內(nèi)容提要：檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，需要積極行使權(quán)力。為了發(fā)現(xiàn)犯罪，有力地打擊犯罪，有必要采取一些非強制性的初查行為即初查，這是法律監(jiān)督的本質(zhì)要求，同時也是符合現(xiàn)行刑事訴訟法精神的。檢察機關(guān)理性的初查行為不涉及對當事人有影響的強制性措施，初查制度與人權(quán)保障應當是和諧統(tǒng)一的。
　　關(guān)鍵詞：初查制度 人權(quán)保障 憲政視野
　　
　　檢察機關(guān)在查處貪污賄賂、瀆職侵權(quán)案件的實踐中創(chuàng)建了初查制度。主要是通過秘密調(diào)查的方法獲取必要的事實證據(jù)，證實檢察機關(guān)受理的自偵案件線索是否涉嫌犯罪，以及涉嫌對象和性質(zhì)情節(jié)等，進而決定是否需要立案偵查。實踐證明，特別是偵破疑難復雜的貪污賄賂案件和瀆職侵權(quán)案件，初查起到了不可或缺的作用。然而，由于現(xiàn)行刑事訴訟法中沒有明確使用“初查”一詞，理論界、實務界對“初查”的合法性爭議頗大，對檢察機關(guān)初查制度的質(zhì)疑之聲客觀存在。
　　法治時代是一個多元價值并存的時代，一味追求國家利益而忽視公民的合法權(quán)益已經(jīng)不符合時代的前進步伐。法治國家必然是國家利益、社會利益、個人利益并存，對這三大價值同時給予關(guān)注。檢察機關(guān)作為公權(quán)力部門，其初查制度必須在這三個價值取向中把握好平衡點。公權(quán)力保障私權(quán)利，這是法治國家的當然要求，公權(quán)力部門嚴禁非法行為，必須確保公民的人權(quán)得到保障。為此，應當以科學發(fā)展觀，從人權(quán)保障的角度，賦予初查制度現(xiàn)代法治內(nèi)涵。
　　
　　一、初查制度的多元分析
　　
　　我們討論公權(quán)力部門的一個行為、一個制度是否合法，需要運用法哲學的思維，在憲政的視野下，審視這個行為是否符合法的精神。不能想當然地認為只要沒有被對應的法律術(shù)語所確認，就是非法的。這就過于偏激了，忽視了法的本質(zhì)，忽視了權(quán)力的本質(zhì)屬性，忽視了同一法意（相同的法律含義）可以用不同的文字來表達的特性。討論檢察機關(guān)的初查制度亦如此。
　　從憲政的角度說，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，“法律監(jiān)督是一種追究性的法律權(quán)力。一切違反憲法和法律的行為都應當承擔法律責任，這是憲法和法律權(quán)威的基本體現(xiàn)。法律監(jiān)督必然包括法律追究。”［１］檢察機關(guān)為了發(fā)現(xiàn)違法犯罪，當然需要采取積極主動、進攻性的行為，在發(fā)現(xiàn)違法犯罪存在的情況下，就需要采取法定的強制性行為，追究違法犯罪者的法律責任。當然，法律監(jiān)督權(quán)的行使，也不能侵犯人權(quán)。為了保障相對人的人權(quán)，在沒有基本的違法犯罪事實的情況下，不能對相對人采取影響其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的強制性措施。可以這么說，檢察機關(guān)進行法律監(jiān)督，追究違法犯罪者的法律責任，既可以采取不影響相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的非強制性措施，也可以依法采取影響相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的強制性措施。這是檢察機關(guān)的憲法地位所決定的，是法律監(jiān)督權(quán)追究性的要求使然。
　　從偵查權(quán)的權(quán)力屬性看，按照三權(quán)分立的理論，偵查權(quán)當屬行政權(quán)，這是毫無疑問的。依行政權(quán)的權(quán)力屬性，行政權(quán)是一種積極的主動的權(quán)力。偵查權(quán)既然屬于行政權(quán)，當然具有積極主動的性質(zhì)。按照我國的現(xiàn)行體制，偵查權(quán)不僅屬于行政機關(guān)，也屬于法律監(jiān)督機關(guān)。但是，偵查權(quán)的積極、主動的屬性是不變的。對危害社會的犯罪行為需要積極主動地去查處。由于避罪的天然屬性，除了極個別悔罪投案的，絕大多數(shù)犯罪人都不會主動暴露在偵查機關(guān)的視野下。為了管理社會，享有偵查權(quán)的機關(guān)，當然需要耳聰目明，積極地去發(fā)現(xiàn)那些尚未被發(fā)現(xiàn)的犯罪行為。正如有些學者指出的，偵查權(quán)具有主動性?！八^主動性，是指雖然刑事程序的發(fā)動是對犯罪行為的回應，但它并不取決于個別公民包括受害公民的一員（涉及輕微犯罪的自訴案件除外）而是要求負有偵查責任的國家機關(guān)（警察或檢察機關(guān)）依職權(quán)積極動作。甚至可以對即將發(fā)生及正在進行的犯罪采用‘監(jiān)控型偵查’、‘誘導型偵查’等‘主動性’偵查方式?！保郏玻?br/>　　從法治的理念看，在現(xiàn)代法治國家，普遍認為“法律沒有禁止的，公民都有權(quán)行使；法律沒有明確賦權(quán)的，國家機關(guān)都不得作為”。筆者認為，這一理念在一定的程度上講是正確的。但是，“法律沒有明確賦權(quán)的，國家機關(guān)都不得作為”，這句話就有進一步理解的必要。有一點可以肯定，就是國家管理社會、保障公民的合法權(quán)益、維護政權(quán)既需要強制性的行為也需要非強制性的行為。在法治國家，為了保障公民的合法權(quán)益，對直接影響公民的合法權(quán)益的強制性行為必須有法律的明確授權(quán)。但是，對不影響公民權(quán)益卻又是管理社會、保障人權(quán)（國家利益、社會利益實質(zhì)上是公民個體權(quán)利的集合）所必需的行為，筆者認為，國家機關(guān)應當根據(jù)權(quán)力的屬性（比如，行政權(quán)具有主動性，審判權(quán)具有被動性），具有主動性的權(quán)力，應當積極滲透于社會，主動去發(fā)現(xiàn)社會中需要公權(quán)力介入的地方，掌控社會信息，把握治理社會的主動權(quán)，從而更好地維護公民的合法權(quán)益。對于在掌控社會信息的過程中，發(fā)現(xiàn)需要運用國家強制力的時候，應當啟動國家強制行為的運作程序，如行政處罰、強制性偵查；如果發(fā)現(xiàn)國家在管理某一方面需要強制性行為，但尚沒有法律的明確規(guī)定，則應當及時立法，使強制性行為合法化。在“非典”事件中，針對這一突發(fā)事件，以前沒有法律賦予相應的國家機關(guān)應當如何采取相應的行為來控制事態(tài)的發(fā)展，但是，作為國家必須有所作為，必須控制事態(tài)的發(fā)展。否則，老百姓將對政府失去信任。我國政府雖然在前期的信息掌控有所失誤，但后來及時采取措施，并立法賦予相應的強制性權(quán)力，從而有效地控制了事態(tài)的發(fā)展。因此說，雖然法律沒有明確授權(quán)，但依據(jù)其權(quán)力屬性，對于具有主動性的權(quán)力，仍應當主動作為。當然，這時的作為應當是不影響公民權(quán)益的非強制性行為。其實，我們所研究的初查，就是這樣一種在采取強制性措施以前的掌控社會信息的行為。
　　從現(xiàn)行的法律規(guī)定看，《刑事訴訟法》第86條規(guī)定“人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环梢陨暾垙妥h”。認為檢察機關(guān)有初查權(quán)的同志普遍以該條為初查的法律依據(jù)。認為對材料的審查，就包含初步的調(diào)查。審查就是對材料所反映的犯罪事實有無確鑿的證據(jù)或證據(jù)線索進行審查或進行必要的調(diào)查。為了與偵查相區(qū)分，在立案前把這種對報案材料的審查或調(diào)查稱之為初查。否定“初查”的人同樣針對這條提出，從法條的內(nèi)容很容易明知審查的對象是“報案、控告、舉報和自首的材料”，應當僅限于書面材料的審查，不涉及調(diào)查行為。筆者亦認為，按照法律條文的規(guī)定，審查的對象只是“報案、控告、舉報和自首的材料”。但是，我們必須注意《刑事訴訟法》第83條的規(guī)定，“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查?！卑l(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、發(fā)現(xiàn)犯罪事實，怎樣發(fā)現(xiàn)？法律沒有明確規(guī)定，當然不能采用直接影響公民權(quán)益的強制性行為。如果對于不影響公民權(quán)益的非強制性行為也不能采用，那么，偵查機關(guān)如何能發(fā)現(xiàn)犯罪事實、犯罪嫌疑人？！可見，為了發(fā)現(xiàn)犯罪事實、發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，在強制性偵查措施啟動以前，采取必要的非強制性措施是合理、合法的。這些非強制措施、非強制性行為就是我們研究的“初查”?！缎淌略V訟法》第83條規(guī)定了偵查機關(guān)有發(fā)現(xiàn)犯罪事實和發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的義務，當然，在對相關(guān)材料進行審查的過程中，也有這一義務。筆者贊同在審查材料過程中，可以進行必要的調(diào)查，采取一些非強制性的措施，以求發(fā)現(xiàn)犯罪事實和犯罪嫌疑人。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第128條規(guī)定，“在舉報線索的初查過程中，可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對象的財產(chǎn)?！睂ⅰ俺醪椤倍ㄎ辉凇安幌拗票徊閷ο笕松?、財產(chǎn)權(quán)利的措施”，這是非常合理的、符合偵查權(quán)行使的基本精神。
　　
　　綜上所述，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，需要積極地行使權(quán)力，且偵查權(quán)是檢察機關(guān)的法定權(quán)力，積極主動行使偵查權(quán)是檢察機關(guān)的法定義務。為了發(fā)現(xiàn)犯罪，有力地打擊犯罪，有必要進行一些非強制性的調(diào)查行為，即初查，這是法律監(jiān)督權(quán)、偵查權(quán)的本質(zhì)要求，同時也是符合現(xiàn)行刑事訴訟法的精神的。
　　
　　二、初查與人權(quán)保障的和諧統(tǒng)一
　　
　　“個人權(quán)力與國家權(quán)力的沖突與協(xié)調(diào)，是一個恒久的課題”。［３］偵查權(quán)作為國家權(quán)力，其與當事人的權(quán)利存在天然的沖突，如何選擇兩者之間的均衡點，既要保障國家偵查權(quán)的有效行使，完成應當由偵查機關(guān)完成的刑事訴訟義務，又要保障當事人的合法權(quán)益，這是需要理性思考的問題。
　　既然初查在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)儆趥刹楣ぷ鞯囊徊糠?，是正式立案偵查的前奏，那么它是否像偵查?quán)一樣會影響當事人的合法權(quán)益？筆者認為，理性的“初查”不會影響當事人的合法權(quán)益。筆者在“初查”前面使用了理性一詞，是因為，在司法實踐中確實存在非理性的初查行為。有的檢察院在初查中采取強制傳喚被調(diào)查對象、扣押相關(guān)的材料等影響當事人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行為。非理性的“初查”行為需要規(guī)范，使其法治化。理性的“初查”由于其非強制性，不影響當事人的合法權(quán)益，當然不涉及當事人人權(quán)保障的問題。立案后的偵查，由于涉及強制性措施的運用，如逮捕、拘留、扣押、搜查等，必然影響當事人的合法權(quán)益，涉及人權(quán)保障的問題。立案后的強制性偵查行為涉及人權(quán)保障，并不必然導致立案前的“初查”也涉及人權(quán)保障問題。
　　傳統(tǒng)的理論認為，我國刑事訴訟分為立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行五個階段，先有立案、后有偵查，偵查活動只有在立案之后才能開展。筆者認為，已經(jīng)形成慣性思維的“先立案后偵查”，對這一理論有必要加以再認識。其一，立案以前的去發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人的行為，是什么行為，與偵查權(quán)有什么關(guān)系？其二，如果沒有辦理立案手續(xù)，是不是對刑事訴訟法規(guī)定的偵查行為都不能采用？如果沒有辦理立案手續(xù)就不能行使偵查權(quán)，這樣的定論過于片面。這不僅有悖偵查權(quán)的積極、主動的屬性，而且與實踐脫鉤。例如，警察接到報案，出警到現(xiàn)場一看，明顯是兇殺。一般而言，隨即就應當對現(xiàn)場進行勘查，提取現(xiàn)場的痕跡、物品，調(diào)查、訪問在現(xiàn)場的圍觀人員，詢問目擊證人等。這些行為都是典型的偵查行為。如果對此，也需要先立案才能采取偵查措施，那么，出警的警察到現(xiàn)場以后，發(fā)現(xiàn)是兇殺，則需馬上回去寫報告，待部門負責人和局長批準后再開展偵查。這樣的話，將嚴重妨礙證據(jù)的及時收集，妨礙案件的偵破，無法適應偵查實踐與訴訟的需要。筆者認為，立案前的去發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人的行為是偵查權(quán)行使的組成部分，在辦理立案手續(xù)以前可以且也需要采取必要的偵查行為。當然，我們必須注意，偵查行為中包含強制措施，其將直接影響當事人的權(quán)益，從保護人權(quán)的角度，必須慎重，只有在必要時方可采取強制性措施。對采取強制性措施的偵查行為，則必須經(jīng)過司法審查或者經(jīng)過嚴格的審批程序，這是保障當事人人權(quán)的應有之義。筆者認為，立案手續(xù)的價值在于是否可以采取強制性的偵查行為。在立案手續(xù)辦理以前，只能采取非強制性的調(diào)查行為，即初查，不能采取對被調(diào)查人或者其他人合法權(quán)益有影響的強制性行為；在立案手續(xù)辦理以后，既可以采取非強制性調(diào)查行為，也可以根據(jù)案件的需要采取對當事人有影響的強制性措施。
　　筆者建議，在刑事訴訟法再修改時，弱化立案在刑事訴訟程序中的獨立價值，強化“立案”手續(xù)的形式要件作用，這一形式要件的具備與否是是否可以采取強制性措施的分界線。為此，可以明確使用“初查”這樣的概念，以辦理立案手續(xù)與否為界，把偵查活動分解為初查與正式偵查。偵查機關(guān)在獲知報案、舉報、控告、自首、移送案件等涉及犯罪消息后，應當進行初查。在初查的過程中，偵查機關(guān)可以實施勘驗、查詢、鑒定、現(xiàn)場搜查以及詢問證人、被害人等偵查行為，以便及時收集獲取相關(guān)材料。初查的目的在于保全證據(jù)，發(fā)現(xiàn)犯罪事實和犯罪嫌疑人。同時規(guī)定，初查過程中，不得對被查對象采取強制措施，也不得對被查對象的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等強制措施。經(jīng)過初查后，認為存在犯罪事實或者是犯罪嫌疑人，需要追究刑事責任，即辦理立案手續(xù)，展開正式偵查活動。
　　
　　注釋：
　?。郏保菔Y德海：《論中國檢察權(quán)的控權(quán)本質(zhì)》，載最高人民檢察院檢察理論研究所：《第五屆全國檢察理論研究年會優(yōu)秀論文集》。
　?。郏玻輩⒁婟堊谥牵骸秱刹槌绦蛑械娜藱?quán)保障〈偵查程序與人權(quán)〉讀后》，載《中外法學》2001年第4期，第481-482頁。
　?。郏常輩⒁婟堊谥牵骸锻{還是保護：刑事司法中個人權(quán)力與國家權(quán)力的沖突與協(xié)調(diào)》，載《中國律師》1998年第4期，第46頁。