［美］弗雷德·夏爾

佚名譯

人們有這樣一種期望，認(rèn)為美國人對憲政主義具有獨到見解，因為在過去的二百一十年中，我們美國人沒有制定任何一部新憲法，這一點對認(rèn)識美國憲法是非常重要的。但是對我來說，進入今天的討論的適當(dāng)方式不是先談美國憲法，而是要討論憲政的基本原理。如果我們要對憲政的這些最基本原理進行討論，首先要談?wù)摰倪m當(dāng)國家不是美國，而是大不列顛聯(lián)合王國、新西蘭和以色列這三個國家。

為什么我們要從這三個國家溯源憲政主義基本原理呢？這是因為在當(dāng)今世界上，幾乎只有這三個國家沒有一個被稱作為憲法的單獨文件。如果你說想看看大不列顛聯(lián)合王國、新西蘭和以色列這三個國家的憲法，那么這些國家無法提供一份單獨的憲法文件，也沒有一份特定的老百姓可以說出來的憲法文件。盡管如此，人們不可因此得出結(jié)論說：這三個國家沒有憲法。這個結(jié)論是錯誤的。

在聯(lián)合王國，眾所周知的是，沒有女王陛下簽字，議會立法不得生效。但另外一個眾所周知的事實是，女王陛下在簽署法律之前，不得因為她對法律的內(nèi)容有不同意見而拒絕簽署。講到這兒，我覺得有趣，我希望你們也覺得有趣的是，在大不列顛聯(lián)合王國，人們都知道：如果女王拒絕簽署議會通過的法律，每一個人，或者幾乎每一個人都會認(rèn)為女王違憲，即使英國沒有一部成文憲法，人們還是認(rèn)為女王這樣做違反了憲法。同樣，在大不列顛聯(lián)合王國，如果議會制定的法律規(guī)定，因為老百姓與政府各執(zhí)一端，便可將老百姓關(guān)進監(jiān)獄，人們會認(rèn)為這樣的議會立法違憲。因為，幾乎不容質(zhì)置的是，所有這三個國家都堅信：老百姓的言論自由和出版自由是政府與老百姓之間達成的一種不成文的憲法慣例，即使沒有一部成文憲法明白地寫著這些權(quán)利。

英國憲法的上述事實告訴我們，回答什么是憲政的問題實際上是要回答一種深刻的法律理論。憲政不是一部成文憲法，理解憲政的更恰當(dāng)?shù)姆绞绞菍椃ㄒ暈橐徽桌喂痰膽T例。理解這一整套慣例的最好方法是將這些憲法慣例看作是對處于第一等級序列的政治決策進行限制的第二等級序列中的一系列限制性規(guī)范。意即根據(jù)這些范圍更為廣泛、意蘊更為深刻，我稱之為第二等級序列的限制性規(guī)范為背景進行判斷，即使眼下看來正確的政治決策仍有可能是錯誤的。

現(xiàn)在，讓我暫時將上述三個國家撇在一邊，或者實際上不再談?wù)撨@三個國家。我將你們的思路帶到這三個國家，只是為了從概念上將憲政原理與叫作憲法的成文文件進行區(qū)分。盡管憲政原理與成文憲法是不同的，但實際上當(dāng)今世界上任何一個國家，除了我在上面提到的三個國家，他們都認(rèn)為將憲法慣例固定下來的最好辦法是將他們寫在一個單獨的文件之中。我認(rèn)為有趣和重要的是：在過去十至十五年中，世界上發(fā)生憲政轉(zhuǎn)型的國家中沒有一個國家效法大不列顛、新西蘭、以色列模式，盡管這些國家的不成文憲法模式能恰當(dāng)運作，這些國家也可以列入恰當(dāng)意義上的民主社會。非洲、亞洲、東歐或前蘇聯(lián)的共和國都選擇了成文憲法道路。

因此，如果將我上面講的與我們已知的近現(xiàn)代以來中國及其他國家擁有無數(shù)憲法這樣的事實對照起來進行分析，我們可以首先得出這樣一個結(jié)論：對憲政文化來說，一部單獨的成文憲法是不必要，即使有一部這樣的成文憲法，也是不夠的。

為什么在世界上許多地方國家，僅僅有一部成文憲法尚不能稱其為憲政主義國家呢？為什么這些國家的成文憲法不能成為第二等級序列的牢固的限制性規(guī)范從而能夠限制第一等級序列的政治決策呢？為了進一步進行我們的討論，現(xiàn)在有必要引入“法院”這個詞。

在此，我引入荷蘭這個國家作為例子，盡管我在此談?wù)摰牟⒉痪窒抻诤商m一個國家，在某種程度上，我要涉及西歐國家，涉及瑞士，涉及比利時。所有這些國家都有成文憲法。但是，在這些國家，如果發(fā)生違憲，人們無法向法院求助。荷蘭也有一部成文憲法，上面清楚地寫著哪些事情政府不許做，但是，如果政府犯規(guī)，沒有任何人有能力去法院改變政府的行為和決定。這是因為在荷蘭，即使有成文憲法，憲政主義或者對政府的牢固的限制性規(guī)范的作用方式也如同大不列顛、新西蘭、以色列這三個國家一樣。即在荷蘭存在著一些憲法慣例，這些憲法慣例寫在憲法之中，人們廣泛認(rèn)同這些憲法慣例，這些憲法慣例是不可違反的，如果違反這些憲法慣例，在政治上是不可想象的，即使人們無法向法院求助。

當(dāng)然，更為常見的是，美國憲政模式是當(dāng)今世界上一個正在增長上升的模式。但是，歸根到底，所謂美國憲政模式的成文憲法是指如果成文憲法被違反了，會有一個法院出來宣布憲法被違法了。但是，盡管美國解釋成文憲法的法院可以說政府行為是違憲的，因此是非法的和無效的，但是對憲政文化的存在來說，還需要更多的要素。只要當(dāng)公眾廣泛地相信政府必須按照法院所說去作為或不作為的時候，整個憲政文化結(jié)構(gòu)才算存在。在美國憲政文化中，政府不遵守法院判決同樣是政治上不可接受的，因此也是不可想象的。盡管法院沒有軍隊可供調(diào)遣，無法使用警察力量，也沒有任何強大的能力去實施判決。在這方面，美國在二十世紀(jì)發(fā)生了兩個最重要的并不屬于憲法判例的憲法事件。

第一個事件發(fā)生在1957年，美國最高法院宣布“不同種族不同公立學(xué)?！敝贫冗`憲。因為它違反了憲法第十四條修正案的平等保護條款。當(dāng)時有許多人反對最高法院的這個判決。他們認(rèn)為這是“壞憲法”和“壞政治”。其中之一是廣受阿肯色州人民支持的該州州長。另一個是當(dāng)時的美國總統(tǒng)艾森豪威爾將軍。但是當(dāng)阿肯色州試圖抵制最高法院的判決，嘗試不遵守最高法院的判決時，艾森豪威爾將軍卻命令軍隊進入阿肯色州，強制執(zhí)行了最高法院的判決，盡管他本人也不同意最高法院的這一判決。

第二個憲法事件也有類似性，也許更著名，這個事件就是1972－1974年的水門事件。這個事件是最高法院披露出來的一個丑聞事件的一個部份。最高法院下令當(dāng)時的美國總統(tǒng)尼克松交出涉案的文件和錄音帶。一俟法院下令，在不到二十四小時之內(nèi)，尼克松便通過他的律師指出：他不會遵從法院命令。尼克松這種政治上孤注一擲的做法引發(fā)了公眾強烈抗議。尼克松被迫立即宣布他將遵守最終強迫他下臺的法院命令。

總結(jié)以上兩個例子提供的教訓(xùn)并結(jié)合英國、新西蘭、以色列的情況，可以看到：憲政主義作用如何，最終取決于公眾對憲政主義的接受程度。但是憲政主義不能產(chǎn)生公眾接受。憲政主義需要存在一個作為背景的、大眾化的、公共接受的限制政府權(quán)力的觀念作為條件，需要人們相信這些限權(quán)觀念應(yīng)該得到貫徹實施。

今天我在此談?wù)摰膽椪髁x通常被認(rèn)為與二十世紀(jì)兩個最偉大的法律理論家的思想相聯(lián)系。這兩個法律理論家一個是奧地利人漢斯·凱爾森（Hans Kelsen ），另一個是英國人哈特（H.L.AHart）。這兩人的最深刻的思想洞察是：法律的基礎(chǔ)不是法律的，法律賴以建立的基礎(chǔ)不是法。法律賴以建立的基礎(chǔ)是經(jīng)驗政治以及社會、文化上對法律統(tǒng)治的接受。

現(xiàn)在，一旦我們更多地明白了憲政實際上是怎么一回事，美國模式在當(dāng)代世界便顯得不那么特別重要了。雖然在美國、加拿大以及世界上其他一些國家，憲法是靠最高普通法院實施的，但美國模式仍然是處在上升態(tài)勢的不多見的和稀有的模式。

當(dāng)今世界上居于主導(dǎo)地位的模式是“憲法法院模式”，它源于德國。這種模式已經(jīng)被大部分東歐國家、大部分前蘇聯(lián)共和國以及非洲國家接受。這種模式的特點是：憲法法院的唯一工作是解釋憲法。采取這種模式的理由之一是：雖然憲法是國家的最高法律，但是同樣重要的是必須承認(rèn)憲法到底不是普通的法律，它的解釋除了需要解釋普通法律所需要的技能外，還有更高的要求。憲法的解釋涉及到經(jīng)濟、哲學(xué)、政治等一系列更深刻的問題，這些問題從只需要普通技能的法律解釋角度看難度較高，因此，需要設(shè)立單獨的法院來對憲法進行解釋。

假定在此聚會的一個目的是討論憲法轉(zhuǎn)型，那么，注意下面我要描述的憲法之間的不同是十分重要的。美國憲法有八千字；南非憲法有大約十萬零五千字；巴西憲法有十六萬字。憲法文本長度的戲劇性的差異大部分是由立憲時的環(huán)境造成的。有一百二十年歷史的美國憲法是由五十五個富有的男性白種基督徒關(guān)在房間里寫出來的，不僅如此，這些立憲會代表還需發(fā)誓保密。每當(dāng)這些人離開這所房子，他們得接受武裝警衛(wèi)的檢查，以確認(rèn)他們沒有隨身攜帶出任何便條和憲法草案條文。相比之下，南非憲法則幾乎是在電視上制造出來的，盡管這種說法有些夸張。如果立憲過程有經(jīng)驗教訓(xùn)的話，我們從南非和巴西立憲中可以看出：如果一部憲法是公開制定的，各派政治力量在政治上是十分容易將自己的東西塞進憲法的?？梢赃@樣說：如果某些政治力量想在憲法中加入某些東西，那么他們便可以輕而易舉地把它放進去。這樣做的后果之一是憲法變得越來越長。對我來說，當(dāng)你們思考憲政轉(zhuǎn)型的時候，在我看來，非常容易犯的一個錯誤是，往往急切地把時間花在新憲法應(yīng)該寫些什么內(nèi)容這個問題上，而對立憲時的環(huán)境如何則沒有花足夠的時間予以考慮，并且對立憲程序的重視也是不夠的。

下面讓我來談一些關(guān)于憲法的內(nèi)容方面的問題。迄今為止，我所讀到的有關(guān)中國憲政思想和中國憲政轉(zhuǎn)型的東西大部分是關(guān)于政府的性質(zhì)和轉(zhuǎn)型方面的。當(dāng)代世界國家立憲提供的教訓(xùn)更多的不是來自于美國，而是來自于世界上的其他一切國家，這些國家在立憲時面臨著諸如國家身份和國家性質(zhì)認(rèn)同等一些最基本的政治分歧這樣一些棘手的問題。這方面最好例子不是美國，而是加拿大。加拿大的最根本的問題是“語言問題”。是否魁北克是加拿大的一部分？或者魁北克與加拿大分成兩個國家或者是一個國家？是否加拿大講英語的國民可以將他們的意志置于講法語的國民意志之上？（講法語的國民亦然）這些問題在憲法術(shù)語中很好地規(guī)定了嗎？我們從加拿大立憲過程中得到的一個教訓(xùn)是相同的，這就是我在今天一再強調(diào)的主題的再現(xiàn)：如果魁北克不服從新的憲政轉(zhuǎn)型，加拿大的憲政問題最終會發(fā)展到究竟是“使用強力”和“使用基礎(chǔ)性的政治意愿”這樣的復(fù)合問題上。

我目前憂慮的問題是人們草率地花費太多的時間在憲法上，似乎認(rèn)為憲法本身的改變會帶來政治意愿的轉(zhuǎn)變，能夠改變政治文化、改變政治慣例，將憲政轉(zhuǎn)型看作政治轉(zhuǎn)型誘因，而不是政治轉(zhuǎn)型的結(jié)果。盡管如此，憲政轉(zhuǎn)型還是具有重要目的，套用經(jīng)濟學(xué)家的一個術(shù)語就是：憲政轉(zhuǎn)型有一種信號作用。因為憲政轉(zhuǎn)型有可能向世界發(fā)出政治慣例轉(zhuǎn)型的信號，即使政治慣例沒有改變，憲政轉(zhuǎn)型的信號也能在國際上帶來反饋機制，從而帶來一些政治轉(zhuǎn)型的“壓力”機制，一些國際慣例也可能因此會產(chǎn)生作用。

在今天演講的開始，我就說過，在過去的十五年中，世界上的憲政轉(zhuǎn)型國家沒有一個效法大不顛聯(lián)合王國、新西蘭和以色列，這些國家不緊跟大不列顛聯(lián)合王國的憲政模式的理由不是因為英國的憲政模式較美國的憲政模式糟糕，不是因為新西蘭的憲政模式比德國的壞，這是因為，借用經(jīng)濟學(xué)家的術(shù)語說是，在憲政轉(zhuǎn)型過程中，我們看到了“羊群行為”。大多數(shù)國家有不斷增加的“欲望”，也許在此使用這個詞不正確，他們認(rèn)為：有一部憲法，或有某種類似的憲法，或者將憲法的某些規(guī)定付諸實施，這些都是作為國際社會成員分子必須具備的條件。

我們現(xiàn)在的時代已經(jīng)臨近這樣一個關(guān)鍵點上——由一個獨立的司法機關(guān)實施成文憲法被看成是作為國際社會成員資格的必要條件。我想目前司法獨立作為國際社會成員資格的條件已經(jīng)較為普遍地被接受了。剩下的那些沒有成為國際社會成員的國家要做的事情則取決于他們想成為或者必須成為國際社會成員的欲望程度。

日本在十九世紀(jì)四十年代末，南非在九十年代，都渴望融入國際社會，都有經(jīng)濟發(fā)展的需要，因此他們最后走向了憲政。有人認(rèn)為日本是因為有麥克阿瑟的幫助才實行了憲政。但是南非沒有麥克阿瑟的幫助也做到了，這是因為南非渴望與國際接軌。南非是一個很好的向憲政文化轉(zhuǎn)型的模式。

我的結(jié)論是：憲政主義的背景是憲政主義需要關(guān)注的最深刻的問題。

弗雷德·夏爾，哈佛大學(xué)教授。