行為本身違反行政許可性規(guī)定，也不能成立非法經(jīng)營罪。

由于經(jīng)營行為是以銷售環(huán)節(jié)為中心來展開，若是后續(xù)根本沒有銷售環(huán)節(jié)，即無意于將相應(yīng)物品推向市場，那么，即便其他環(huán)節(jié)的行為本身違反行政許可，也不能成立非法經(jīng)營行為從而按非法經(jīng)營罪來處罰。例如，基于自用的目的購入數(shù)量較大的煙花爆竹從甲地開車運到乙地，行為人沒有獲得運輸煙花爆竹許可的，相應(yīng)行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營行為。與之類似，基于自用的目的購入較大數(shù)量的煙花爆竹并予以儲存，行為人未獲相應(yīng)許可的，同樣難以成立非法經(jīng)營行為。

又如，基于自用或其他特定用途的目的生產(chǎn)主要農(nóng)作物種子，只要確定不會推向市場進(jìn)行銷售的，未經(jīng)許可的生產(chǎn)行為也不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在2016年1月1日以后，依據(jù)《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）的相關(guān)規(guī)定，對主要農(nóng)作物種子的生產(chǎn)與經(jīng)營實行許可制度（如果是一般農(nóng)作物種子則無須獲取許可），并實行種子生產(chǎn)許可證和種子經(jīng)營許可證的兩證合一，即生產(chǎn)或經(jīng)營主要農(nóng)作物種子需要取得農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證。然而，正如有論者指出的，對主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營實行兩證合一，并不等于種子生產(chǎn)行為和種子經(jīng)營行為這兩種行為也合二為一。事實上，無論是《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可管理辦法》，還是《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》，都對生產(chǎn)行為與經(jīng)營行為作出了明確的區(qū)分。（參見武合講：《生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因種子不構(gòu)成非法經(jīng)營罪》，載《長江蔬菜》2018年第18期，第12頁。）從事非商品種子生產(chǎn)的單位或個人，只要其生產(chǎn)的種子不投入市場，便不屬于種子經(jīng)營，其生產(chǎn)行為也不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。具體而言，科研用種子生產(chǎn)、試驗用種子生產(chǎn)、自用種子生產(chǎn)、委托人用種子生產(chǎn)與預(yù)約人用種子生產(chǎn)等行為，由于并非基于商用實施，所以只要行為人后續(xù)沒有讓種子進(jìn)入銷售環(huán)節(jié)，生產(chǎn)種子的行為本身便難以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第四，如果生產(chǎn)、運輸或儲存的行為后續(xù)有銷售環(huán)節(jié)或他人是基于銷售的意思而要求行為人實施生產(chǎn)、運輸6cAh2ZkOmFRxh8NWY4Wd4w==或儲存行為，則只要不能證明實施相應(yīng)行為的行為人對他人未經(jīng)許可的非法經(jīng)營行為具備明知，由于難以認(rèn)定其存在幫助犯的故意，理應(yīng)進(jìn)行出罪處理。不能僅僅由于行為人客觀上有幫助他人非法經(jīng)營的行為，就進(jìn)行客觀歸罪，認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。除非行為人是在明知他人實施非法經(jīng)營行為的情況下實施相應(yīng)行為，才可按非法經(jīng)營罪的共犯予以處罰。

當(dāng)然，有兩種情形可能會涉及非法經(jīng)營罪刑事責(zé)任的追究：一是行為人既生產(chǎn)（或運輸、儲存）又銷售，在生產(chǎn)完畢或處于生產(chǎn)過程中時即告案發(fā)，未及時將相關(guān)物品投入銷售環(huán)節(jié)，則相應(yīng)的生產(chǎn)行為成立非法經(jīng)營罪的預(yù)備或未遂，應(yīng)視情形決定是否按犯罪預(yù)備或犯罪未遂予以處罰；二是若行為人只負(fù)責(zé)生產(chǎn)、運輸或儲存，由其他人負(fù)責(zé)銷售，則依據(jù)相關(guān)物品是否已然進(jìn)入或即將進(jìn)入銷售環(huán)節(jié)，在確定行為人主觀上明知他人實施的是非法經(jīng)營行為的情況下，行為人可能成立非法經(jīng)營罪的共犯。

（二）經(jīng)營行為的成立，要求出于營利的目的，至于實際營利與否在所不論

由于經(jīng)營行為的成立要求內(nèi)在地蘊含擾亂市場秩序的類型性危險，而《刑法》第225條規(guī)定對構(gòu)成犯罪的并處或單處罰金，故而有必要將經(jīng)營行為限定于以營利為目的的情形。也即，經(jīng)營行為應(yīng)解釋為以營利為目的的市場行為。（參見王作富、劉樹德：《非法經(jīng)營罪調(diào)控范圍的再思考——以〈行政許可法〉若干條款為基準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2005年第6期，第143頁。）因此，盡管非法經(jīng)營罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪均使用經(jīng)營的表述，但對二者不能作相同理解。非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為，由于有業(yè)務(wù)內(nèi)容與營利目的的限定，其外延明顯要窄得多。與之相對，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的經(jīng)營，泛指一切蘊含經(jīng)濟(jì)利益的業(yè)務(wù)活動，未必要以營利為目的，對業(yè)務(wù)內(nèi)容也未作限定，如公立醫(yī)院的業(yè)務(wù)活動雖不以營利為目的，但其業(yè)務(wù)本身能以經(jīng)濟(jì)價值來衡量，其中蘊含經(jīng)濟(jì)利益，故仍可認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”。（參見柏浪濤：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪問題辨析》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期，第43頁。）

需要指出的是，營利目的是指從事被認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營的行為本身是出于營利的目的，即營利目的屬于對所經(jīng)營的特定業(yè)務(wù)活動的限定，并不取決于參與其中的行為人是否從中獲利或主觀上有獲利的意思，不應(yīng)將后一種獲利意思與經(jīng)營要件所要求的營利目的混為一談。即便特定行為人未收取費用或從中獲利，只要其明知他人實施的是出于營利目的的非法經(jīng)營行為，仍可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。

在“王某甲等四人非法經(jīng)營案”中，被告人王某甲在未取得煙花爆竹經(jīng)營（零售）許可證的情況下，租用未取得煙花爆竹道路運輸許可證的被告人王某丙的廂式貨車，與被告人王某乙、孫某共同將價值5.9萬余元的煙花爆竹從臨沂市販賣給蒙陰縣的包姓男子。辯護(hù)人提出，被告人孫某與王某丙是親戚關(guān)系，是應(yīng)王某丙的邀請幫忙押車，未收取任何費用，也沒有收取費用的目的，其行為從屬于王某丙的運輸行為，主觀上不存在非法經(jīng)營的目的，客觀上也不是經(jīng)營行為，應(yīng)認(rèn)定孫某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。人民法院在判決中則認(rèn)為，被告人王某丙在未取得煙花爆竹道路運輸許可證的情況下明知是煙花爆竹而予以運輸，被告人孫某雖然沒有營利的目的，但明知被告人王某丙運輸?shù)氖菬熁ū穸鴧⑴c運輸，二人系共同犯罪，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（參見山東省蒙陰縣人民法院（2015）蒙刑初字第243號刑事判決書。）在該案中，就孫某的無償押運行為而言，偶然的幫忙押運本身難以被認(rèn)為構(gòu)成“經(jīng)營”，同時是否成立非法經(jīng)營罪的共犯，取決于其主觀上是否明知王某甲系未取得煙花爆竹經(jīng)營（零售）許可證而進(jìn)行售賣，而不取決于其押運行為是有償還是無償。即便其押運行為收取費用，如果孫某主觀上對王某甲售賣煙花爆竹行為的非法性不具備明知，則其也不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。人民法院在判決理由中將關(guān)注重心放在孫某明知王某丙運輸?shù)氖菬熁ū穸鴧⑴c運輸上，未對孫某是否明知王某甲系未取得煙花爆竹經(jīng)營（零售）許可證而進(jìn)行售賣予以認(rèn)定，這使得其說理與得出的有罪結(jié)論缺乏相應(yīng)的說服力。

基于經(jīng)營行為需要以營利目的作為成立條件，從出罪的角度來看，但凡所涉及的特定業(yè)務(wù)不以營利為目的，便不能認(rèn)定存在經(jīng)營行為，自然也無法構(gòu)成非法經(jīng)營罪。當(dāng)然，這不是說參與人主觀上必須有為自己獲取利益的意思。在涉及共同犯罪的情形中，作為共犯的行為人自身不見得要有營利目的，但需要明知正犯所從事的特定業(yè)務(wù)蘊含經(jīng)濟(jì)利益且具有營利目的，同時對特定業(yè)務(wù)未獲許可的事實存在進(jìn)一步的認(rèn)識，否則就難以認(rèn)定其具備共犯的故意。如果提供幫助的行為人對正犯所從事的特定業(yè)務(wù)蘊含經(jīng)濟(jì)利益或具有營利目的缺乏明知，便應(yīng)進(jìn)行出罪處理，因其并不存在幫助的故意。

（三）經(jīng)營行為的成立，要求具有反復(fù)實施同類行為的意思，或者至少明知他人有此種意思

非法經(jīng)營罪是作為業(yè)務(wù)犯或職業(yè)犯存在，如果缺乏反復(fù)實行的意思，孤立發(fā)生的一兩次行為難以認(rèn)定成立經(jīng)營行為。這也是為什么2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》在對相應(yīng)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪作出規(guī)定時，明確要求行為人是以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，即2年內(nèi)向不特定多人以借款或其他名義出借資金10次以上。前述意見的起草人員在對非法放貸行為的認(rèn)定所作的解讀中，特別強調(diào)了放貸活動的職業(yè)性與放貸對象的不特定性的特點，認(rèn)為有別于互助式、偶然的民間資金融通行為，非法放貸作為一種經(jīng)營行為，必然包含著出借目的營利性和出借行為反復(fù)性。正是為了準(zhǔn)確區(qū)分二者，揭示非法放貸行為人以放貸為業(yè)的行為實質(zhì)，前述意見才規(guī)定非法放貸行為人需“以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”；同時，發(fā)放貸款行為的開放性，構(gòu)成二者之間的另一重要區(qū)別。（參見朱和慶、周川、李夢龍：《〈關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見〉的理解與hqqcqAzhxm094be6gvfOSUp0j6ft1Tq3B8/OQdM3L9Q=適用》，載《人民司法》2019年第34期，第28頁。）這意味著，要成立經(jīng)營行為，行為人要么主觀上具有反復(fù)實施同類行為的意思，要么明知他人有此種意思。當(dāng)然，行為人基于反復(fù)實行的意思，在第一次出售特定物品或服務(wù)時即被查獲，并不影響經(jīng)營行為的成立。

立足業(yè)務(wù)犯這一要求，從出罪的角度來看，雖有售賣或有償提供服務(wù)的行為，但缺乏反復(fù)進(jìn)行的意思或系列的行為，便不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在“馬某甲、馬某乙非法經(jīng)營案”中，馬某甲未將自家種植的價值為5.6萬余元的煙葉向當(dāng)?shù)責(zé)煵莶块T銷售，而是請馬某乙全部運往外地出售給他人。人民法院在判決中認(rèn)定，兩被告人違反國家規(guī)定，在無煙草經(jīng)營許可證和煙草運輸許可證的情況下，運輸、銷售國家專賣煙草的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（參見云南省水富縣人民法院（2014）水刑初字第18號刑事判決書。）但是，該案中兩被告人的行為只是單次的出售，且主觀上并無反復(fù)進(jìn)行的意思，其行為構(gòu)成行政違法沒有問題，但難以認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪中的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品”，人民法院的判決將單次的出售徑直認(rèn)定為“經(jīng)營”，過于擴(kuò)張“經(jīng)營”概念的外延，其判決有罪的結(jié)論明顯存在疑問。

基于相同的法理，就高利放貸的行為來說，如果行為人只是偶爾為之，并未達(dá)到司法解釋所規(guī)定的次數(shù)，理應(yīng)視為一般的民間借貸，不能認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，更不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成性質(zhì)更為嚴(yán)重的詐騙犯罪。近年來，在處理涉及“套路貸”的案件時，不少司法機關(guān)將偶爾實施高利放貸的行為認(rèn)定為詐騙罪，認(rèn)為只要在借貸中存在“套路”，就構(gòu)成詐騙罪。這種做法之所以缺乏合理性，不僅在于無視詐騙罪構(gòu)成要件的成立要求，也在于由此造成罪刑倒掛現(xiàn)象。

（四）有必要對作為行為要件的經(jīng)營行為與立法條文中的“經(jīng)營”概念進(jìn)行區(qū)分

本文所稱的經(jīng)營行為，是指非法經(jīng)營罪中作為實行行為組成部分的經(jīng)營要素，其下包含“經(jīng)營”“買賣”與“從事”等不同行為類型。結(jié)合《刑法》第225條與作為立法補充的1998年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條的規(guī)定可知，立法者分別使用“經(jīng)營”“買賣”與“從事”這三個概念來表述成立不同行為類型的具體要求。其中，“買賣”適用于對象為進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及買賣外匯的情形，“從事”只針對資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，其余行為類型在立法表述上均用的是“經(jīng)營”概念。這意味著，需要對經(jīng)營行為與條文中的“經(jīng)營”概念作出區(qū)分，前者是在廣義上使用，后者則在狹義上使用。立法者在同一條文中分別使用“買賣”“經(jīng)營”與“從事”，除中文搭配上的用語習(xí)慣考慮之外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為三者在內(nèi)涵與外延上存在一些差別?！百I賣”意味著對購買與售賣兩方的行為都加以懲罰，而“經(jīng)營”的外延顯然比“買賣”要窄，單純的購買不應(yīng)認(rèn)定成立“經(jīng)營”；“從事”的外延與“經(jīng)營”類似，也意味著不處罰接受資金結(jié)算業(yè)務(wù)的相對方。

當(dāng)然，由于“經(jīng)營”“買賣”與“從事”三個概念需要統(tǒng)合于經(jīng)營行為的要件之下，三者之間的共同特性不容忽視。無論是“買賣”還是“從事”，均應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)營性的面向，即必須蘊含經(jīng)濟(jì)利益，以銷售環(huán)節(jié)為中心，出于營利的目的，且具有反復(fù)進(jìn)行的意思。據(jù)此，就買賣外匯而言，偶爾的私下?lián)Q匯是否符合經(jīng)營性的要求從而構(gòu)成非法經(jīng)營是存在疑問的。

在“沈陽東某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、樊某、張某非法經(jīng)營、詐騙案”中，被告單位沈陽東某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱東某公司）法定代表人即被告人樊某委托被告人張某忠在國家規(guī)定的交易場所外，先后為東某公司進(jìn)行人民幣與美元的兌換，從人民幣兌換為美元的金額為9650萬美元，從美元兌換為人民幣的金額為1150萬美元，張某從中收取一定數(shù)額的手續(xù)費。東某公司與樊某在辯護(hù)意見中提出，其相應(yīng)行為系為幫助政府完成引進(jìn)外資任務(wù)而進(jìn)行，主觀上不具有營利目的，不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。人民法院則認(rèn)定兩被告人擅自在國家規(guī)定的交易場所以外非法兌換巨額美元，客觀上嚴(yán)重擾亂國家金融市場秩序，其行為屬于應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰的非法買賣外匯行為。（參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2014）沈中刑三初字第17號刑事判決書。）在該案中，東某公司與樊某的行為系為完成引進(jìn)外資任務(wù)而換匯，難以認(rèn)定在外匯業(yè)務(wù)上其行為具有經(jīng)營的性質(zhì)；同時，涉及9650萬美元的事實，是從人民幣換成美元，并未給國家的外匯造成損失或帶來風(fēng)險，反而增加國家的外匯儲備，是否值得刑事處罰也存在探討的空間。

就利用POS機套現(xiàn)的行為而言，即便肯定司法解釋的立場而認(rèn)為有成立非法經(jīng)營罪的余地，行為人為自己或?qū)嶋H控制的信用卡套現(xiàn)的行為，也很難被認(rèn)為符合經(jīng)營行為的要求。在“張某飚等非法經(jīng)營案”（第863號案例）中，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭在裁判理由的解說中提出，利用POS機實施信用卡套現(xiàn)行為，不論是為他人還是為自己刷卡，均違反不得虛構(gòu)交易的特定行業(yè)規(guī)則，嚴(yán)重擾亂金融管理秩序，故不論是為他人套現(xiàn)，還是為自己套現(xiàn)，均屬于非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為。既然為自己或者實際控制的信用卡套取現(xiàn)金情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，相應(yīng)套現(xiàn)數(shù)額便應(yīng)計入非法經(jīng)營犯罪數(shù)額。（參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第92集），法律出版社2014年版，第51-52頁。）對此，有學(xué)者持不同意見，主張POS機套現(xiàn)宜限定于為他人信用卡套現(xiàn)的經(jīng)營行為，為自己套現(xiàn)的數(shù)額不應(yīng)計入非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額。（參見喻海松編著：《刑法實務(wù)評注》，北京大學(xué)出版社2022年版，第926-927頁。）本文認(rèn)為，為自己或?qū)嶋H控制的信用卡套現(xiàn)的行為很難被認(rèn)為具有經(jīng)營的性質(zhì)，故而第863號案例中提出的裁判規(guī)則并不合理。上述行為僅僅是違反不得虛構(gòu)交易的特定行業(yè)規(guī)則，充其量具備非法經(jīng)營罪中的非法要件（前述解說實際上只是論證了非法要件中的行政違規(guī)部分），而裁判并未對經(jīng)營行為的符合與否作出判斷與說理，這樣的論證明顯有顧此失彼之嫌。

四、非法經(jīng)營罪的既遂、未遂判斷

非法經(jīng)營罪是否存在未遂狀態(tài)，是刑法理論與實務(wù)中存在較大爭議的問題。對這一問題的回答，不僅取決于對經(jīng)營行為如何界定，也取決于對“擾亂市場秩序”要件怎樣定位。鑒于非法經(jīng)營罪中的既遂、未遂問題與本文探討的經(jīng)營行為之間存在緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，故有必要就未遂問題展開相應(yīng)的分析。

（一）司法實務(wù)在非法經(jīng)營罪未遂問題上的否定立場

從司法實務(wù)來看，已有判例幾乎壓倒性地否定非法經(jīng)營罪存在未遂形態(tài)。在筆者所查閱的數(shù)百份非法經(jīng)營案判決中，只有一份判決肯定非法經(jīng)營罪存在犯罪未遂。實務(wù)人員對涉煙草類非法經(jīng)營案件的研究也表明，否認(rèn)非法經(jīng)營罪的未遂是我國涉煙草犯罪司法實務(wù)的通行做法，表現(xiàn)為無論是待銷售的煙草制品還是已經(jīng)銷售的煙草制品，其所涉金額均被認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額，無論是儲存、運輸還是銷售煙草制品的行為，任一行為只要一經(jīng)實施，均被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為的既遂，而不論這些行為是否實施完畢。如果將視野進(jìn)一步拓展，會發(fā)現(xiàn)實踐中不僅在涉煙草非法經(jīng)營罪的認(rèn)定上否認(rèn)未遂，在其他領(lǐng)域非法經(jīng)營罪的認(rèn)定上也否認(rèn)未遂。 （參見張建、俞小海：《涉煙非法經(jīng)營罪未遂之辨正》，載《法學(xué)》2013年第2期，第143-144頁。）

筆者查閱實務(wù)中的相關(guān)判決發(fā)現(xiàn)，否定非法經(jīng)營罪存在未遂形態(tài)的理由主要有兩類：第一類是通過對經(jīng)營行為作極為寬泛的界定，將生產(chǎn)、購買、運輸、儲存等行為均歸入經(jīng)營行為的范疇，并對各環(huán)節(jié)的行為等同視之，由此行為人只要實施其中任一行為，便被認(rèn)定成立非法經(jīng)營罪既遂。對經(jīng)營行為的這種寬泛界定，可能受到最高司法機關(guān)在早先的規(guī)范性文件中所表達(dá)的立場的影響。依照2002年10月25日《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于非法經(jīng)營行為界定有關(guān)問題的復(fù)函》（〔2002〕高檢研發(fā)第24號），涉及經(jīng)營違法音像制品的場合，“非法經(jīng)營行為包括一系列環(huán)節(jié)，經(jīng)營者購進(jìn)違法音像制品并存放于倉庫等場所的行為屬于經(jīng)營行為的中間環(huán)節(jié)，對此也可以認(rèn)定為是非法經(jīng)營行為”。前述規(guī)范性文件中對經(jīng)營行為作寬泛界定的傾向，在之后諸多非法經(jīng)營案的判決中均有所體現(xiàn)。

在“袁某某等四人非法經(jīng)營案”中，人民法院明確提出，非法經(jīng)營的經(jīng)營行為是復(fù)合行為，包括生產(chǎn)環(huán)節(jié)及流通環(huán)節(jié)的收購、儲存、運輸、包裝、批發(fā)、零售等一系列活動，只要被告人實施了上述生產(chǎn)或者流通環(huán)節(jié)的任一活動即構(gòu)成既遂。（參見廣州市番禺區(qū)人民法院（2017）粵0113刑初617號刑事判決書。）在“郭某某非法經(jīng)營案”中，人民法院認(rèn)為，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為包括收購、銷售等數(shù)種形式，行為人只要完成了其中的一種，即構(gòu)成既遂，故上訴人郭某某購進(jìn)的禁止經(jīng)營車輛中雖有多輛未售出，其行為仍應(yīng)認(rèn)定為既遂。（參見江西省新余市中級人民法院（2007）余刑二終字第5號刑事判決書。）在“胡某某等非法經(jīng)營案”中，人民法院也認(rèn)為，

實施購買、運輸、銷售等非法經(jīng)營行為中的任何一種，均擾亂了正常的社會秩序。（參見河南省臨潁縣人民法院（2015）臨刑初字第00229號刑事判決書。）在“何某甲、龔某非法經(jīng)營案”中，人民法院指出，經(jīng)濟(jì)生活中的非法經(jīng)營行為，包括發(fā)生在市場主體間的生產(chǎn)、購買、運輸、儲存、銷售等多個環(huán)節(jié)，被告人龔某明知自己沒有相關(guān)許可證而實施運輸行為，已然構(gòu)成非法經(jīng)營行為。（參見浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院（2016）浙1002刑初247號刑事判決書。）在“趙某民、盧某非法經(jīng)營案”中，人民法院同樣主張，因經(jīng)營行為包括生產(chǎn)、運輸、儲存、銷售等多種表現(xiàn)形式，只要實施其中一種行為，就是經(jīng)營行為。（參見遼寧省葫蘆島市連山區(qū)人民法院（2014）連刑初字第00046號刑事判決書。）

第二類是通過進(jìn)一步認(rèn)定非法經(jīng)營罪系行為犯，只要實施生產(chǎn)、購買、運輸、儲存等任一行為，即構(gòu)成犯罪既遂。比如，在“劉某平非法經(jīng)營案”中，對于有關(guān)被告人行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂的辯護(hù)意見，人民法院在判決中的回應(yīng)是，非法經(jīng)營行為是行為犯，該罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可的市場管理制度，有非法經(jīng)營行為中的買或賣行為，就侵犯了這一客體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。（參見河南省鄧州市人民法院（2015）鄧刑一初字第273號刑事判決書。）在“林某文、黃某非法經(jīng)營案”中，被告人黃某等人將香煙運往廣州途中被查扣，貨物沒有送到買家手中，買賣尚未完成，針對相關(guān)行為系未實行終了的未遂故應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成未遂的辯護(hù)意見，人民法院以“在目前司法實踐中，普遍認(rèn)為非法經(jīng)營罪是屬于行為犯，只要實施買進(jìn)、運輸、出賣行為之一的，即構(gòu)成非法經(jīng)營”為由，否定犯罪未遂的成立。（參見廣東省廉江市人民法院（2016）粵0881刑初536號刑事判決書。）

綜上可見，由于對經(jīng)營行為作寬泛的界定，并傾向于將非法經(jīng)營罪定位為行為犯，司法實務(wù)的通行立場是否定非法經(jīng)營罪存在未遂。否定存在未遂的通行立場，不可避免地加劇非法經(jīng)營罪在實務(wù)中的泛化適用所帶來的消極影響。如學(xué)者所言，對非法經(jīng)營罪未遂之否定，相當(dāng)于在非法經(jīng)營罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定上人為地新設(shè)了一個“口袋”，無疑助長了非法經(jīng)營罪“口袋化”的趨勢。（參見張建、俞小海：《涉煙非法經(jīng)營罪未遂之辨正》，載《法學(xué)》2013年第2期，第152頁。）這意味著，如果希望通過法教義學(xué)技術(shù)的合理運用來緩解非法經(jīng)營罪的“口袋化”現(xiàn)象，對有關(guān)未遂的問題進(jìn)行妥當(dāng)處理也相當(dāng)重要。非法經(jīng)營罪案件中對既遂、未遂形態(tài)的合理認(rèn)定，不僅有助于防止罪刑失當(dāng)?shù)牧啃?，而且關(guān)涉在與他罪形成競合時對適用罪名的選擇。這是因為，非法經(jīng)營罪本身與《刑法》分則第三章中諸多個罪存在相當(dāng)復(fù)雜的競合或交叉關(guān)系，否認(rèn)非法經(jīng)營罪的未遂形態(tài)，往往導(dǎo)致非法經(jīng)營罪作為其中處罰更重的罪名而得到更多的適用，這就等于變相不當(dāng)限縮其他罪名的適用范圍。

（二）應(yīng)肯定非法經(jīng)營罪存在犯罪未遂形態(tài)

如前所述，本文認(rèn)為，對經(jīng)營行為需要以銷售環(huán)節(jié)為核心來理解，不應(yīng)將與銷售相關(guān)的上下游行為一概歸入“經(jīng)營”的范疇。經(jīng)營行為作為非法經(jīng)營罪實行行為的組成部分，其本身需要結(jié)合“擾亂市場秩序”的要件來理解，與銷售環(huán)節(jié)距離遙遠(yuǎn)的行為即便在形式上看來是經(jīng)營的一個環(huán)節(jié)，也很難說在實質(zhì)上已具備緊迫現(xiàn)實的類型性風(fēng)險，從而滿足實行行為的成立要件。除非立法上采取擬制技術(shù)將作為出售環(huán)節(jié)的上下游行為統(tǒng)一按實行行為來對待。比如，我國《刑法》第240條的拐賣婦女、兒童罪，通過立法明示對拐賣概念作了擴(kuò)張性的處理，該條第2款明確規(guī)定拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。立法者在拐賣婦女、兒童罪中所作的特別處理，顯然不應(yīng)移用到其他銷售類或經(jīng)營類犯罪之中，也即相應(yīng)條款應(yīng)當(dāng)理解為是擬制性規(guī)定而非注意性規(guī)定。若是立法未作這樣的明文規(guī)定，拐騙、綁架、收買相對于販賣而言只是處于預(yù)備階段，而接送、中轉(zhuǎn)則大致屬于預(yù)備階段的幫助犯行為，第240條第2款明顯是運用了預(yù)備行為正犯化與幫助行為正犯化的立法技術(shù)。這樣的立法技術(shù)本質(zhì)上屬于法律擬制，即將原本在性質(zhì)上并不相同的行為在規(guī)范層面等同視之，就像攜帶兇器搶奪型搶劫罪的規(guī)定應(yīng)理解為擬制性規(guī)定那樣，不能將此類條款作推廣適用，從而不當(dāng)?shù)氐贸鰯y帶兇器盜竊或攜帶兇器詐騙也能成立搶劫罪的推論。

可以說，對非法經(jīng)營罪中經(jīng)營行為作寬泛解讀的實務(wù)通行立場，本質(zhì)上是將《刑法》第240條第2款的規(guī)定當(dāng)作注意性規(guī)定推而廣之地加以套用。如此一來，非法經(jīng)營罪不僅沒有犯罪未遂的形態(tài)，也不存在犯罪預(yù)備的形態(tài)。得出這樣的結(jié)論是不妥的。不妥之處不僅在于無視經(jīng)營概念本身的核心內(nèi)涵，割裂處理經(jīng)營行為與擾亂市場秩序的要件之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而且在于對擾亂市場秩序要件的地位作出錯誤的定位，并未將之真正當(dāng)作非法經(jīng)營罪的結(jié)果要件來對待。從“王某軍非法經(jīng)營案”的裁判要點來看，虛化“擾亂市場秩序”要件的做法明顯不符合最高司法機關(guān)在該指導(dǎo)案例中表達(dá)的基本立場。

本文認(rèn)為，非法經(jīng)營罪屬于結(jié)果犯而非舉動犯，故而存在未遂形態(tài)。一方面，從形式判斷的角度而言，將非法經(jīng)營罪界定為舉動犯的觀點完全無視立法層面對罪狀的具體表述，這種無視罪狀表述而擅自化約構(gòu)成要件的做法并不符合罪刑法定原則的要求；另一方面，從實質(zhì)判斷的角度來說，將非法經(jīng)營罪界定為舉動犯，不可避免地導(dǎo)致本罪的法定刑與其不法程度嚴(yán)重不相稱。此種解讀在根本上無視法定刑設(shè)置對構(gòu)成要件解釋所形成的反制，偏離罪刑相均衡原則的基本精神及其要求。（有關(guān)法定刑對構(gòu)成要件解釋形成制約的論述，參見勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》2012年第4期，第38-41頁。）如在實務(wù)中有學(xué)者批評的那樣，否定非法經(jīng)營罪存在未遂不僅偏離了非法經(jīng)營行為的本質(zhì)，即非法經(jīng)營行為是一種通過買賣而獲利的行為，而通過買賣來獲利顯然是存在既遂與未遂之分的，而且與行為犯和情節(jié)犯既遂、未遂理論相沖突，還進(jìn)而導(dǎo)致刑事司法中罪刑關(guān)系的嚴(yán)重失衡和對同一行為評價的不統(tǒng)一。（參見張建、俞小海：《涉煙非法經(jīng)營罪未遂之辨正》，載《法學(xué)》2013年第2期，第145-150頁。）

正是基于此，當(dāng)下刑事實務(wù)中正在逐漸形成非法經(jīng)營罪存在未遂形態(tài)的共識。近來有學(xué)者指出，非法經(jīng)營罪存在未遂，對于非法經(jīng)營案件既遂、未遂的區(qū)分，宜根據(jù)相關(guān)行為是否對經(jīng)營秩序造成實際危害，結(jié)合案件具體情況作出認(rèn)定。（參見喻海松編著：《刑法實務(wù)評注》，北京大學(xué)出版社2022年版，第931頁。）事實上，這樣的觀點在實務(wù)案件的處理中早有體現(xiàn)。在“黃某非法經(jīng)營案”中，被告人黃某在2013年10月至11月從他人處共收購價值38.94萬余元的香煙，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無證非法經(jīng)營煙草專賣品，其中出售的香煙價值5.46萬余元，在車庫和柴火間被查獲的香煙價值33.48萬余元。針對被告方提出的被查獲的香煙成立犯罪未遂的辯護(hù)意見，人民法院在判決中明確加以肯定，認(rèn)為經(jīng)營行為是一個包括收購、運輸、銷售等一系列行為的復(fù)合行為，其核心在于銷售，只有實施完銷售行為，非法經(jīng)營行為即既遂，因此，未實施完畢非法經(jīng)營罪客觀方面的全部構(gòu)成要件即應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。（參見江西省吉安市中級人民法院（2015）吉中刑二終字第32號刑事判決書。）在該案中，人民法院肯定成立非法經(jīng)營罪未遂是合理的。即便認(rèn)為收購、運輸?shù)葘儆诮?jīng)營行為的系列組成部分，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到銷售環(huán)節(jié)才是其中的核心。也只有這樣理解，才能與“擾亂市場秩序”的要件作協(xié)調(diào)性的處理，而不至于顧頭不顧尾，對非法經(jīng)營罪各要件作割裂性的理解。

（三）非法經(jīng)營罪既遂未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在肯定非法經(jīng)營罪存在未遂形態(tài)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步的問題是采取何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷非法經(jīng)營罪的既遂、未遂。實務(wù)中有相關(guān)人士以非法經(jīng)營煙草專賣品為例提出，非法經(jīng)營煙草專賣品的既遂以對煙草專賣品形成控制為前提，此處的控制意指實際管領(lǐng)支配，包括非本權(quán)的占有、輔助占有；據(jù)此，煙草專賣品處于生產(chǎn)、收購、 運輸、儲存環(huán)節(jié)時，如果行為人對煙草專賣品形成控制，構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂，若是未形成控制則成立未遂。（參見朱宇如：《非法經(jīng)營煙草專賣品存在未遂形態(tài)》，載《人民司法》2021年第14期，第35-36頁。）此種關(guān)于既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)的觀點可稱為控制說。控制說一方面將非法經(jīng)營罪當(dāng)作財產(chǎn)犯罪來對待，以是否完成占有的轉(zhuǎn)移作為既遂、未遂的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，卻又認(rèn)為不需要現(xiàn)實的法益侵害，只要抽象的法益侵害形成即可構(gòu)成本罪既遂，故煙草專賣品是否流入市場并不重要。問題在于：一是非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟(jì)犯罪而非財產(chǎn)犯罪，按財產(chǎn)犯罪的理論邏輯來設(shè)定既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)存在疑問。二是將非法經(jīng)營罪界定為抽象危險犯的合理性根據(jù)何在，學(xué)者也并未給出相應(yīng)的論證。拋開非法經(jīng)營罪在立法層面的罪狀表述不論，將僅僅只是對特許領(lǐng)域的市場交易秩序形成抽象危險的行為入罪，并設(shè)置如此之重的法定刑，并不符合抽象法定犯的基本法理。尤其是在司法解釋對非法經(jīng)營罪入罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)定得相當(dāng)?shù)偷那闆r下，如果將非法經(jīng)營罪解讀為抽象危險犯，即便肯定存在未遂形態(tài)，對于解決本罪在司法中的泛化適用也基本于事無補，包括罪刑關(guān)系的嚴(yán)重失衡和對同一行為評價的不統(tǒng)一在內(nèi)的一系列問題都不可能得到合理的解決。三是將與經(jīng)營相關(guān)的系列行為中的生產(chǎn)、收購、運輸、儲存行為與銷售行為作等同對待，既不合乎經(jīng)營概念的核心內(nèi)涵，也不可避免地導(dǎo)致對“擾亂市場秩序”要件的虛化。四是前述控制說可能導(dǎo)致實務(wù)案件的處理失當(dāng)。比如，行為人甲以銷售為目的而購入較大數(shù)量的香煙制品，在獲得對相應(yīng)物品的占有但尚未運輸時即告案發(fā)；行為人乙欲將較大數(shù)量的香煙制品出售給家中舉辦婚禮的顧客，正在交接過程中案發(fā)被抓。按控制說的標(biāo)準(zhǔn)，甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂，而乙構(gòu)成非法經(jīng)營罪未遂?？墒牵业某鍪坌袨槭沟孟銦熤破芳磳⒈煌葡蚴袌?，而甲的行為距離香煙制品被推向市場尚有相當(dāng)?shù)木嚯x，將前者認(rèn)定為既遂而后者認(rèn)定為未遂，不僅有違常識，而且在法理邏輯上也難以成立：乙的行為對市場交易秩序法益已形成具體危險只成立未遂，而甲的行為只是對市場交易秩序法益形成抽象危險卻成立既遂。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)物品是否已經(jīng)流入市場，即是否完成作為核心環(huán)節(jié)的銷售行為，作為判斷非法經(jīng)營罪既遂、未遂的成立標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，才不僅合乎經(jīng)營行為的核心內(nèi)涵，也有助于對非法經(jīng)營罪與相關(guān)犯罪之間的關(guān)系進(jìn)行妥當(dāng)處理，從而實現(xiàn)正確的刑法定性與罪刑相當(dāng)?shù)奶幜P。需要注意的是，就非法經(jīng)營罪而言，對經(jīng)營行為是否成立的判斷有別于對是否構(gòu)成著手的判斷，前者是既遂犯中的實行行為，而后者是未遂犯中的著手實行，實行行為不等于著手實行。正如在盜竊罪的情形中，盜竊罪的實行行為是竊取行為（破壞占有、重建占有的行為），進(jìn)入室內(nèi)以目光搜尋財物的行為能夠成立盜竊罪的著手實行，卻不能成立作為實行行為的竊取行為。在具體個案中，著手實行既可能先于實行行為存在，也可能后于實行行為發(fā)生。既遂犯中的實行行為有別于未遂犯中的著手實行，這已然是當(dāng)前刑法理論中較具共識的觀點。（參見金光旭：《日本刑法中的實行行為》，載《中外法學(xué)》2008年第2期，第238-239頁；勞東燕：《論實行的著手與不法的成立根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2011年第6期，第1253-1256頁。）

據(jù)此，在非法經(jīng)營案中，行為人基于銷售的目的而實施購買、運輸與儲存行為，如果認(rèn)為已達(dá)到刑事可罰性的起點，可以認(rèn)定存在著手實行從而成立犯罪未遂，或者認(rèn)定構(gòu)成可罰的犯罪預(yù)備。犯罪未遂與可罰的犯罪預(yù)備之間并不具有本質(zhì)差異。這正是為什么筆者倡導(dǎo)在立法論上考慮廢除形式預(yù)備犯的規(guī)定，由此形成的處罰漏洞，即特定犯罪中具有可罰性的預(yù)備行為，可通過將著手的時點適當(dāng)前移而作為未遂犯來處理。 （參見勞東燕：《論實行的著手與不法的成立根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2011年第6期，第1256-1258頁。）至于生產(chǎn)行為是否能成立可罰的犯罪預(yù)備或犯罪未遂，取決于生產(chǎn)行為與銷售環(huán)節(jié)之間的距離遠(yuǎn)近。一般而言，如果剛進(jìn)入生產(chǎn)環(huán)節(jié)，尚未完成相應(yīng)的成品制造，宜認(rèn)為處于預(yù)備階段，原則上不認(rèn)定具有刑事可罰性；反之，如果生產(chǎn)環(huán)節(jié)已然完成或基本完成，相應(yīng)物品隨時處于會流向銷售環(huán)節(jié)的狀態(tài)，則可認(rèn)定為犯罪未遂或可罰的犯罪預(yù)備。

例如，在“權(quán)某侗、魏某桂非法經(jīng)營案”中，2015年5月，被告人魏某桂、權(quán)某侗在均未申辦主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的情況下，達(dá)成生產(chǎn)玉米種子的口頭協(xié)議，約定由魏某桂提供玉米親本種子、前期投入，權(quán)某侗負(fù)責(zé)組織生產(chǎn)，待收獲后魏某桂負(fù)責(zé)收購，向權(quán)某侗按約定價格支付種子款。權(quán)某侗種植玉米約338畝，并負(fù)責(zé)播種、澆水、施肥、除草，魏某桂負(fù)責(zé)抽雄。2015年10月，權(quán)某侗雇人將收獲的鮮穗脫粒后存放在一養(yǎng)殖場內(nèi)。由于魏某桂未按約定收購，雙方之間產(chǎn)生了矛盾，權(quán)某侗前去報案而案發(fā)。一審與二審人民法院均認(rèn)定兩名被告人違反法律規(guī)定，在沒有取得主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的情況下非法生產(chǎn)玉米種子，擾亂市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（參見甘肅省張掖市中級人民法院（2016）甘07刑終100號刑事裁定書。）

該案的行為發(fā)生在2015年，審理時間則是在2016年，當(dāng)時修訂后《種子法》將種子生產(chǎn)許可證與種子經(jīng)營許可證合二為一。盡管《種子法》將種子生產(chǎn)許可證與種子經(jīng)營許可證合二為一，但并不等于生產(chǎn)行為與經(jīng)營行為不需要作出區(qū)分。在該案中，兩名被告人均未獲得生產(chǎn)與經(jīng)營玉米種子的許可，如果有證據(jù)證明魏某桂在委托權(quán)某侗種植之前，即有將所收獲的種子收購后推向市場出售的意思，而魏某桂也明知這一點，則二人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪應(yīng)無疑問。問題在于，兩審判決只提及生產(chǎn)行為未獲許可，將生產(chǎn)行為直接等同于經(jīng)營行為，并由此否定犯罪未遂的成立，這樣的論證明顯存在疑問。從該案事實來看，非法生產(chǎn)的玉米種子實際并未流入市場進(jìn)行交易，而是存放在養(yǎng)殖場內(nèi)。當(dāng)然，由于生產(chǎn)行為已實施完畢，種子客觀上處于隨時可能流向市場的狀態(tài)。因此，該案中如果能認(rèn)定兩名被告人基于經(jīng)營的意思而生產(chǎn)玉米種子，那么，

由于生產(chǎn)行為已經(jīng)完成，所以相應(yīng)行為構(gòu)成著手實行經(jīng)營，按非法經(jīng)營罪未遂處理較為妥當(dāng)。

（四）非法經(jīng)營罪未遂的三種情形

按本文主張的既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)，實務(wù)中非法經(jīng)營案件成立未遂主要有三種情形：

第一，相應(yīng)行為客觀上只是處于著手實行的階段，與作為核心環(huán)節(jié)的銷售尚有一定的距離，即并未將物品或服務(wù)推向市場完成交易，此種情形成立未實行終了的未遂。相較而言，基于出售意思的購買、運輸與儲存行為，更可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪中的著手實行，從而成立未遂；基于出售意思的生產(chǎn)行為，則應(yīng)視情節(jié)成立犯罪未遂（或可罰的預(yù)備犯）與不可罰的犯罪預(yù)備。

第二，行為人雖實施了非法經(jīng)營行為，但基于某種障礙而沒有出現(xiàn)“擾亂市場秩序”的結(jié)果，或者出現(xiàn)的是其他類型的結(jié)果，此種情形屬于實行終了的未遂。由于非法經(jīng)營行為所蘊含的類型性風(fēng)險要么并未現(xiàn)實化，要么導(dǎo)致結(jié)果現(xiàn)實化的風(fēng)險與非法經(jīng)營行為中所蘊含的風(fēng)險并不具有同一性而難以認(rèn)定存在結(jié)果歸責(zé)意義上的關(guān)聯(lián)，故而只能按非法經(jīng)營罪未遂來認(rèn)定。

第三，相關(guān)物品或服務(wù)雖已處于銷售環(huán)節(jié)，且完成相應(yīng)的交易，但交易是在執(zhí)法人員控制的狀態(tài)下進(jìn)行。嚴(yán)格說來，可將之歸入前述未出現(xiàn)“擾亂市場秩序”結(jié)果的情形。這主要適用于警方布控或安排線人完成交易的場合。由于相應(yīng)物品或服務(wù)是在受控情況下進(jìn)行交易，所以不可能出現(xiàn)流向市場的結(jié)果，此類情形并未現(xiàn)實地侵害相應(yīng)市場秩序的法益，故應(yīng)認(rèn)定成立非法經(jīng)營罪未遂。

在“趙某虎等非法經(jīng)營案”中，針對趙某虎、張某儒系犯罪未遂，犯罪數(shù)額中不應(yīng)計入“釣魚執(zhí)法”涉案的價值9萬元人民幣的香煙的辯護(hù)意見，人民法院以兩名被告人被查獲的卷煙雖尚未銷售，但本罪在其未獲行政許可即非法從事卷煙的經(jīng)營活動，且達(dá)到法定的定罪標(biāo)準(zhǔn)時，已構(gòu)成犯罪既遂為由，斷然否決了辯護(hù)意見。（參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第1926號刑事判決書。）然而，前述判決理由實際上只是在論證兩名被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營行為，對為何構(gòu)成犯罪既遂并未給出具有說服力的理由。在“釣魚執(zhí)法”的場合，相應(yīng)卷煙客觀上不可能流入市場，屬于基于被告人意志外的因素而未完成交易的情形，理應(yīng)認(rèn)定成立犯罪未遂，相應(yīng)金額可計入非法經(jīng)營的數(shù)額，但需適用未遂犯的處罰規(guī)定。

Research on the Act Requirement of Business Operation in the

Crime of Illegal Business Operation

LAO Dongyan

（Law School， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract：

In view of overbroad application of the crime of illegal business operation， it is necessary to strictly define its elements and pay attention to establishing its mechanism of decriminalization. Act of business operation is an integral part of perpetrating conduct in the crime of illegal business operation， and how to define it reasonably is a problem that must be emphasized in its dogmatic construction. The common characteristics of act of business operation are as follows： it should be involving business activities in the field of economy， being directed to business content rather than business mode; there must be a certain lawful business corresponding directly or indirectly; its inherent risk needs to show the nature of “disturbing market order”， it must be act of business operation itself that constitutes a “violation of state regulations”. Act of business operation should indicate the orientation of management. The socalled orientation of management means that act of business operation contains economic benefits， with sale of goods or services as core connotation， as well as for the purpose of profit， and meanwhile， the actor has a desire to repeat similar behaviors in his mind. On the problem of whether there is an attempted form for the crime of illegal business operation， general answer in the judicial practice of China is negative. However， such a position is lack of rationality， due to an overbroad interpretation of act of business operation and to a result of regarding the crime of illegal business operations as conduct offense. The characteristic that act of business operation should be understood based on sale of goods or services as core connotation determines an existence of attempted form in the crime of illegal business operation.

Key words： crime of illegal business operation; act of business operation; decriminalization mechanism; crime attempt; disrupting market order

本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強

收稿日期：2024-03-11

基金項目：清華大學(xué)自主科研課題“非法經(jīng)營罪泛化適用的法教義學(xué)限定”（2024THZWYY03）

作者簡介：

勞東燕（1974—），女，浙江紹興人，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

致謝：本文中有關(guān)非法經(jīng)營罪的實務(wù)案件，除指導(dǎo)案例“王某軍非法經(jīng)營案”與《刑事審判參考》刊載的案例（正文中標(biāo)示序號的案例均出自此）之外，其他司法案例均由藍(lán)學(xué)友博士檢索和提供，在此特致謝意。