摘 要：當(dāng)前，理論界和實務(wù)界在刑法上違法所得客觀范圍的判斷規(guī)則上都存在諸多分歧。這根源于違法所得判斷規(guī)則對實質(zhì)根據(jù)考慮的不足。這種不足具體地表現(xiàn)為對實質(zhì)根據(jù)分析的忽視和錯位兩種現(xiàn)象。對此，應(yīng)當(dāng)通過區(qū)分刑法上違法所得的實質(zhì)類型，逐一討論刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得和非刑罰處置對象違法所得的實質(zhì)判斷規(guī)則。其中，前者應(yīng)當(dāng)以“能表征法益侵害”和“可歸屬于構(gòu)成要件行為”為基本規(guī)定，進而將合法行為收益、犯罪成本、犯罪工具、他罪行為所得、犯罪人偶然所得、犯罪事后所得等排除在違法所得客觀范圍之外。后者則應(yīng)當(dāng)以“法益侵害因果流程產(chǎn)生的法所不容忍的收益”為基本規(guī)定?；诖?，應(yīng)當(dāng)將犯罪的直接所得及其等價轉(zhuǎn)換視為違法所得，同時，根據(jù)犯罪所得的使用方式來判斷其價值增量是否屬于違法所得。其中，犯罪所得被用于放貸、金融投機、購買勞動力而獲得的價值增量以及犯罪所得身份、資格所得的價值增量應(yīng)該被視為違法所得。由此，犯罪所得的利息、股市和房產(chǎn)投資獲利、洗錢所得、雇傭工人所得、買官所獲工資等均可被認(rèn)定為違法所得，犯罪人通過正常勞動創(chuàng)造的收益則應(yīng)被排除在外。當(dāng)然，犯罪人在追求犯罪所得增量時投入顯著合法勞動的，沒收違法所得時可以按照其所處地區(qū)城鎮(zhèn)職工平均工資水平或者其生產(chǎn)經(jīng)營活動所得超出社會平均利潤的部分予以保留。

關(guān)鍵詞：違法所得；實質(zhì)判斷；犯罪所得衍生收益；資本增殖；勞動生產(chǎn)

中圖分類號：D914.1 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1006-0766（2025）01-0185-14

作者簡介：楊軍，復(fù)旦大學(xué)馬克思主義研究院副研究員（上海 200433）

基金項目：教育部人文社會科學(xué)研究項目“輕罪治理的刑罰替代措施研究”（24YJC820054）、最高人民檢察院檢察理論研究課題“侵犯數(shù)據(jù)權(quán)益犯罪的量刑模式及其應(yīng)用研究”（GJ2023D27）

自1979年《刑法》第60條規(guī)定“違法所得”以來，違法所得便一直是我國刑法制定法和刑事司法中的重要概念。而

隨著《刑法修正案（十二）》規(guī)定“將違法所得用于行賄的”從重處罰，現(xiàn)行《刑法》中違法所得概念的出現(xiàn)頻次已經(jīng)增加到了17次。^①與此同時，刑事司法實踐也高度依賴違法所得概念。各類司法解釋廣泛使用違法所得概念。將違法所得視為刑事案件裁判理由及依據(jù)的判決數(shù)不勝數(shù)?？梢哉f，立法者和司法者對違法所得概念寄予了極高期待。

令人遺憾的是，違法所得的認(rèn)定一直眾說紛紜。首要便是違法所得客觀范圍的判斷問題。刑法上違法所得的客觀范圍是指應(yīng)當(dāng)被視為刑法上違法所得的財物或利益的界限。當(dāng)下學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于違法所得客觀范圍的判斷規(guī)則分歧嚴(yán)重，總額說、凈利說、相對總額說乃至不要說均有支持者。以吳某某假冒注冊商標(biāo)案為例，一審法院認(rèn)定其違法所得為1909229元，被告人上訴主張其違法所得為15600元，二審法院最終則認(rèn)定其違法所得為703083.2元，三方認(rèn)定的違法所得數(shù)額大相徑庭。^②由于判斷規(guī)則分歧的存在，實務(wù)中違法所得的認(rèn)定面臨不少難題。一方面，將犯罪所得的衍生收益視為犯罪數(shù)額從而導(dǎo)致定罪量刑畸重的現(xiàn)象并不少見。例如，在判處銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪時，將犯罪人購買假冒偽劣產(chǎn)品時的花費（即“進貨錢”）視作犯罪數(shù)額的情形并不少見。另一方面，在因果鏈條較長的案件中，那些距離犯罪行為較遠(yuǎn)的財物是否應(yīng)當(dāng)被評價為違法所得爭議頗大。例如，犯罪人利用犯罪所得“第一桶金”得來的后續(xù)收入是否應(yīng)當(dāng)被視為刑法上的違法所得？

從根本上看，這些問題源自對違法所得實質(zhì)根據(jù)的考慮存在不足。既有規(guī)則要么依據(jù)違法所得實質(zhì)根據(jù)以外的其他根據(jù)設(shè)計判斷規(guī)則，要么在實質(zhì)根據(jù)分析時存在嚴(yán)重的邏輯錯位，并未將判斷規(guī)則建立在刑法違法所得的實質(zhì)根據(jù)之上。這導(dǎo)致既有規(guī)則都或多或少地誤解了立法者原意。在此意義上，通過實質(zhì)根據(jù)的討論確立違法所得客觀范圍的實質(zhì)判斷規(guī)則頗為必要。

一、既有判斷規(guī)則在實質(zhì)根據(jù)考慮上的不足

關(guān)于違法所得客觀范圍判斷規(guī)則的既有討論對于加深對違法所得的理解具有積極意義。但仔細(xì)審視可以發(fā)現(xiàn)，既有判斷規(guī)則在實質(zhì)根據(jù)的考慮上存在明顯不足。這是誤解立法者本意和產(chǎn)生分歧的根源。具體而言，這種考慮的不足主要表現(xiàn)為兩種情形。

（一）實質(zhì)根據(jù)分析的忽視

既有的判斷規(guī)則中，部分規(guī)則的設(shè)計者忽視了實質(zhì)根據(jù)的分析，寄希望于通過違法所得實質(zhì)根據(jù)以外的其他根據(jù)來確立違法所得客觀范圍的判斷規(guī)則。這包括兩種具體的情形：

其一，完全忽視尋找實質(zhì)根據(jù)，僅從刑法條文、司法解釋（文件）的文義等形式表征出發(fā)推論違法所得客觀范圍的判斷規(guī)則。這種做法看似高度遵循了罪刑法定原則，實際上很容易忽視立法者的立法原意。例如，有學(xué)者單憑最高人民檢察院1993年出臺的《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第2條規(guī)定的“違法所得即銷售收入”指出應(yīng)當(dāng)取消違法所得概念。胡云騰、劉科：《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋若干問題研究》，《中國法學(xué)》2004年第6期。然而，從刑法修正實踐來看，立法者并未將違法所得等同于銷售收入或銷售金額。《刑法修正案（十一）》專門將《刑法》第214條的“銷售金額”修改為“違法所得”便是最好的證明。與此同時，從其他司法解釋來看，司法者眼中的違法所得與銷售收入、非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額等概念存在顯著區(qū)別?，F(xiàn)行有效的由最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）2004年頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第2款指出，“多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為……非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算”。這表明，司法者將違法所得數(shù)額與非法經(jīng)營數(shù)額視為相互并列的不同概念。而即便最高人民檢察院1993年的規(guī)定將違法所得與銷售收入等同視之，但由于2004年“兩高”解釋屬于“后法”，對違法所得與銷售收入關(guān)系的理解也應(yīng)當(dāng)以2004年“兩高”解釋為準(zhǔn)。又如，有學(xué)者近來根據(jù)所得財產(chǎn)與不法行為之間的關(guān)聯(lián)將違法所得劃分為直接違法所得和間接違法所得兩種不同類型，由此確定其判斷規(guī)則。李迎寒：《刑法中違法所得的泛化適用及其糾偏》，《財經(jīng)法學(xué)》2022年第6期。這種分析看似因其類型化思考具有實質(zhì)性，但事實上其直接與間接的類型劃分并沒有充分揭示兩種違法所得的實質(zhì)屬性，其分析依然沒能彌補對實質(zhì)根據(jù)的忽視。

其二，忽視尋找刑法上的實質(zhì)判斷根據(jù)，寄希望于引入刑法外的概念來解決刑法上違法所得客觀范圍的判斷問題。例如，不少學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)在判斷違法所得時引入“凈利潤”的概念，將違法所得視為違法收入中扣除成本、費用、稅收等支出后的余額，以所謂純益主義下的“利差”為違法所得。陳興良：《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋之法理分析》，《人民司法》2005年第1期；時延安：《違法所得沒收條款的刑事法解釋》，《法學(xué)》2015年第11期；張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學(xué)家》2012年第3期。相較于籠統(tǒng)而言的不要說和總額說，凈利說看起來更為合理，但問題也很明顯。凈利說采用的是經(jīng)濟學(xué)上的凈利潤概念，其對違法所得中的利潤、成本的界定采用的都是經(jīng)濟學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有為違法所得的判斷提供刑法上的實質(zhì)根據(jù)。既沒有為違法所得的“違法性”提供實質(zhì)根據(jù)，也沒有為犯罪成本的判斷提供實質(zhì)根據(jù)。例如，在包含手段行為與目的行為的犯罪中，手段行為創(chuàng)造的收益應(yīng)當(dāng)被視為違法成本還是違法所得？鑒于與違法所得相關(guān)的刑事違法行為往往是多個行為的集合，這個未解決的問題相當(dāng)重要。除此之外，為何凈利潤可以被歸屬于犯罪人的實質(zhì)問題也沒有得到應(yīng)有的討論。

（二）實質(zhì)根據(jù)分析的錯位

當(dāng)然，不少學(xué)者意識到了實質(zhì)根據(jù)的重要性。遺憾的是，這些學(xué)說存在明顯的實質(zhì)根據(jù)錯位現(xiàn)象，即將違法所得客觀范圍的實質(zhì)根據(jù)以外的其他實質(zhì)根據(jù)教條地施加于違法所得客觀范圍的判斷之上。這包括兩種具體情形：

其一，實質(zhì)根據(jù)分析時的“偷梁換柱”，即以違法所得關(guān)聯(lián)制度的實質(zhì)要求作為違法所得判斷的實質(zhì)根據(jù)。這種做法看似找到了違法所得的實質(zhì)判斷根據(jù)，但實際上只是找到了違法所得關(guān)聯(lián)制度的實質(zhì)根據(jù)，在確定判斷規(guī)則時忽視了違法所得自身的實質(zhì)規(guī)定性及其與關(guān)聯(lián)制度之間的區(qū)別。顯然，這只會導(dǎo)致違法所得判斷規(guī)則的偏誤。

例如，有學(xué)者認(rèn)為沒收違法所得是只考慮特殊預(yù)防的保安處分，所以為了最大限度地追求特殊預(yù)防目的，應(yīng)當(dāng)基于“整體主義”“總額主義”等對違法所得采取最廣義的限定。劉仁海：《職務(wù)犯罪“其他違法所得”的認(rèn)定與處置》，《法學(xué)》2021年第5期；何帆：《刑事沒收研究》，北京：法律出版社，2007年，第127-129頁。但顯然，特殊預(yù)防的考量不能超過違法所得本身的實質(zhì)規(guī)定，否則將導(dǎo)致違法所得外延的不當(dāng)擴大。這正是多數(shù)總額說存在的問題?？梢钥吹?，當(dāng)以報應(yīng)或預(yù)防為追求來討論違法所得的認(rèn)定時，多數(shù)學(xué)者都會走向總額說。當(dāng)前學(xué)界幾乎都將《刑法》第64條對違法所得的處置視為沒收。下文將指出，《刑法》第64條對違法所得的處置中只有部分屬于沒收。因此，除了對已有研究成果的引用，下文將《刑法》第64條關(guān)于違法所得的規(guī)定稱為“刑事處置措施”。而按照該條規(guī)定，沒收的對象包括違法所得、違禁品、個人財物等。其中，供犯罪所用的本人財物，本質(zhì)上是犯罪工具或犯罪成本。就此而言，立法者雖然將違法所得、違禁品、犯罪工具的處置都?xì)w于第64條之下，但是明確地表現(xiàn)了將違法所得與違禁品、犯罪工具區(qū)分開的立場。易言之，現(xiàn)行刑法并不能得出違法所得包括犯罪成本的結(jié)論。

又如，有學(xué)者提出，沒收違法所得的制度具備返還被害人合法財產(chǎn)的目的，如果沒收違法所得時扣除犯罪成本，將無法實現(xiàn)對被害人合法財產(chǎn)的返還，因此應(yīng)當(dāng)以相對總額說代替凈利說。何鑫：《刑事違法所得數(shù)額的司法認(rèn)定問題研究》，《法律適用》2020年第11期。然而，沒收違法所得的實質(zhì)追求不能代替違法所得本身的實質(zhì)認(rèn)定根據(jù)，更不能超越違法所得自身的實質(zhì)規(guī)定性。如果為了實現(xiàn)沒收違法所得的某種目的就隨意改變違法所得的邊界，顯然并不符合立法者對違法所得概念本身的定位。實際上，犯罪成本應(yīng)當(dāng)是刑法上“供犯罪所用的本人財物”，與違法所得存在實質(zhì)上的差異。何況沒收違法所得本身并不必然包含返還被害人合法財產(chǎn)的目的，雖然《刑法》第64條規(guī)定了對違法所得中被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還，但這并不意味著應(yīng)當(dāng)以返還被害人財產(chǎn)為目的來進行沒收。

其二，實質(zhì)根據(jù)分析時的“張冠李戴”，即忽視不同語境中違法所得判斷所遵循的不同實質(zhì)根據(jù)，想當(dāng)然地對不同場景下“違法所得”的判斷規(guī)則進行簡單通約。例如，有學(xué)者基于知識產(chǎn)權(quán)犯罪違法所得研究中總額說的缺陷，反對認(rèn)定作為處置對象的違法所得時的總額說。何鑫：《刑事違法所得數(shù)額的司法認(rèn)定問題研究》，《法律適用》2020年第11期。然而，知識產(chǎn)權(quán)犯罪中違法所得的規(guī)范實質(zhì)為定罪條件，而沒收等刑事處置中的違法所得則主要是一種被處置的對象，二者之間有著完全不同的實質(zhì)評判根據(jù)，不能混為一談。

概言之，刑法上違法所得客觀范圍的既有判斷規(guī)則中存在明顯的實質(zhì)根據(jù)缺位的問題，直接導(dǎo)致了不要說、總額說、凈利說、相對總額說等理論或多或少地誤讀了立法者的原意。實際上，現(xiàn)行刑法規(guī)定的17處違法所得在《刑法》中居于不同的語境，不同語境中的違法所得具有不同的類型屬性。在此意義上，如果不進行實質(zhì)性的思考，顯然無法理解立法者在不同語境中使用“違法所得”一詞的真正緣由，也就無法得出具有說服力且符合立法者原意的判斷規(guī)則。

二、刑法上違法所得的實質(zhì)類型及其基本規(guī)定

現(xiàn)行《刑法》中，違法所得共有四種出場語境：第一，作為犯罪成立條件的違法所得，體現(xiàn)在《刑法》第175條（1處）、214條（2處）、217條（2處）、218條（1處）、393條（1處），共7處；第二，作為刑事處置對象的違法所得，體現(xiàn)在《刑法》第64條（1處）；第三，作為罰金刑倍數(shù)罰則基數(shù)的違法所得，體現(xiàn)在《刑法》第175條（2處）、180條（2處）、225條（2處），共6處；第四，作為加重刑依據(jù)的違法所得，體現(xiàn)在第318條（1處）、321條（1處）、390條（1處），共3處?？梢愿鶕?jù)出場語境的不同將刑法上違法所得區(qū)分為以下兩種類型進而確定其基本規(guī)定。

（一）實質(zhì)類型之一：刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得

刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得是指為裁量犯罪人刑罰提供準(zhǔn)據(jù)的違法所得。前述第一、三、四種語境中的違法所得都承擔(dān)著刑罰準(zhǔn)據(jù)的實質(zhì)功能。其中，第一種語境中的違法所得是定罪條件，在“應(yīng)否處以刑罰”的意義上構(gòu)成刑罰的裁量準(zhǔn)據(jù)。而第三、四種語境中的違法所得（即作為罰金刑倍數(shù)罰則基數(shù)的違法所得和作為加重刑依據(jù)的違法所得）則是量刑依據(jù)，在“應(yīng)當(dāng)處以何種程度的刑罰”的意義上構(gòu)成刑罰的裁量準(zhǔn)據(jù)。刑罰準(zhǔn)據(jù)需要符合兩個方面的基本規(guī)定。

1.能表征法益侵害

必須在法益保護主義之下界定刑罰準(zhǔn)據(jù)。只有當(dāng)犯罪人侵害法律所保護之合法權(quán)益時，刑罰方才具備合理性。因此，張明楷教授明確指出，只有能夠說明對刑法所保護法益（或客體）的侵害的結(jié)果，方能被視為刑法上構(gòu)成要件意義的結(jié)果。張明楷：《論刑法中的結(jié)果》，《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第1期。

一方面，作為定罪條件的違法所得（第一種出場語境中的違法所得）應(yīng)當(dāng)能表征構(gòu)成要件法益遭受侵害的事實。原因在于，定罪嚴(yán)格受構(gòu)成要件限制，其評價的法益侵害應(yīng)當(dāng)位于構(gòu)成要件范圍之內(nèi)，對此外其他法益的侵害則不在其評價范圍之內(nèi)。如果存在其他遭受刑事侵害的法益類型，那么便應(yīng)當(dāng)判斷他罪構(gòu)成要件的符合性。

另一方面，作為量刑依據(jù)的違法所得（第三、四種出場語境中的違法所得）不僅包括能夠表征構(gòu)成要件法益遭受侵害的結(jié)果，還包括能夠表征附屬法益遭受侵害的結(jié)果。犯罪行為往往會引發(fā)對構(gòu)成要件范圍之外的其他附屬法益的侵害。而這些侵害雖然不足以進入定罪評價，但可能影響犯罪行為不法和責(zé)任程度的具體評價。由于量刑需要區(qū)分行為人具體的不法程度和責(zé)任程度，并界定出一個明確、具體的法律后果，量刑在評價構(gòu)成要件保護法益的受損程度的同時，必須評價其附屬保護法益的受侵害程度。小池信太郎「量刑における構(gòu)成要件外結(jié)果の客観的範(fàn)囲について」、『慶應(yīng)法學(xué)』 7、2007年3月號、69頁。

2. 可歸屬于構(gòu)成要件行為

刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得還應(yīng)當(dāng)符合行為責(zé)任主義的規(guī)定。在相當(dāng)長時間里，量刑結(jié)果的邊界都較為松懈。近代以來，刑法學(xué)界開始反思和批判結(jié)果責(zé)任主義，行為責(zé)任主義逐漸取而代之并成為主流觀念。梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外》，《清華法學(xué)》2009年第2期；城下裕二『量刑基準(zhǔn)の研究』、成文堂、1995年、110 頁。在行為責(zé)任主義看來，只有可以歸屬于行為的結(jié)果才可以被視為刑法上的結(jié)果而被納入刑法評價。參見張明楷：《論刑法中的結(jié)果》，《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第1期。其中的行為則是指構(gòu)成要件行為。

由于量刑依據(jù)違法所得與定罪條件違法所得都是責(zé)任刑根據(jù)，雖然在行為責(zé)任主義內(nèi)部還存在“定罪行為責(zé)任主義”和“量刑行為責(zé)任主義”的具體分支，但量刑依據(jù)違法所得必須可歸屬于構(gòu)成要件行為，而不能簡單地以行為與結(jié)果之間的條件關(guān)系來確定量刑依據(jù)違法所得。小池信太郎「量刑における構(gòu)成要件外結(jié)果の客観的範(fàn)囲について」、『慶應(yīng)法學(xué)』 7、2007年3月號、49頁。有學(xué)者曾斷言，犯罪的結(jié)果是影響責(zé)任刑的情節(jié)。王志祥、李昊天：《責(zé)任刑與預(yù)防刑的區(qū)分與二者的關(guān)系》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報》2022年第3期；張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2021年，第724頁。從規(guī)范意義的實現(xiàn)路徑看，量刑依據(jù)違法所得也應(yīng)當(dāng)是一種責(zé)任刑根據(jù)。其中，作為罰金刑基數(shù)的違法所得只提供罰金刑基數(shù)，但其本身并不承擔(dān)目的刑的裁量功能，目的刑功能由罰金刑倍數(shù)的選擇所承擔(dān)。作為加重情形的違法所得也是如此，其彰顯的是行為的不法和責(zé)任的加重，而非基于預(yù)防等目的性考量的加重。所謂責(zé)任刑中的“責(zé)任”正是經(jīng)由犯罪論體系判斷得出的“責(zé)任”，由不法階層和責(zé)任階層篩選而出。因此，量刑依據(jù)違法所得與定罪條件違法所得的規(guī)范功能并無本質(zhì)區(qū)別，都是行為人不法和責(zé)任的判斷依據(jù)。換句話說，盡管行為責(zé)任主義存在定罪和量刑的具體分野，但在違法所得的判斷上，這種分野會收斂到“可歸屬于構(gòu)成要件行為”這一點上。

（二）實質(zhì)類型之二：非刑罰處置對象違法所得

第二種語境中的違法所得實質(zhì)上是非刑罰處置對象。當(dāng)前，關(guān)于《刑法》第64條對違法所得的處置屬于保安處分還是刑罰，學(xué)界尚存爭議。在部分國家（例如日本），沒收一律被視為刑罰；而有學(xué)者根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定的追繳和責(zé)令退賠以及我國關(guān)于沒收制度的特別規(guī)定提出，我國的沒收違法所得應(yīng)當(dāng)是一種保安處分或者行政處分。張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學(xué)家》2012年第3期。結(jié)合我國立法現(xiàn)實來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《刑法》第64條對違法所得的處置是非刑罰處置措施中保安處分以外的獨立處置措施，其中的違法所得則是一種非刑罰處置對象。

一方面，根據(jù)《刑法》第64條，違法所得的最終處置方式為追繳或責(zé)令退賠。其中的責(zé)令退賠顯然與一般沒收并且上繳國庫有所不同，不能簡單地以沒收制度的實質(zhì)屬性來代替處置違法所得的實質(zhì)屬性。亦即，不能想當(dāng)然地從“沒收對象=保安處分對象或者刑罰對象”的邏輯來理解違法所得的實質(zhì)。

另一方面，《刑法》第64條對違法所得的處置既非刑罰，也非保安處分，而是一種保安處分之外的獨立的非刑罰處置措施。首先，因為違法所得在法律上并不屬于犯罪人的合法權(quán)益，對違法所得的處置不會構(gòu)成對犯罪人合法利益的限制和剝奪?！巴ㄟ^強制措施無償剝奪犯罪所得，只是拿走行為人本不該擁有的‘好處’，并不具有任何懲罰色彩”。萬志鵬：《論犯罪所得之沒收》，《法商研究》2018年第3期。無論是刑罰還是保安處分，都以對犯罪人或者犯罪人的合法權(quán)益為處置對象。即便對違法所得的處置也能讓犯罪人產(chǎn)生剝奪感和懲罰感，并在物質(zhì)基礎(chǔ)上削弱犯罪人的再犯可能，但顯然這種報應(yīng)和預(yù)防效果并非處置違法所得的根本原因。其次，從根本上看，刑法規(guī)范之所以處置違法所得，是因為犯罪人經(jīng)由違法行為所得的各類利益本就不應(yīng)歸屬于犯罪人。這也正是違法所得為罪刑規(guī)范所阻止的根本原因，也是“法不容忍不法獲益”這一法諺的核心要旨所在。

進言之，《刑法》第64條規(guī)定的違法所得是一種非刑罰處置對象，實質(zhì)是“法所不容忍的收益”。所謂“法所不容忍的收益”，在形式上表現(xiàn)為法律規(guī)范明文禁止的結(jié)果。實質(zhì)上，這種“法所不容忍的收益”主要是指法益侵害因果流程產(chǎn)生的收益。雖然非刑罰處置對象并不克減犯罪人的合法權(quán)益，但是，作為犯罪的法律后果，非刑罰處置對象違法所得依然必須是法益侵害所引發(fā)的結(jié)果，其必須位于法益侵害因果流程之上。只不過，與刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得不同，非刑罰處置對象違法所得只需與構(gòu)成要件行為存在條件關(guān)系即可，無須始終位于犯罪人的主觀意志（特指犯罪主觀意志，即主觀構(gòu)成要件要素或責(zé)任要素）支配之下，無須滿足“可歸屬于構(gòu)成要件行為”的結(jié)果歸屬規(guī)則?！胺ㄋ蝗萑痰氖找妗辈粌H包括直接收益，更包括犯罪人經(jīng)由直接收益所獲得的各類收益，例如孳息，等等。即便因果流程的發(fā)展已經(jīng)超出了構(gòu)成要件范圍，其產(chǎn)生的收益也可以被視為非刑罰處置對象。當(dāng)然，這并不意味著所有具備條件關(guān)聯(lián)的收益都應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第64條加以沒收。如果犯罪所得的收益來自犯罪人的合法勞動，那么便存在進一步區(qū)分其收益是否屬于違法所得的空間。

三、刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得的實質(zhì)判斷規(guī)則

如上所述，《刑法》規(guī)定的第一、三、四種違法所得實質(zhì)是刑罰準(zhǔn)據(jù)，應(yīng)當(dāng)符合“能表征法益侵害”和“可歸屬于構(gòu)成要件行為”的實質(zhì)要求。根據(jù)這一要求，合法行為收益、犯罪成本、犯罪工具、他罪行為所得、犯罪人偶然所得、犯罪事后所得等行為人收益均應(yīng)被排除在第一種違法所得（即構(gòu)成要件結(jié)果違法所得）的客觀范圍之外，比較之下，第三、四種語境中的違法所得則可以將關(guān)聯(lián)的法益范圍擴展到與構(gòu)成要件保護法益之外的財產(chǎn)性法益這一層面。

（一）法益侵害標(biāo)準(zhǔn)下的違法所得判斷

由于前述刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得包含定罪條件和量刑依據(jù)兩種，必須在做進一步區(qū)分的基礎(chǔ)上確定其實質(zhì)判斷規(guī)則。

1. 定罪條件違法所得的判斷規(guī)則

作為定罪條件的違法所得本質(zhì)上是構(gòu)成要件結(jié)果。一方面，定罪條件違法所得符合構(gòu)成要件結(jié)果的基本特征。如學(xué)者所說，如果結(jié)果會影響犯罪成立，那么其中的危害結(jié)果就是構(gòu)成要件結(jié)果。周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第117頁。違法所得也符合構(gòu)成要件結(jié)果的規(guī)范特征。違法所得是行為客體的事態(tài)變化，符合構(gòu)成要件結(jié)果的本質(zhì)要求。學(xué)界在構(gòu)成要件結(jié)果本質(zhì)上存在法益侵害（或危險）還是行為客體事態(tài)變化的分歧。 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，構(gòu)成要件結(jié)果是行為人引發(fā)的行為客體的事態(tài)變化，法益侵害只是構(gòu)成要件結(jié)果內(nèi)容的實質(zhì)，并非構(gòu)成要件結(jié)果本身。應(yīng)當(dāng)將構(gòu)成要件結(jié)果理解為對行為客體所造成的事態(tài)變化，構(gòu)成要件結(jié)果必須與法益侵害區(qū)別開來。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2022年，第69頁；張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第166-167頁；高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2020年，第96頁；西田典之『刑法総論』（第3版）、弘文堂、2019年、88頁；漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2017年，第358頁。同時，違法所得能夠彰顯行為對構(gòu)成要件保護法益的侵害，符合構(gòu)成要件結(jié)果的實質(zhì)要求。違法所得正是行為人通過侵害法益獲得的收益，毫無疑問違法所得能夠彰顯行為的法益侵害性。另一方面，定罪條件違法所得符合構(gòu)成要件結(jié)果的功能預(yù)設(shè)。構(gòu)成要件結(jié)果具有違法推定功能（或預(yù)示功能）。審視《刑法》第175、214、217、218、393條可見，違法所得的規(guī)范功能正在于推定其違法性的有無。以第175條為例，行為人高利轉(zhuǎn)貸獲得的違法所得是推定其行為存在違法性的主要標(biāo)志。就此而言，定罪條件違法所得應(yīng)當(dāng)滿足與構(gòu)成要件保護法益之間的關(guān)聯(lián)，并且應(yīng)當(dāng)是相應(yīng)罪名保護法益的受侵害表現(xiàn)，反之，不符合這一要求的內(nèi)容則應(yīng)予核減：

一方面，與構(gòu)成要件保護的法益無關(guān)的行為所得應(yīng)當(dāng)予以核減。例如，在“渾水摸魚型”銷售假冒注冊商標(biāo)產(chǎn)品犯罪中，行為人既銷售假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，也銷售無商標(biāo)產(chǎn)品，因為銷售無商標(biāo)產(chǎn)品并不關(guān)聯(lián)銷售假冒商標(biāo)產(chǎn)品犯罪的法益，所以銷售該部分產(chǎn)品所得不應(yīng)視為銷售假冒商標(biāo)產(chǎn)品罪的違法所得。

另一方面，并不體現(xiàn)保護法益遭受侵害的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以核減。例如，在“以假亂真型”銷售假冒注冊商標(biāo)產(chǎn)品犯罪中，行為人既銷售正品，也銷售假冒產(chǎn)品。顯然，銷售正品并不具有侵害保護法益的規(guī)范意義，所以銷售正品部分所獲得的收益便不應(yīng)被視為違法所得，應(yīng)當(dāng)予以核減。概言之，在裁定定罪條件違法所得時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為對象是否侵犯構(gòu)成要件保護法益而做出具體判定。尤其是，當(dāng)辯護意見明確表明行為對象并未侵犯構(gòu)成要件保護法益時，應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)行為所得在違法所得中予以核減。

案例1（張某等人侵犯著作權(quán)案）：2007年10月，張某購進盜版的《十七大報告輔導(dǎo)讀本》（簡稱“讀本”）2300本、《十七大報告》（簡稱“報告”）單行本l000本，分別將其銷售給陳某（各1000本）、趙某某（輔導(dǎo)讀本1300本）。之后，陳某再將其購得書籍轉(zhuǎn)售給趙某某（讀本200本）、王某某（讀本100本）以及其他單位。趙某某將其購入的《十七大報告輔導(dǎo)讀本》l500 本，連同從他人處購買的此書賣給國家發(fā)改委2300本。王某某將其購得的前述書本（讀本100本，報告100本）以及從他處購進的《黨章》（369本）等相關(guān)圖書銷售給北京市勞教局等單位。法院認(rèn)定，王某某雖然未經(jīng)著作權(quán)人許可發(fā)行其文字作品，但由于銷售報告和《黨章》的行為不侵犯著作權(quán)，而銷售讀本的行為尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度，可以準(zhǔn)許撤回對其的起訴。而張某、陳某、趙某某發(fā)行文字作品、情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)予懲處。參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》，北京：法律出版社，2011年，第680號“張順等人侵犯著作權(quán)案”。

可以看到，該案中，王某某與張某、陳某、趙某某的行為外觀大體相同，但法院的裁判結(jié)果并不相同。其核心原因在于，該案中《十七大報告輔導(dǎo)讀本》的著作權(quán)歸“本書編寫組”，由人民出版社享有獨家出版發(fā)行權(quán)，該書著作權(quán)人明確。因此，四被告人在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，以營利為目的發(fā)行該書獲得的收益應(yīng)當(dāng)被評價為侵犯著作權(quán)罪的違法所得。但是，由于《黨章》和《十七大報告》單行本屬于《著作權(quán)法》明確規(guī)定的不適用其加以保護的情形，因此，銷售此類物品所得不應(yīng)被視為侵犯著作權(quán)罪的違法所得。

2. 量刑依據(jù)違法所得的判斷規(guī)則

第三、四種違法所得僅影響量刑而不影響定罪，位于構(gòu)成要件范圍之外，屬于構(gòu)成要件外結(jié)果。構(gòu)成要件外結(jié)果是犯罪結(jié)果中被視為“犯情”的部分量刑情節(jié)，

小池信太郎「量刑における構(gòu)成要件外結(jié)果の客観的範(fàn)囲について」、『慶應(yīng)法學(xué)』 7、2007年3月號、19頁。是違法性和有責(zé)性程度的具體推認(rèn)資料，井田良「量刑理論の體系化のための覚書」、『法學(xué)研究』69、1996年2月號、303頁。與構(gòu)成要件結(jié)果（或構(gòu)成結(jié)果）同屬于行為結(jié)果的兩種類型。岡上雅美「責(zé)任刑の意義と量刑事実をめぐる問題點（二·完）」、『早稲田法學(xué)』69、1993年1月號、22頁; 井田良「量刑事情の範(fàn)囲とその帰責(zé)原理に関する基礎(chǔ)的考察（一）」、『法學(xué)研究』55、1982年10月號、95頁。這決定了構(gòu)成要件外結(jié)果并不被局限在關(guān)聯(lián)于構(gòu)成要件保護法益的范圍之內(nèi)，與構(gòu)成要件的附屬法益有關(guān)即可。

因此，量刑依據(jù)違法所得還包括“能夠表明‘構(gòu)成要件保護法益或構(gòu)成要件附屬法益’遭受侵害”的部分。例如，在《刑法》第180條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪中，違法所得并未被列入明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素之中，卻被視為法定刑的基本準(zhǔn)據(jù)，只要行為人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，便應(yīng)當(dāng)被“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。之所以如此，是因為雖然違法所得并不關(guān)聯(lián)內(nèi)幕交易罪的保護法益（這也是其不被視為構(gòu)成要件要素的原因），卻與內(nèi)幕交易罪的附屬保護法益即證券市場中他人的合法財產(chǎn)權(quán)益相關(guān)聯(lián)。第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪、第318條規(guī)定的組織他人偷越國（邊）境罪、第321條規(guī)定的運送他人偷越國（邊）境罪也是如此。事實上，違法所得作為一種財物，主要是財產(chǎn)性法益變化情況的體現(xiàn)。能與違法所得相關(guān)聯(lián)的法益主要是財產(chǎn)性法益。由此，相較于構(gòu)成要件結(jié)果違法所得，構(gòu)成要件外結(jié)果違法所得在范圍上的擴張主要是與構(gòu)成要件保護法益無關(guān)但與財產(chǎn)性法益關(guān)聯(lián)的收益。而由于前述幾個罪名大多帶有牟利性，這導(dǎo)致附屬法益基本上都包含了財產(chǎn)性法益。在此意義上，實施前述犯罪所產(chǎn)生的收益基本上都可以因與附屬法益之間的關(guān)聯(lián)而被評價在違法所得之中。

（二）行為歸屬標(biāo)準(zhǔn)下的違法所得判斷

刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得應(yīng)當(dāng)滿足“可歸屬于構(gòu)成要件行為”的要求?？梢詮囊韵聝蓚€方面確定違法所得的判斷規(guī)則：

一方面，違法所得應(yīng)當(dāng)具備與構(gòu)成要件行為之間合法則的條件關(guān)系。由于條件關(guān)系具有普遍性，根據(jù)條件關(guān)系本身來進行排除的意義有限。因此，排除與構(gòu)成要件行為具有條件關(guān)系的重點落在了構(gòu)成要件外行為引發(fā)的結(jié)果這一點上。這主要包括三種應(yīng)當(dāng)排除在外的結(jié)果：

一是合法行為所得。行為本身是合法的，其結(jié)果自然不能被評價為違法所得。例如，為了銷售假冒注冊商標(biāo)的香煙，行為人向他人買入假煙。毫無疑問，銷售假冒注冊商標(biāo)的假煙屬于《刑法》第214條規(guī)定的“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品”，但在銷售之前的購買假煙行為并不受法律禁止，無論是刑法還是行政法均是如此。因此，并未銷售的假煙不應(yīng)被視為違法所得，其數(shù)額（無論是其實際使用價值的數(shù)額，還是其購買數(shù)額）不能被視為銷售假冒注冊商標(biāo)產(chǎn)品的違法所得數(shù)額。從本質(zhì)上看，這類行為所得屬于犯罪成本，只能依照供犯罪所用的本人財物加以處理，不應(yīng)被計算在定罪條件違法所得中，也不能將其視為量刑準(zhǔn)據(jù)。

二是一般違法行為所得。由于一般違法行為并非刑事違法行為，其行為結(jié)果不應(yīng)被評價為刑事犯罪結(jié)果，只能被評價為一般違法或者評價為“違禁品”或“供犯罪所用的本人財物”。例如，為了出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，行為人趁商業(yè)會談時版權(quán)人不注意盜竊了該圖書的印刷母版。其中，如圖書印刷母版財產(chǎn)價值較低，該盜竊行為僅為一般違法，且不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件行為，因此圖書印刷母版不能計入違法所得之中。

三是他罪構(gòu)成要件行為所得。他罪構(gòu)成要件推定的是他罪即他類型的刑事違法性，他罪構(gòu)成要件行為及其引發(fā)的結(jié)果只應(yīng)作為他罪的歸責(zé)依據(jù)，無法構(gòu)成本罪的依據(jù)。因此，他罪構(gòu)成要件行為所得不應(yīng)計算在構(gòu)成要件結(jié)果違法所得之中。例如，為了出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，行為人到版權(quán)人住處盜竊圖書母版。之后，在數(shù)罪并罰時，因入戶盜竊所得的圖書母版不應(yīng)計算在侵犯著作權(quán)罪違法所得中。

其中，第三者應(yīng)當(dāng)計入他罪的違法所得中，不應(yīng)計算在本罪的違法所得中。而前兩者往往表現(xiàn)為犯罪的成本或者工具，基本上屬于手段行為或者預(yù)備行為所得，而非構(gòu)成要件行為所得。因此，應(yīng)當(dāng)被排除在違法所得之外。這也是實務(wù)中表現(xiàn)的重要規(guī)則。例如案例2。

案例2（古某某等非法經(jīng)營案）：2003年5月至7月，古某1冒用廣東省醫(yī)藥進出口有限公司的名義，分6次向山東省方明制藥有限公司以每支人民幣0.62元的價錢購入鹽酸氯胺酮注射液共220箱共660000支。到貨后與古某2以每支人民幣1.27元的價錢賣給陳某某，并由陳某某轉(zhuǎn)售給何某某等人，最終由朱某某等人用于制造毒品。除去運費成本后，古某1共獲利50多萬元，分給古某2共13萬元。法院認(rèn)定古某1犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣20萬元，古某2犯非法經(jīng)營罪并處罰金10萬元。參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》，北京：法律出版社，2007年，第448號“古展群等非法經(jīng)營案”。

論及該案的裁判理由時，裁判者寫道，古某1違法所得數(shù)額為37萬元，古某2為13萬元。顯然，裁判者并未以古某1和古某2以1.27元轉(zhuǎn)賣66萬支注射液的金額計算違法所得，而是將古某1購買注射液的金額以及運費等成本核減在外。因為古某購買注射液的行為本身并非非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件行為，該行為所得的注射液也只是其實施犯罪的成本，所以不能將購買注射液的金額或者買來的注射液本身視為違法所得。

此外，違法所得應(yīng)當(dāng)位于行為人主觀意志支配的因果流程之上。因為構(gòu)成要件行為往往會引發(fā)多種結(jié)果，而隨著因果流程的發(fā)展，結(jié)果還會進一步發(fā)酵引發(fā)新的結(jié)果。同時，構(gòu)成要件行為亦會發(fā)展出超越行為人主觀意志支配或認(rèn)識范圍的因果鏈條并引發(fā)結(jié)果。因此，將結(jié)果歸屬限定在行為人主觀意志支配的因果流程之上便顯得頗為必要。在以違法所得為刑罰準(zhǔn)據(jù)的犯罪中，行為人的主觀意志主要表現(xiàn)為直接故意。無論是非法經(jīng)營罪、內(nèi)幕交易罪等破壞社會主義市場經(jīng)濟的犯罪，還是組織他人偷越國（邊）境罪等破壞社會管理秩序的犯罪，都帶有強烈的牟利性。這類犯罪中，行為人的主觀意志往往直接包含對違法所得明確的認(rèn)知和預(yù)見。受此歸屬規(guī)則的限制，超出主觀意志支配因果流程的違法所得便不應(yīng)被計入刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得之中。這包括兩種類型：

一是主觀意志支配因果流程期間行為人無法預(yù)知的介入因素導(dǎo)致的行為人所得。依照主觀意志支配的原理，如果該介入因素在規(guī)范上為行為人所預(yù)見，那么便應(yīng)當(dāng)將介入因素導(dǎo)致的行為人所得歸入違法所得之中。喻浩東：《論故意犯的結(jié)果歸責(zé)：反思與重構(gòu)》，《比較法研究》2018年第6期。如果行為人無法預(yù)見該結(jié)果，則介入因素導(dǎo)致所得便應(yīng)當(dāng)因不為行為人主觀意志所支配而被排除在違法所得之外。例如，行為人在網(wǎng)絡(luò)直播間兜售假冒注冊商標(biāo)的某名牌皮包，網(wǎng)友購買皮包后贈送給其女友求婚，因為女友答應(yīng)求婚，網(wǎng)友十分滿意而在直播間打賞巨額禮物。其中，銷售皮包所得顯然足以構(gòu)成要件違法所得，但之后的打賞顯然已經(jīng)超出了行為人的意志支配范圍，因而不應(yīng)被評價為銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的違法所得。

二是主觀意志支配的因果流程發(fā)展超出構(gòu)成要件范圍所得。因為此時的因果流程已經(jīng)超出了構(gòu)成要件范圍內(nèi)的主觀意志支配范圍，所以不能再依照故意犯的歸責(zé)原理加以歸責(zé)。例如，行為人組織他人偷越邊境，獲得100萬元收益之后便收手。之后將100萬元用于股市投資并獲得約50萬元收益。由于這50萬元所處的因果流程已經(jīng)超出了構(gòu)成要件范圍，所以不應(yīng)成為行為人的量刑依據(jù)。當(dāng)然，這50萬元雖然不能成為刑罰準(zhǔn)據(jù)，卻有可能成為非刑罰處置對象。這正是司法實踐中廣泛存在的所謂“犯罪所得衍生收益”。這些收益能否以及在何種意義上構(gòu)成非刑罰處置對象，正是接下來要討論的主要內(nèi)容。

四、非刑罰處置對象違法所得的實質(zhì)判斷規(guī)則

《刑法》規(guī)定的第二種違法所得本質(zhì)上是非刑罰處置對象。作為非刑罰處置對象的違法所得既可能包括犯罪直接所得，也可能包括犯罪所得的衍生收益。后者則包括犯罪所得的等價轉(zhuǎn)換與價值增量兩種類型。其中，犯罪直接所得及其等價轉(zhuǎn)換可直接以違法所得論處。犯罪所得的價值增量則需要根據(jù)犯罪所得的使用方式作進一步判斷。犯罪所得被用于放貸、金融投機、購買勞動力而獲得的價值增量以及犯罪所得身份、資格所得的價值增量應(yīng)該被視為違法所得。由此，犯罪所得的利息、股市和房產(chǎn)投資獲利、洗錢所得、雇傭工人所得、買官所獲工資等均可被認(rèn)定為違法所得，犯罪人通過正常勞動創(chuàng)造的收益則應(yīng)被排除在外。當(dāng)然，犯罪人在追求犯罪所得增量時投入顯著合法勞動的，沒收違法所得時可以按照其所處地區(qū)城鎮(zhèn)職工平均工資水平或者其生產(chǎn)經(jīng)營活動所得超出社會平均利潤的部分予以保留。這些規(guī)則可以為實踐中形態(tài)不一的涉企、涉黑、涉腐犯罪中的違法所得判斷提供參照。

（一）犯罪所得衍生收益中違法所得的判斷規(guī)則

犯罪所得衍生收益是指犯罪所得在犯罪行為完成后衍生而來的各種收益。與刑罰不同，作為非刑罰處置對象的違法所得并不承擔(dān)彰顯和推定刑事違法性的功能，其功能是消除犯罪人經(jīng)由法益侵害所獲得的“不應(yīng)有”的利益，從而恢復(fù)犯罪所引發(fā)的法律所不容忍的現(xiàn)實狀態(tài)。犯罪所得衍生收益只要屬于法益侵害因果流程產(chǎn)生之物，便應(yīng)被評價為法律所不容忍之物并一律施以非刑罰處置。但是，犯罪人在犯罪后對處置犯罪所得的方式多種多樣，其中包含大量以合法生產(chǎn)經(jīng)營賺取的衍生收益。因此，不能“一刀切”地將這些收益以違法所得論處。

總體而言，犯罪所得衍生收益可以分為犯罪所得的等價轉(zhuǎn)換和犯罪所得的價值增量兩個部分?？梢愿鶕?jù)這兩個部分中因果流程的發(fā)展特征來確定犯罪所得衍生收益是否構(gòu)成違法所得的判斷規(guī)則。

1.犯罪所得的等價轉(zhuǎn)換

從本質(zhì)上看，雖然犯罪所得的等價轉(zhuǎn)換可能已經(jīng)不具備原犯罪所得的外觀，但是，這些財產(chǎn)收益的來源并非發(fā)生根本性變化。因此，學(xué)界基本上共識性地認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法律上穿透其外觀而將其評價為自然衍生收益并加以處置。劉仁海：《職務(wù)犯罪“其他違法所得”的認(rèn)定與處置》，《法學(xué)》2021年第5期。學(xué)者所謂“普通的轉(zhuǎn)化型違法所得”實質(zhì)上正是這種犯罪所得的等價轉(zhuǎn)換。王勇：《論〈監(jiān)察法〉中的違法所得：界分及其類型》，《當(dāng)代法學(xué)》2022年第1期。因此，犯罪人在犯罪發(fā)生之后經(jīng)過洗錢行為或者其他掩飾犯罪所得行為處理之后的財物，即犯罪所得的等價轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)被視為違法所得（判斷規(guī)則①）。犯罪人贈予第三人的犯罪所得，也應(yīng)當(dāng)一并加以處置。

2. 犯罪所得的價值增量

犯罪所得的價值增量是犯罪人使用犯罪所得獲得的超出原犯罪所得價值的部分。由于犯罪人使用犯罪所得的方式多種多樣，犯罪所得的價值增量成為實踐中處置違法所得的難點。總體而言，價值增量的產(chǎn)生過程中，犯罪所得以資本的形式發(fā)揮其作用。馬克思在《資本論》中指出，“資本只有一種生活本能，這就是增殖自身，創(chuàng)造剩余價值”。社會主義市場經(jīng)濟條件下，資本通過不斷擴大生產(chǎn)和再生產(chǎn)推動生產(chǎn)總量的增加，從而實現(xiàn)財富的增長即價值增量的產(chǎn)生。根據(jù)政治經(jīng)濟學(xué)原理，資本增殖的價值增量從根源上來自勞動。勞動者把一定量的勞動加到勞動對象上，也就把新價值加到了勞動對象上。《馬克思恩格斯文集》第5卷，北京：人民出版社，2009年，第269、232頁。勞動以外的其他形式并不創(chuàng)造價值。當(dāng)然，生產(chǎn)資料、獨到的管理才能、投資眼光等非生產(chǎn)性因素本身雖然不直接產(chǎn)生價值，但對于價值產(chǎn)生具有重要影響。前者構(gòu)成了產(chǎn)生價值的前提，后者可以提升價值的產(chǎn)生效率。因此，處于社會主義初級階段的我國依然肯定管理技術(shù)等非生產(chǎn)性因素對于財富增長的重要價值，堅持以按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。然而，我國分配制度對資本作為分配依據(jù)的承認(rèn)是對合法資本的承認(rèn)。犯罪所得并不能作為合法資本參與分配。換言之，以犯罪所得為資本而獲得的價值屬于犯罪人“不應(yīng)得”的利益，應(yīng)當(dāng)以違法所得處置，包含犯罪人合法勞動的價值增量才可以被排除在外。因此，判斷犯罪人利用犯罪所得獲得的價值增量是否屬于違法所得，需要根據(jù)犯罪人利用資本的方式分情況討論。具體而言，犯罪人利用資本獲得價值增量的形式主要包括放貸、金融投機、產(chǎn)業(yè)和商業(yè)投資三種。要厘清價值增量是否應(yīng)當(dāng)以刑法上違法所得加以處置，需要分三種情況討論。

（1）犯罪所得用于放貸的價值增量

犯罪人可以通過放貸將犯罪所得借貸給他人以獲得利息收入，從而以“從‘借款’到‘更多借款’”的方式獲得犯罪所得的價值增量。犯罪所得在其中扮演生息資本的角色。犯罪人并未實施增加價值的勞動。因此，犯罪所得作為生息資本而獲得的價值增量不宜被評價為犯罪人的合法收入，而應(yīng)該歸屬于犯罪所得本身并以違法所得論處（判斷規(guī)則②）。這也是當(dāng)前學(xué)界和實務(wù)界的共識，亦即，用犯罪所得放貸（民間借貸、商業(yè)借貸等）獲得的利息應(yīng)當(dāng)以刑法上違法所得處置。例如，《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱“《財產(chǎn)規(guī)定》”）第10條第1款便規(guī)定，“對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳”。

（2）犯罪所得用于金融投機的價值增量

犯罪人不僅可以放貸，還可以通過各類金融投機活動來追求犯罪所得的價值增量。例如，股票、債券等證券類投資，房地產(chǎn)買賣投資，等等。與生息資本不同，具體的金融投機資本的增殖過程存在一定風(fēng)險，投機者往往也需要具備一定的專業(yè)知識。不過，從價值增量的產(chǎn)生邏輯來看，金融投機資本的增殖同樣并不由犯罪人本身的勞動行為所決定。盡管犯罪人看起來進行了股票買賣，但這種行為本身并不創(chuàng)造價值。股票、房產(chǎn)上增加的價值在根本上源自社會發(fā)展創(chuàng)造的社會總財富。因此，犯罪所得作為金融投機資本的價值增量，例如股市收益、房市收益，應(yīng)當(dāng)被視為犯罪人“不應(yīng)得”的價值增量以違法所得論處（判斷規(guī)則③）。這也是《財產(chǎn)規(guī)定》第10條第2款規(guī)定“被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳”的原因所在。

（3）犯罪所得用于產(chǎn)業(yè)和商業(yè)投資的價值增量

犯罪人不僅可能將犯罪所得用于放貸或者投機，也可能將犯罪所得直接用于購買生產(chǎn)資料、勞動力或者商品，從事商品的生產(chǎn)、倉儲、運輸、銷售等活動以生產(chǎn)財富。犯罪所得在其中構(gòu)成了犯罪人的產(chǎn)業(yè)資本或商業(yè)資本。與前述兩種情況不同，犯罪人既可能將資本用于購買生產(chǎn)資料等馬克思所謂“不變資本”（即不創(chuàng)造價值），也可能用于購買勞動力等所謂“可變資本”（即創(chuàng)造價值），也可能兩種情況混合?！恶R克思恩格斯文集》第5卷，第243頁。由此可以通過進一步分析得到三條判斷規(guī)則：

判斷規(guī)則④：如果犯罪所得只被用于購買生產(chǎn)資料，犯罪人自己從事勞動以追求價值增長，那么價值增量應(yīng)當(dāng)歸屬于犯罪人自身的勞動，而不應(yīng)以違法所得處置。這主要指犯罪人在犯罪后親自從事勞動的情況。例如，犯罪人將犯罪所得用于購買農(nóng)具、農(nóng)藥、作物種子等，那么犯罪人經(jīng)過勞作獲得的農(nóng)產(chǎn)品則不應(yīng)被視為違法所得處置。又如，犯罪人將犯罪所得用于購買貨物，那么犯罪人販賣這些貨物獲得的收益也不應(yīng)被視為違法所得處置。例如后文案例5。

判斷規(guī)則⑤：如果犯罪所得只被用于購買勞動力，犯罪人不從事勞動而僅占有他人的剩余勞動，那么犯罪所得的價值增量屬于犯罪人“不應(yīng)當(dāng)”的利益，應(yīng)當(dāng)以違法所得論處。這主要是指犯罪人將犯罪所得用于雇傭他人進行勞動賺取收益的情況。例如，犯罪人將犯罪所得用于雇傭建筑工人建造房產(chǎn)，之后販賣房產(chǎn)得來的收益應(yīng)當(dāng)以違法所得論處。例如后文案例4。

判斷規(guī)則⑥：如果犯罪人既用犯罪所得購買了勞動力，又自己投入了合法勞動，應(yīng)當(dāng)將其所購買勞動力創(chuàng)造的價值增量視為違法所得，將其自身合法勞動創(chuàng)造的價值視為合法收入而排除在外。在沒收違法所得時依照下文所述沒收保留規(guī)則對犯罪所得的價值增量予以部分保留，此外的其他部分以違法所得論處。

（4）犯罪所得身份、資格的價值增量

前述三種情況以犯罪所得為財物為討論前提。而實踐中犯罪所得還會表現(xiàn)為身份、資格等非財物形態(tài)。例如，涉腐犯罪中犯罪人通過行賄獲得的更高級別的官職，冒名頂替犯罪中犯罪人通過冒名頂替獲得的重要的學(xué)習(xí)機會，等等。從本質(zhì)上看，作為犯罪所得的身份、資格等是社會資本。因此，由之而來的價值增量在根源上與身份、資格密不可分。只不過，身份、資格最終要轉(zhuǎn)換為財物收益，需要犯罪人在其中投入不少的勞動。因此，應(yīng)當(dāng)基于沒收保留規(guī)則對于這類價值增量（例如，因更高官職、更高學(xué)歷獲得的更高收入）進行評價。亦即，在總體上將其評價為犯罪人“不應(yīng)得”的收益，同時，對犯罪人通過合法勞動利用更高官職、更高學(xué)歷所獲收益予以部分保留（判斷規(guī)則⑦）。當(dāng)然，犯罪人利用身份、資格等獲得的各類倫理性收益，例如，依靠更好身份獲得的情感收益等，則不做追究。

（5）價值增量的沒收與沒收保留

通過對犯罪所得價值增量來源的分析，可以確定前述判斷規(guī)則②-⑦。其中，根據(jù)判斷規(guī)則②進行沒收較為容易，只要判斷犯罪人將犯罪所得用于放貸所獲利息的事實金額并加以沒收即可。根據(jù)判斷規(guī)則③-⑦進行沒收則還需進一步討論。

首先，在沒收“犯罪所得作為金融投機資本的價值增量”時，可能面臨質(zhì)疑，即犯罪人投入炒股、炒房中的工作量以及獨到的市場眼光是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，是否應(yīng)當(dāng)因此縮減其違法所得的沒收范圍。對此，應(yīng)當(dāng)說明的是，雖然我國在分配制度上承認(rèn)因一般炒股、炒房獲得的收益，卻并不鼓勵投機行為。更何況，犯罪人用于炒股的“本錢”系犯罪所得，而由之產(chǎn)生的收益本質(zhì)上源自社會財富的總體性增長。因此，對于這類收益可以直接沒收。案例3便是典型。

案例3（肖某侵犯著作權(quán)案）：肖某2015年以侵犯著作權(quán)的行為賺取廣告推廣費若干。獲得收益后，肖某利用其父親身份證號開通證券賬號用于股票投資，獲利若干。法院認(rèn)為，肖某構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，其獲得的廣告推廣費和利用部分推廣費投資股票的收益為違法所得，應(yīng)當(dāng)加以沒收。參見江西省永豐縣人民法院“（2022）贛0825刑初2號”刑事判決書。

在該案中，法院認(rèn)為，肖某利用其侵犯著作權(quán)犯罪收益進行股票投資而獲得的收益，并非其侵犯著作權(quán)行為的直接收益，因而未將該部分收益視為其侵犯著作權(quán)罪的量刑依據(jù)。不過，法院同時認(rèn)為，這些收益同樣屬于法所不能容忍的不法收益。其實質(zhì)根據(jù)便在于，雖然這一收益與股市投資這一介入方式密切相關(guān)，但由于其投資所得依賴的并不是犯罪人的合法勞動，亦即并非犯罪“應(yīng)得”的收益，因此需要認(rèn)定為違法所得加以沒收。

其次，沒收“犯罪所得作為產(chǎn)業(yè)資本和商業(yè)資本的價值增量”則可能面臨更大的爭議。關(guān)鍵在于，相較于不創(chuàng)造財富的投機行為，從事商品的生產(chǎn)、倉儲、運輸、銷售等活動直接創(chuàng)造價值。即便犯罪人只購買勞動力而不購買生產(chǎn)資料，對雇傭工人的管理對于價值生產(chǎn)也具有重要作用。因此，這類價值增量是否應(yīng)當(dāng)全部沒收面臨巨大爭議。這在案例4和案例5中可見一斑。

案例4（石某等持槍搶劫案）：1999年12月5日，以石某為首的5名嫌犯持槍搶劫某儲蓄所，造成重傷2人的嚴(yán)重后果，并搶劫贓款200余萬元。案發(fā)后，主犯石某逃避追捕并“金盆洗手”，利用該贓款做起了房地產(chǎn)開發(fā)、商貿(mào)、休閑農(nóng)莊等生意。至2015年石某被捕時，其個人資產(chǎn)超億元。

案例5（賈某侵占案）：20世紀(jì)90年代，農(nóng)民賈某在農(nóng)村農(nóng)貿(mào)市場意外撿到3000余元，占為己有。后來，賈某利用這筆在當(dāng)時來說的“巨款”做起了收購、轉(zhuǎn)賣花生米的小本生意。經(jīng)過20多年的穩(wěn)步發(fā)展，賈某成為遠(yuǎn)近聞名的農(nóng)民企業(yè)家，其個人資產(chǎn)高達(dá)幾千萬元，并帶領(lǐng)周圍五六個村莊的農(nóng)民走上致富路。莊緒龍：《“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規(guī)則》，《中國法學(xué)》2019年第5期。

這兩個案例中，犯罪人犯罪所得與犯罪所得引發(fā)的價值增量之間存在巨大差距。對此，莊緒龍教授根據(jù)案例4石某先前犯罪行為屬于暴力行為認(rèn)為其犯罪所得衍生收益系違法所得，同時認(rèn)為因案例5賈某先前犯罪行為屬于平和型而可以不予追繳。這在結(jié)論上正好與其問卷調(diào)查結(jié)果一致。但實際上，仔細(xì)對比可以發(fā)現(xiàn)，兩個案例中犯罪所得的價值增量在生成邏輯上的不同才是其犯罪所得衍生收益之間的本質(zhì)區(qū)別。其中，案例4中，石某搶來的200萬主要被用于購買勞動力進行產(chǎn)業(yè)開發(fā)。雖然無法否認(rèn)石某本人的投資頭腦在其中也具有重要作用，但其犯罪所得對他人剩余勞動的支配才是其財富的關(guān)鍵來源。比較之下，案例5中，賈某侵占的3000余元則主要被用于購買商品或生產(chǎn)資料而非勞動力，其自身的勞動力構(gòu)成了其財富的關(guān)鍵來源。易言之，雖然兩個案例的“第一桶金”獲取模式的確有所不同，但引發(fā)其犯罪所得價值增量方式的不同才是關(guān)鍵。

實踐中在根據(jù)判斷規(guī)則④⑤⑥進行沒收時，可以通過判斷犯罪人犯罪之后對犯罪所得的具體使用方式、犯罪人是否親自參與勞動等方式來判斷犯罪所得的價值增量到底來自犯罪所得的資本增殖邏輯，還是來自犯罪人自身的合法勞動。亦即，犯罪人到底將犯罪所得用于雇傭勞動者，還是用于購買生產(chǎn)資料而自己參與勞動。這一判斷同時還可以犯罪人犯罪后生產(chǎn)經(jīng)營活動的行業(yè)來進行佐證。如果犯罪人從事的是諸如房地產(chǎn)開發(fā)等資本門檻高、犯罪人勞動參與可能性小的行業(yè)，則可以為判斷規(guī)則⑤（即認(rèn)定其收益為違法所得）的適用提供參考。相反，如果犯罪人從事的是資本門檻低、犯罪人勞動參與可能性高的行業(yè)，則可以為判斷規(guī)則④（即認(rèn)定為合法收益）的適用提供參考。

最后，應(yīng)當(dāng)注意的是，不少案件中“第一桶金”引發(fā)了巨大的價值增量。其中犯罪人的個體因素不能完全忽視。否則，既可能忽視犯罪人在事實上帶來的財富增加而給人過度懲罰的嫌疑，還可能給人一種印象：相較于犯罪人及時金盆洗手、回頭是岸，法律更希望犯罪人一直犯罪。在此意義上，在適用判斷規(guī)則⑥⑦時，可以確立“沒收保留”規(guī)則以實現(xiàn)對沒收規(guī)則的衡平。具體而言，沒收保留是指在沒收違法所得時對犯罪人的實際收益予以部分保留的規(guī)則，適用于犯罪人在追求犯罪所得增量時雖然依賴于犯罪所得的資本力量（貨幣資本和社會資本）但同時也投入顯著合法生產(chǎn)經(jīng)營的情形。沒收保留既可以肯定犯罪人從事合法生產(chǎn)經(jīng)營，引導(dǎo)犯罪人實施犯罪之后“回頭是岸”，也可以為犯罪人結(jié)束刑期之后的再社會化提供部分條件，還可以避免沒收違法所得走入極端，增強社會各界對沒收違法所得制度的接受度。沒收保留的根據(jù)在于犯罪人追求犯罪所得價值增量時的合法勞動，而為了去除犯罪人實際收益中犯罪所得這種資本作為支配性權(quán)力帶來的價值增長，董彪：《馬克思的資本批判：從增殖邏輯到權(quán)力邏輯》，《哲學(xué)研究》2021年第9期。沒收保留的規(guī)則可以設(shè)定為：如果犯罪人在犯罪后從事誠實的生產(chǎn)經(jīng)營活動，那么在沒收其違法所得時，可以按照其所處地區(qū)城鎮(zhèn)職工平均工資水平或者其生產(chǎn)經(jīng)營活動所得超出社會平均利潤的部分予以保留。其中，具體金額則由法官根據(jù)犯罪人的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等因素進行具體裁量。

3.可能的質(zhì)疑及其回應(yīng)

對于本文的方案可能面對的質(zhì)疑，此處預(yù)先回應(yīng)如下。

一方面，與既有方案的區(qū)別。依照犯罪人對違法所得的使用方式進行判斷的思路并非本文獨有，莊緒龍教授的判斷方案實際上也以此為起點。莊緒龍教授將犯罪所得投資收益分為純粹資本主導(dǎo)的“資本投機”收益和“資本+生產(chǎn)要素”共同主導(dǎo)的“組合投資”收益，進而以先前犯罪手段的暴力/平和性、所侵害法益的類型、利益衡量來判斷違法所得。莊緒龍：《“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規(guī)則》，《中國法學(xué)》2019年第5期。對此，應(yīng)當(dāng)注意的是，首先，本文確定的判斷規(guī)則不僅關(guān)照了犯罪所得投資收益，更兼顧了將犯罪所得用于生產(chǎn)所得的情形?！胺缸锼醚苌找妗本哂小胺缸锼猛顿Y收益”更大的輻射范圍。其次，莊緒龍教授雖然提出了“資本+生產(chǎn)要素”組合投資這一范疇，但并沒有揭示生產(chǎn)要素內(nèi)部勞動力和生產(chǎn)資料等之間的區(qū)別，也沒有揭示不同要素對于價值增量的意義。比較之下，本文對價值增量產(chǎn)生邏輯的討論相較于對收益手段的區(qū)分具有更強的現(xiàn)象穿透力，在邏輯上也更為妥當(dāng)。如前所述，以手段暴力/平和為判斷根據(jù)忽視了例如案例4和案例5中犯罪所得衍生收益本質(zhì)上的差別。再次，莊緒龍教授的方案還可能引發(fā)一個法律難以接受的推論，即“犯罪手段平和的回歸正常經(jīng)營值得肯定，暴力、涉黑惡犯罪就別正常經(jīng)營了，繼續(xù)犯罪吧”。最后，根據(jù)政治經(jīng)濟學(xué)原理區(qū)分收益邏輯相較于依照300人樣本推論判斷方式在方法上也存在一定的比較優(yōu)勢。與此同時，相較于王勇教授將所謂“投資收益”視為合法收益的方案，本文方案也更符合當(dāng)下嚴(yán)格懲治犯罪的刑事政策。除此之外，本文還討論了兩個既有方案并未關(guān)注到的問題：其一，犯罪所得身份、資格的價值增量的判斷和處理問題。這使得本文方案相較于既有方案在處理行賄“買官”型犯罪、冒名頂替罪、盜用身份證件罪等犯罪時具有一定優(yōu)勢。其二，沒收違法所得尤其是犯罪所得的價值增量時的沒收保留問題。上述方面決定了本文方案與既有方案存在明顯不同。

另一方面，本文方案在個別復(fù)雜案件中的適用問題。本文在前述論證過程中列舉了部分案例，說明了判斷方案的適用問題。不過，現(xiàn)實的司法實踐極度復(fù)雜。尤其是，涉黑、涉惡等的犯罪人對犯罪所得的利用方式極為多元。對此，本文方案同樣具有較好的適用性。首先，犯罪人是將犯罪所得用于借貸、投機還是產(chǎn)業(yè)和商業(yè)投資的判斷并不難。其次，關(guān)于犯罪人進行產(chǎn)業(yè)和商業(yè)投資的，如前所述，可以調(diào)查犯罪所得的具體用途和犯罪人在使用犯罪所得時是否親自參與勞動。同時，也可以根據(jù)犯罪所得的投入行業(yè)來進行佐證。據(jù)此，涉黑涉惡犯罪中的高利貸可以直接依照判斷規(guī)則②加以處置。犯罪人如果將犯罪所得用于進一步的黑惡犯罪，那么由之產(chǎn)生的收益顯然可以被評價為違法所得。如果犯罪人由此金盆洗手，則可以根據(jù)其犯罪所得的使用方式來具體判斷其收益是否屬于違法所得。至于適用沒收保留規(guī)則時需要參考的城鎮(zhèn)職工平均工資和社會平均利潤，則可以通過國家統(tǒng)計部門獲得。

（二）非刑罰處置對象違法所得與刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得的并立

由于《刑法》第64條屬于總則條款，作為非刑罰處置對象的違法所得的存在極為廣泛，幾乎普遍地存在于各類犯罪中：不僅存在于沒有明文使用違法所得概念的犯罪中，還存在于明確將違法所得視為定罪量刑依據(jù)的犯罪中。前者例如受雇殺人型故意殺人罪。雖然《刑法》第232條沒有規(guī)定違法所得，但犯罪人殺人的酬金顯然屬于應(yīng)當(dāng)加以非刑罰處置的違法所得。后者例如高利轉(zhuǎn)貸所得的投資收益。行為人將高利轉(zhuǎn)貸所得用于股市投資并獲利，股市投資所得無法歸屬于高利轉(zhuǎn)貸行為，但屬于高利轉(zhuǎn)貸行為所得的衍生收益，因此屬于非刑罰處置違法所得。由此，在判斷刑法上違法所得時便會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：裁判同一個案的法律后果時，由于不同類型違法所得的存在，裁判者會得出不同的違法所得數(shù)額。例如，《刑法》第175條關(guān)于高利轉(zhuǎn)貸罪的規(guī)定中，違法所得既是犯罪成立的條件（屬于刑罰準(zhǔn)據(jù)中的構(gòu)成要件結(jié)果），又是罰金刑的倍數(shù)罰則基數(shù)（屬于刑罰準(zhǔn)據(jù)中的構(gòu)成要件外結(jié)果），而如果行為人在高利轉(zhuǎn)貸獲利之后將轉(zhuǎn)貸收益用于投資等行為，還會生成無法歸屬于高利轉(zhuǎn)貸行為的衍生收益（即非刑罰處置對象違法所得）。根據(jù)前文所述，這三種類型的違法所得有不同的實質(zhì)判斷規(guī)則。因此，在高利轉(zhuǎn)貸罪的裁判中，完全可能出現(xiàn)三個不同的違法所得。這勢必會引發(fā)質(zhì)疑：能否對同一個法律概念“違法所得”作出不同的解釋并確定不同的判斷規(guī)則？同一個案中能否存在兩個甚至兩個以上不同的違法所得？

實際上，盡管高利轉(zhuǎn)貸罪存在三種違法所得并存的理論可能，但該罪保護法益的特殊性決定了該罪裁判最多只會出現(xiàn)兩種違法所得的客觀范圍。原因在于，雖然高利轉(zhuǎn)貸罪的罪刑規(guī)范看起來同時將違法所得作為構(gòu)成要件和構(gòu)成要件外的刑罰準(zhǔn)據(jù)，但因為高利轉(zhuǎn)貸罪的保護法益和附屬法益不存在本質(zhì)上的區(qū)別，所以并不會因高利轉(zhuǎn)貸附屬法益的存在而導(dǎo)致該罪的構(gòu)成要件外刑罰準(zhǔn)據(jù)違法所得的出現(xiàn)。因為高利轉(zhuǎn)貸罪在將違法所得作為構(gòu)成要件的同時，說明已經(jīng)將違法所得所關(guān)聯(lián)的法益（財產(chǎn)性法益）視為構(gòu)成要件保護法益之一。一旦行為人在實施高利轉(zhuǎn)貸行為的同時還侵害其他法益，那么便可能因為侵害其他法益而構(gòu)成其他犯罪，與之相關(guān)聯(lián)的違法所得也不會在高利轉(zhuǎn)貸罪中加以評價。比較之下，在《刑法》第180條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪和第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪中，違法所得并不足以構(gòu)成這兩個罪名的構(gòu)成要件所保護法益的受侵害表現(xiàn)。

當(dāng)然，同一個案中僅存在兩種違法所得也依然會給裁判者帶來一定麻煩。不僅如此，當(dāng)同一案件的不同行為人觸犯不同罪名時，不同罪名中違法所得的實質(zhì)類型的差異也可能讓裁判者面臨表述上的難題。在實踐中，對于裁判中可能出現(xiàn)兩個違法所得的犯罪，裁判者往往使用“違法所得”和“非法所得或非法獲利”的表述來加以區(qū)分。其中，前者被用于表述作為定罪條件或量刑依據(jù)的違法所得數(shù)額。一方面，只有《刑法》第175條同時將違法所得視為定罪條件和量刑依據(jù)，而兩者不存在實質(zhì)上的差別，因此可以將兩者統(tǒng)稱為“違法所得”；另一方面，第175條以外的其他8個罪名中，違法所得要么屬于定罪條件，要么屬于量刑依據(jù)，以違法所得來統(tǒng)稱并不會產(chǎn)生誤解。而后者則被用于指稱應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第64條處以非刑罰處置措施的違法所得，這也是因為需要以非刑罰措施加以處置的收益有可能并非刑事違法行為的直接所得，而只是為刑法所不容忍的收益。例如，在長沙聯(lián)鑫實業(yè)有限公司、龔某、黃某某、鄭某高利轉(zhuǎn)貸罪案中，裁判者便將單位長沙聯(lián)鑫實業(yè)有限公司實施高利轉(zhuǎn)貸罪所獲得的100萬元稱為“違法所得款”，而將同案共犯龔某犯受賄罪獲得的9.3萬元稱為“非法所得”。參見湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院“（2013）雨刑初字第86號”刑事判決書。

五、結(jié) 語

行文至此，可以得到刑法上違法所得客觀范圍的實質(zhì)判斷規(guī)則，進而為實踐中各類行為人收益是否屬于違法所得提供指引。當(dāng)然，除了立法者在刑法制定法中明確規(guī)定的17處違法所得，司法機關(guān)在司法解釋中也大量地使用違法所得概念，尤其是廣泛地用于《刑法》規(guī)定的罪狀和量刑規(guī)則中不包含違法所得概念的罪名。對此，可以明確的是，盡管司法者在司法解釋中創(chuàng)設(shè)了更多的違法所得使用場景，但從邏輯上，基本上都不會逃逸出刑罰準(zhǔn)據(jù)和非刑罰處置對象的類型。同時，也可以清楚地看到，刑法上違法所得客觀范圍的判斷并不能簡單地依賴于總額說、凈利說、相對總額說或者不要說等抽象規(guī)則。事實上，刑法上違法所得的客觀范圍與前述抽象規(guī)則均不同：因為要扣除犯罪成本等多種財物，所以顯然不同于總額說；因為必須遵從法益侵害表征、可歸屬于構(gòu)成要件行為等實質(zhì)要求，所以顯然不同于以經(jīng)濟學(xué)上凈利潤為基礎(chǔ)的凈利說；因為在沒收違法所得時僅以恢復(fù)法所不容忍的現(xiàn)實狀態(tài)為依歸，所以顯然不同于以返還被害人損失為目的的相對總額說。至于與不要說之間的差別更是顯而易見。在此意義上，以實質(zhì)根據(jù)為基底的判斷規(guī)則將為違法所得客觀范圍的判斷提供有力支撐。

（責(zé)任編輯：劉楷悅）

① 分別表現(xiàn)在第64條、175條（3處）、180條（2處）、214條（2處）、217條（2處）、218條、225條（2處）、318條、321條、390條、393條。

② 參見陜西省西安市中級人民法院“（2021）陜01刑終273號”刑事判決書。