摘 要：作為委托理財賄賂中的一個分支，“委托理財中承擔虧損”型賄賂不僅常見，而且面臨能否定罪、何時構罪、犯罪數(shù)額、既未遂等重大爭議。此類案件中，應看到“理財盈利歸國家工作人員所有，理財虧損由請托人負責承擔”的約定已不再是單純的商業(yè)機會，而是讓國家工作人員穩(wěn)賺不賠、可以確定的財產(chǎn)性利益。請托人做出這樣的保底承諾，正是出于國家工作人員職權身份的考量，本質(zhì)上仍是權錢交易。對于“委托理財型”賄賂案件，可從“是否存在對價關系”“區(qū)分商業(yè)機會與財產(chǎn)性利益”“財產(chǎn)性利益的雙重面向”等維度分析判斷，供辦案工作參考。

關鍵詞：委托理財 承擔虧損 交易風險 權錢交易

隨著反腐敗斗爭的持續(xù)發(fā)力、縱深推進，腐敗分子以市場化和民事化手段變相斂財?shù)那樾卧絹碓蕉啵?］，給查處和認定帶來困難。2007年“兩高”發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》對“以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂問題”曾作出規(guī)定。但鑒于司法實踐的復雜性，作為委托理財賄賂中的一個分支，“委托理財中承擔虧損”型賄賂，即國家工作人員委托請托人代為理財，理財若有盈利則歸國家工作人員所有，理財若有虧損則由請托人負責承擔，不僅在司法實務中常見，而且面臨能否定罪、何時構罪、犯罪數(shù)額、既未遂等重大爭議。本文從司法實踐中的真實案例入手，結合刑法理論與實務現(xiàn)狀，就上述爭議展開深入分析并作出回應。

一、委托理財中承擔虧損型賄賂的案情爭議

被告人程某某，利用擔任甲縣公安局副局長職務便利，非法收受他人財物。其中有兩起事實如何定性引起較大爭議。

［案例一］程某某為某包裝材料股份有限公司法定代表人王某在交通整治、打聽案件等方面提供幫助。2019年9月，程某某向王某抱怨自己炒股總是虧損，于是向王某借款100萬元用于炒股，且由王某代為具體運作，雙方約定“收益歸程某某，虧損歸王某，程某某不承擔炒股損失”，隨后王某指定他人將100萬元現(xiàn)金存入程某某父親的銀行賬戶中。至2022年11月，王某炒股虧損73萬余元。

［案例二］程某某為某石油銷售有限公司法定代表人劉某某在案件辦理等方面提供幫助。2015年3月，劉某某通過他人介紹的“電煤生意”投資后，邀請包括程某某在內(nèi)的多人參與，劉某某向程某某承諾每月給予其2%以上的收益，程某某遂轉賬150萬元至劉某某處，劉某某為程某某出具借條，以此讓程某某放心投資。至2016年1月，程某某從劉某某處共收到收益款34.76萬元。2016年1月，劉某某在“電煤生意”相關人員潘某失聯(lián)，且只歸還或承諾歸還其他出資人本金的情況下，仍全額歸還程某某本金150萬元。2022年10月，因得知相關事項被紀委調(diào)查，程某某將34.76萬元返還給劉某某。

案例一的爭議焦點是：王某“借”給程某某的100萬元炒股投資款，其性質(zhì)究竟是“借款”還是“贈予”；王某承擔炒股虧損73萬余元，這筆虧損款能否認定為“受賄數(shù)額”。案例二的爭議焦點是：程某某區(qū)別于其他投資者從劉某某處“連本帶利”收回的投資本息，究竟是正常投資還是“受賄所得”。

二、委托理財中承擔虧損型賄賂的觀點分歧

（一）案例一的觀點分歧

就案例一，存在三種截然不同的處置意見。第一種意見認為，程某某的行為不構成受賄罪。其一，炒股投資款100萬元為程某某向王某的借款，屬于程某某自己的出資；其二，炒股既可能獲利也可能虧損，程某某出資100萬元用于炒股，是王某向其提供的商業(yè)機會，而非財產(chǎn)性利益；其三，從最后的結果看，王某代程某某操作炒股失敗，不僅沒有獲利，反而虧損了73萬余元，程某某并沒有從炒股中實際獲得利益，因而也就沒有收取賄賂，如果將炒股虧損也認定為程某某的受賄數(shù)額，對程某某而言有失公平。

第二種意見認為，程某某的行為構成受賄罪未遂。其一，程某某與王某事先約定，由王某出借100萬元供程某某炒股使用，炒股所得收益歸程某某所有，炒股若有虧損則由王某予以承擔。王某正是通過炒股這一形式向程某某輸送好處，從而達到利用程某某的職權謀取利益的目的，王某向程某某輸送炒股收益與利用程某某職權之間形成了對價關系，因此成立受賄罪；其二，由于王某投資不當，炒股最終不僅沒有獲利，反而虧損了73萬余元，程某某并沒有獲得預期的收益，因而構成受賄罪未遂。

第三種意見認為，程某某的行為構成受賄罪既遂。其一，程某某與王某事先約定的“收益歸程某某，虧損歸王某，程某某不用承擔任何風險”的炒股形式，實際上是通過這種兜底方式，規(guī)避了程某某的炒股風險。程某某委托王某替其炒股理財已經(jīng)不再是一種單純的商業(yè)機會，而是沒有風險、可以確定的財產(chǎn)性收益，而這一財產(chǎn)性利益與程某某的職權之間形成了對價關系；其二，根據(jù)在案證據(jù)，程某某向王某抱怨炒股總是虧損，暗示王某向其送點好處，王某遂向程某某提出，由其出資100萬元讓公司里的炒股高手代為操盤，賺到錢了就歸程某某，虧損了就由王某自己承擔，程某某不用承擔任何風險。鑒于這一明確的提議是王某主動提出的，認定程某某索取賄賂的證據(jù)不足，故對程某某應認定為收受賄賂而非索取賄賂，收受賄賂應當以接受賄賂為既遂時刻。［2］具體到本案，當王某將100萬元炒股投資款存入程某某父親的銀行賬戶并開始具體操盤運作時，受賄即既遂。

至于受賄數(shù)額方面，同樣存在意見分歧。第一種意見認為，受賄數(shù)額應認定為100萬元：王某提出由自己向程某某出借100萬元并代為運作炒股，名為“借”，實為“要”，這100萬元的炒股投資款實際上就是程某某收受王某賄賂的具體數(shù)額，此刻程某某即成立受賄罪既遂，受賄數(shù)額為100萬元。此后程某某委托王某使用這100萬元替自己實際運作炒股，只是程某使用這100萬元受賄款的具體方式而已，無論最終炒股盈虧與否，都不影響程某某成立受賄罪既遂及受賄數(shù)額為100萬元的犯罪事實。

第二種意見認為，受賄數(shù)額應扣除存余部分，認定為實際虧損的73萬余元。根據(jù)在案證據(jù)，程某某向王某直接索要100萬元的證據(jù)不足，目前只能肯定程某某與王某明確約定的是炒股的溢價及虧損的歸屬，王某并沒有答應將100萬元炒股投資款直接贈予程某某，從排除合理懷疑的證明標準出發(fā)，將受賄數(shù)額認定為實際虧損的73.58萬余元更為適宜。

（二）案例二的觀點分歧

就案例二，同樣存在兩種截然不同的處置意見。第一種意見認為，程某某的行為不成立受賄罪。程某某自行出資150萬元投資“電煤生意”，每月收益是其投資理應所得，即便“電煤生意”相關人員潘某失聯(lián)后，由劉某某代為償還程某某本金及利息，也是程某某根據(jù)投資協(xié)議理應所得，并無不當。

第二種意見認為，程某某的行為仍然成立受賄罪既遂，受賄數(shù)額為收益款34.76萬元：其一，劉某某是基于程某某的職權身份才邀請其一起參與“電煤生意”的投資，讓程某某每月獲得2%甚至更多比例的收益，這項收益正是程某某職權的對價，符合受賄罪的構成要件；其二，本案中，在“電煤生意”相關人員潘某失聯(lián)后，當其他參與投資的人員最終只能拿回投資本金甚至可能連投資本金都無法拿回的情況下，劉某某卻選擇性地自掏腰包償還了程某某的全部投資本金，其之所以對程某某如此“照顧有加”，其背后所考慮的正是程某某的職權與地位；其三，在受賄數(shù)額的認定上，應將程某某區(qū)別于其他非國家工作人員身份的投資者多獲取的收益款作為其受賄的具體數(shù)額，即每月收益總計34.76萬元；其四，根據(jù)在案證據(jù)，是劉某某主動邀請程某某共同參與“電煤生意”的投資活動，程某某此時是收受賄賂而非索取賄賂，在收受賄賂的情況下，應以接受賄賂為既遂。［3］具體到本案，程某某每月收到劉某某從“電煤生意”相關人員潘某處轉送的收益款時即為既遂時刻。

三、委托理財中承擔虧損型賄賂的應然認定

以往的委托理財型賄賂犯罪，主要表現(xiàn)為國家工作人員讓請托人出資，實施民間借貸或商業(yè)投資等理財行為，但本人獨享或與請托人共享收益的情形，通俗而言是國家工作人員借請托人的“錢”作為“雞”，將獲得的理財收益作為“蛋”據(jù)為己有，這種類型可以稱之為“借雞生蛋”型賄賂。［4］與之不同，本案中兩起事實也可更形象地概括為“出雞補蛋”型賄賂，即由國家工作人員自己出錢作為“雞”，由請托人代為國家工作人員運作理財并負責補償本金虧損作為“蛋”。

（一）對案例一事實的應然認定

本文認為，案例一中程某某構成受賄罪既遂，受賄數(shù)額為73萬余元。具體分析如下：

其一，商業(yè)行為的一條基本原則是收益與風險并存對等，即“誰投資誰享受相應收益、承擔相應風險”。國家工作人員本人出資理財，追求理財收益，應當由自己來承擔相應的理財風險。對于請托人在代為國家工作人員理財時做出的“收益歸國家工作人員所有，虧損則由請托人自己承擔”的保底承諾，不符合正常的民事和商業(yè)行為習慣，不符合收益與風險并存對等的投資基本原則，此刻國家工作人員所謂的“委托理財”已然不是一種商業(yè)機會，而是旱澇保收、穩(wěn)賺不賠、可以確定的財產(chǎn)性利益。

其二，請托人之所以會作出這種保底承諾，歸根結底還是因為請托人看中了國家工作人員手中的公權力，這種保底承諾本身就是公權力介入的特殊產(chǎn)物，而非民事主體之間的民事約定，國家工作人員和請托人對此均心知肚明。請托人根據(jù)該約定給予國家工作人員的理財款項，不過是一層掩蓋權錢交易的遮羞布，本質(zhì)上仍然是權錢交易。

其三，應當肯定受賄罪中的財產(chǎn)性利益不僅包括可得收益，還可以包括“免予支出一定的費用”。對此可類比性賄賂中的一種情形，即國家工作人員在色情場所嫖宿或者接受其他性服務，由請托人支付費用，或請托人支付費用雇請賣淫者為國家工作人員提供性服務，此種情形下國家工作人員實際上收受了財產(chǎn)性利益，屬于受賄。還可將此情形類比為一種債務免除，或者需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。再加上本案中100萬元的理財本金究竟是不是請托人王某直接贈予給程某某所有，目前的在案證據(jù)確實不足以認定，因此本案中程某某的受賄數(shù)額宜認定為73萬余元。

（二）案例二的應然認定

案例二中應肯定程某某構成受賄罪既遂，受賄數(shù)額為其收益款34.76萬元。具體分析如下：

根據(jù)最高法《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條，以全國銀行間同業(yè)拆借中心每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍為民間借貸利率的司法保護上限，取代原《規(guī)定》中“以24%和36%為基準的兩線三區(qū)”標準。LPR是浮動標準，一般在3.85%左右，因此4倍LPR在15.4%左右。雖然“電煤生意”相關人員潘某給予包括程某某在內(nèi)的投資者的年收益率是24%左右（2%×12），超出了現(xiàn)在15.4%的上限規(guī)定，但由于程某某與潘某之間的電煤投資發(fā)生在2020年之前，仍然可以適用原來民間借貸年利率24%至36%的兩線三區(qū)標準，故程某某與潘某之間約定的年利率24%應不屬于“兩高”2007年《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中所規(guī)定的“明顯高于出資應得收益”。

盡管如此，本案行為方式也存在高度“異?！保浩湟唬?50萬元投資本金雖為程某某自己的出資，而非劉某某的“墊資”，但根據(jù)在案證據(jù)，劉某某依然為程某某出具了借條，“使其”150萬元本金更有保障，可見這一投資仍然具有旱澇保收、穩(wěn)賺不賠的穩(wěn)定性質(zhì)；其二，在“電煤生意”相關人員潘某失聯(lián)后，程某某本應和其他參與投資者一樣，遭受利息甚至本金的損失，但劉某某卻率先償還了程某某的全部投資本金，讓程某某可以“連本帶利”地全身而退，劉某某這一“區(qū)別對待”的做法仍然是基于程某某職權身份的特殊考慮，體現(xiàn)的是程某某職權的對價，并且再一次凸顯了這一投資行為旱澇保收、穩(wěn)賺不賠的特點。

受賄數(shù)額方面，也應著眼于劉某某對不同投資人員“區(qū)別對待”的補償方式進行分析。對于非國家工作人員身份的投資者，劉某某僅僅讓他們拿回本金，例如非國家工作人員身份的投資者A投入本金X元，前期獲得收益Y元，劉某某替失聯(lián)的潘某向A補償（本金X-收益Y）元，A前后一共拿到的就是其投資本金（收益Y+本金X-收益Y=本金X），A損失的是收益Y元；而對具有國家工作人員身份的投資者即本案中的程某某，劉某某替失聯(lián)的潘某對其補償本金150萬元，沒有扣除其前期獲得的收益34.76萬元，加上程某某此前已經(jīng)拿到的收益款34.76萬元，程某某前后一共拿到的就是其投資本金+投資收益（本金150萬元+收益款34.76萬元），沒有遭受任何損失。因此，宜將程某某區(qū)別于其他非國家工作人員身份的投資者多獲取的收益款認定為其受賄的具體數(shù)額，即34.76萬元。

四、委托理財中承擔虧損型賄賂的分析方法

為規(guī)避紀委監(jiān)委及司法機關的追究，賄賂犯罪的呈現(xiàn)形式日趨復雜化、多元化、隱蔽化，這給司法實務中有關賄賂犯罪的認定帶來了困難與挑戰(zhàn)?！拔欣碡斨谐袚潛p型”賄賂作為其中的代表，在未來的司法實踐中還會出現(xiàn)。如何對這一類新型、隱性賄賂犯罪作出合理認定，既是司法實踐的現(xiàn)實需要，也需刑法理論的及時回應。對于“委托理財型”賄賂案件，可從以下六個維度進行分析判斷。

（一）判斷是否存在對價關系

請托人之所以給予國家工作人員所謂的“理財機會”，往往是基于國家工作人員利用職權為其謀利的期待或回報，輸送的理財收益實質(zhì)上是支付給權力的對價，因此不能單純的以是否出資、是否實際獲利進行簡單的判斷，而應從其理財?shù)哪康膩磉M行實質(zhì)評價。［5］

（二）區(qū)分商業(yè)機會與財產(chǎn)性利益

這也是“委托理財型”賄賂案件最為關鍵、最為模糊的地方。正常的理財是具有不確定性的，既存在盈利也存在虧損的可能，而盈利與虧損最終也均應由行為人來自行承擔。在“委托理財中承擔虧損型”賄賂中，所謂的“委托理財”并不是正常的市場行為，而是旱澇保收、穩(wěn)賺不賠、沒有風險的確定性收益，披上的是“委托理財”的外衣，本質(zhì)上卻是國家工作人員獲取利益的特殊手段，目的是想獲取職務行為的對價收益，實質(zhì)上仍然是權錢交易，只是犯罪手段更具迷惑性，權錢交易的路徑并不直觀。

（三）財產(chǎn)性利益的雙重面向

在賄賂犯罪的形式日趨多變的當下，貫徹積極主義刑法觀［6］，對“財產(chǎn)性利益”的內(nèi)涵進行一定的擴張解釋以適當擴大刑事法網(wǎng)，具有現(xiàn)實必要性。應當承認，“財產(chǎn)性利益”除了包括可得利益外，還應該包括“免予支出一定的費用或財產(chǎn)性利益”。國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，用手中的權力換取可預期、數(shù)額可能巨大的理財收益，其本質(zhì)就是權錢交易，如果僅僅因為表面上的“委托理財失敗”而不把此種行為納入刑事法網(wǎng)打擊范疇，將有違公平正義。

（四）理財手段的隱蔽性

披著“委托理財”外衣的所謂“委托理財”，因其本身不合理、不正當，其手段往往具有隱蔽性。例如國家工作人員往往會提供他人賬戶用于接收理財款及理財收益，有關理財款及理財收益的轉入轉出通常也會歷經(jīng)好幾手，其目的就在于洗白相關款項的來源及流向，減少被發(fā)現(xiàn)、被追責的可能。如果是光明正大的理財行為，大可不必如此行事。這種迂回婉轉的做法也是其以“委托理財”外衣掩蓋權錢交易本質(zhì)的一種外在表現(xiàn)形式。

（五）根據(jù)行為形態(tài)界分既遂與未遂

在國家工作人員索取賄賂的場合，只要國家工作人員實施了索要行為，即成立受賄罪既遂，即使行為人沒有現(xiàn)實取得賄賂，也不影響受賄罪既遂的成立；［7］在國家工作人員收受賄賂的場合，國家工作人員接受賄賂為受賄罪既遂的條件，即在相關理財收益可由國家工作人員自由支取之時。國家工作人員基于對理財市場的樂觀估計等原因，在案發(fā)前并不急于套現(xiàn)獲利，是國家工作人員自主選擇的后果，而非其意志以外的原因?qū)е?，此種情形下仍然應認定為受賄罪既遂。

（六）受賄數(shù)額的認定

這一問題在司法實踐中爭議尤為激烈。在國家工作人員打著“委托理財”的幌子索取或收受賄賂時，由于委托理財行為的連續(xù)性以及理財市場的變化性，會出現(xiàn)一個很有意思的現(xiàn)象，即國家工作人員的行為已經(jīng)成立受賄罪既遂，但受賄數(shù)額卻仍未確定，并在一定時間段內(nèi)持續(xù)處于一個不斷變動的狀態(tài)。在這樣的特殊狀況下，應以哪個時間節(jié)點作為受賄數(shù)額認定的節(jié)點？本文傾向于以委托理財行為終止時作為受賄罪既遂的認定節(jié)點。假若委托理財成功，在委托理財行為終止時獲得盈利，國家工作人員可得的盈利數(shù)額即為受賄數(shù)額，這一點自不待言；假若委托理財失敗，在委托理財行為終止時發(fā)生虧損，請托人承擔的虧損數(shù)額即為受賄數(shù)額；假若委托理財行為終止時恰巧不賺不虧，則會出現(xiàn)受賄數(shù)額恰好為0的情形。在“委托理財型”賄賂的場合，受各種主客觀因素的影響，極有可能出現(xiàn)投資不賺也不虧的情形，對于這一情形倘若固守受賄罪數(shù)額的門檻標準，不對這一情形進行刑事打擊，將會放縱一部分投機的賄賂行為。對此，本文認為，此種情形下可以一定數(shù)額的委托理財本金作為構罪起點，將其視為與受賄罪的數(shù)額并行的“其他情節(jié)”予以考量?！皟筛摺薄蛾P于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》在認定“其他情節(jié)”時，仍然設置了受賄的數(shù)額門檻，例如該解釋第1條、第2條、第3條對“其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”分別設置了受賄數(shù)額在“一萬元以上不滿三萬元”“十萬元以上不滿二十萬元”“一百五十萬元以上不滿三百萬元”的門檻。本文建議，未來“兩高”可嘗試出臺有關理財型賄賂犯罪的專門性司法解釋，對那些因市場及自身判斷等因素恰好在理財行為終止時不賺不虧的，以一定數(shù)額的理財本金作為構罪起點，同時結合理財時長、理財期間的收益波動、理財本金的來源等情節(jié)作為量刑考量，以全面打擊借“委托理財”之名行“行賄受賄”之實的犯罪行為，織密賄賂犯罪刑罰法網(wǎng)。