[基本案情]
　　2000年10月份，浙江省平陽縣的銀行職員朱某以自己及“陳煉”的名義與經(jīng)商的張某兄弟簽訂一份協(xié)議書，約定合伙開發(fā)一家電鍍廠職工集資聯(lián)建房。之后，朱某向張某支付投資款36萬元。不久，朱某因故要求退伙，分別于工程動工前的2001年4月份及動工后的12月份取走股金30萬元，后又向張某借款15萬元。到2003年1月，張某與朱某結(jié)算，為朱某出具了結(jié)清投資利息款的收據(jù)。
　　2004年初，朱某向張某索要合伙分成，張某拒絕。朱某便于當(dāng)年2月7日向法院提起訴訟，要求判令張某兄弟支付給他及“陳煉”合伙分成40萬元。張某答辯：朱某早在2001年就退伙，并在2003年元月結(jié)清全部投資款及其利息，不應(yīng)再享受分成。并且，該工程項目根據(jù)審計是收支平衡，沒有盈利。法院開庭審理后一直沒有判決。
　　2004年4月，張某兄弟因涉嫌行賄被平陽縣檢察院決定逮捕，后該院以詐騙罪對張某兄弟等人直接提起公訴。2005年6月，平陽縣法院認(rèn)定張某兄弟等人在集資房建設(shè)中騙取市政配套費的減免，以詐騙罪分別判處有期徒刑。
　　2006年12月，張某之妻林某對朱某提出控告。稱：朱某于2004年8月間，即張某兄弟被羈押四個月后，先是找到張某弟弟的妻子呂某，稱其可以幫助活動打通關(guān)系為張某弟弟辦理取保候?qū)彛贸?0萬元。呂某沒錢支付，朱某詐騙沒成。呂某對此過程錄了音。朱某又找到林某，稱“已開始活動打通關(guān)系，只要先給 10萬元報酬，保釋后再付10萬元，張某便可回家”。林某信以為真，交付給朱某銀行存單三張，計10萬元。朱某為林某出具了收條，并注明取保候?qū)徍罅砀?0萬元。但朱某并沒有為朱某辦理取保候?qū)?，而是把這 10萬元據(jù)為己有。她向公安機(jī)關(guān)提供了朱某的退股憑證、呂某的錄音等證據(jù)，但稱朱某給她的條子不慎遺失。
　　平陽縣公安局對林某的控告予以立案，并傳喚了朱某。朱某辯稱：收取林某10元是事實，但收取的是合伙分成的利潤，只是說過取保候?qū)彽氖虑榭梢詭兔?，但沒有為此收取錢財。其給林某出具的條子上注明了是分成款。經(jīng)初查，還有人反映，朱某因從張某那里得不到“分成”，便舉報張某兄弟涉嫌行賄；張某兄弟被羈押期間，他向林某提出過，先支付10萬元分成，可以幫助辦理取保候?qū)徥乱思俺坊嘏e報。
　　
　　[分歧意見]
　　對朱某的行為應(yīng)如何定性，出現(xiàn)以下不同意見:
　　第一種意見認(rèn)為，朱某的行為系民事行為，不構(gòu)成犯罪。理由是：朱某與張某之間存在著經(jīng)濟(jì)糾紛，朱某向法院提起的訴訟還沒有審結(jié)。在法院沒有判決之前，當(dāng)事人可以達(dá)成和解。并且，朱某明確表示向林某出具的收條上已經(jīng)注明系合伙分成款。因該收據(jù)為林某持有，但其不能提供該證據(jù)，應(yīng)推定朱某的說法成立。
　　第二種意見認(rèn)為，朱某的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。理由是：朱某退股的事實是非常清楚的，且審計報告證明項目沒有盈利，張某拒絕支付所謂分成，其訴求法院還沒有支持；張某兄弟被羈押，沒有證據(jù)證明他們授權(quán)林某處理民事糾紛。這些情況均表明朱某是明知不能從林某那里取得合伙分成的，但他為取得非法利益，利用林某的困境和迫切要求，以幫助辦理取保候?qū)徎虺坊貙埬车目馗鏋橐獟?，從林某那里索取不存在的“分成”，其行為?yīng)認(rèn)定為敲詐勒索。
　　第三種意見認(rèn)為，朱某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，朱某有詐騙他人錢財?shù)闹饔^故意，客觀上虛構(gòu)事實、隱瞞真相而騙取他人錢財，且數(shù)額巨大，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
　　
　　 [評析意見]
　　筆者認(rèn)為，第三種意見是正確的。
　　所謂詐騙罪，是指以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物數(shù)額較大的行為。認(rèn)定朱某行為的性質(zhì)，就是看朱某的行為是否符合詐騙犯罪的本質(zhì)特征。
　　( 一) 朱某實施該行為時的主觀心理狀態(tài)是以非法占有他人錢財為目的
　　根據(jù)案情，朱某從林某那里拿走10萬元錢款的理由無外乎三個。
　　一是為張某辦理取保候?qū)彙按蛲P(guān)系”所需。但是，朱某沒有去打通關(guān)系，其非法占有他人錢財?shù)哪康氖置黠@。
　　二是應(yīng)該得到的“分成”。朱某退股并把股金及其利息結(jié)清的事實清楚，這就從根本上決定了他不可能再取得分成。盡管他向張某提出了主張，并提起了民事訴訟，但被張某否認(rèn)并拒絕支付，法院也沒有支持其主張。因此，朱某在張某及其他股東被羈押期間，向股東之一的家屬林某主張分成，林某私自把“沒有盈利”的“分成”分給他，這顯然不能成立。需要說明的是，朱某認(rèn)為林某給他的10萬元錢是“分成”款而不是其他，承擔(dān)舉證責(zé)任的應(yīng)是自己而不是林某，如果其不能向辦案機(jī)關(guān)證明這是他應(yīng)該得到的分成，或者是與張某達(dá)成的和解，那么該款應(yīng)該屬于非法占有。至于他向林某出具的收據(jù)，即使如其所言收據(jù)內(nèi)容是收到分成10萬元，但由于他主張分成沒有事實和法律根據(jù)，林某沒有張某等股東的授權(quán)與朱某達(dá)成和解，所以，即使收據(jù)上注明了分成，該款項仍屬非法占有，而占有的心態(tài)也顯然是出于非法占為己有的目的。何況，林某對收據(jù)的內(nèi)容持相反的說法，且有退股的書證相佐證；而朱某的說法，與其退股書證及審計報告相矛盾。
　　三是附條件的“分成”，即向林某提出條件，如果給了分成，就幫助辦理取保候?qū)徎虺坊嘏e報，林某依此給了朱某“分成”。如前所述，朱某是明知不可能從林某那里拿到分成的，但為了取得該款，便向林某提出了條件；而林某為使丈夫回家，聽信朱某的承諾，給了他不該得的“分成”。這就清楚地表明：朱某取得所謂的分成不是基于合法的根據(jù)，亦即沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，而是基于自己向林某作出了承諾。但是，幫助辦理取保候?qū)徎蛘叱坊嘏e報，與是否能夠得到入股的分成之間沒有法律關(guān)系。并且，朱某事實上也沒有幫助辦理取保候?qū)徎虺坊嘏e報。可見，朱某非法占有林某錢財?shù)哪康氖乔宄摹?br/>　　（二） 朱某實施了虛構(gòu)事實或者是隱瞞真相的方法騙取林某錢財?shù)男袨?br/>　　根據(jù)案情，朱某拿走林某10萬元錢，無論基于何種理由，都是虛構(gòu)事實或者隱瞞真相騙取的?！按蛲P(guān)系”為張某取保候?qū)弻儆谔摌?gòu)事實、騙取錢財自不待言，而在張某等股東被羈押期間向林某主張不應(yīng)該得到的“分成”，也屬于虛構(gòu)事實、騙取錢財。張某對朱某分成的主張斷然拒絕并予以駁斥，根據(jù)案件證據(jù)，朱某是拿不到分成的。而他順利地在張某家屬林某手里拿走“分成”，只能是虛構(gòu)了能夠得到分成的事實，使林某信以為真，從而非法占有了該筆款項。即使林某為其出具了分成的收據(jù)或達(dá)成什么協(xié)議，則屬于林某受騙的結(jié)果，是詐騙犯罪的常見表現(xiàn)形式，并不影響其詐騙的實質(zhì)。我們不能因為朱某向法院提起了訴訟，就認(rèn)為雙方存在民事糾紛而否認(rèn)其實施的虛構(gòu)事實、騙取錢財?shù)男袨椤．?dāng)事人之間可以達(dá)成和解，但它是基于客觀存在的事實，而不是基于編造的事實。
　　(三) 以幫助辦理取保候?qū)徎虺坊嘏e報為條件而得到“分成”的行為，也屬于詐騙而不是敲詐勒索
　　從表面上看，朱某在林某處于窘迫的地位有迫切要求的時候，趁機(jī)索要合法途徑不能取得的所謂“分成”，使林某違心地交出10萬元錢，具備敲詐勒索犯罪的一般特征。但從本質(zhì)上講，無論是幫助辦理取保候?qū)忂€是撤回舉報，都是朱某采取的虛構(gòu)事實的方法，從而騙取林某錢財?shù)?。首先，朱某不能幫助辦理取保候?qū)徥聦嵣弦矝]有幫助辦理，所以這一事實是其虛構(gòu)的；其次，無論是否撤回舉報，行為人的犯罪行為如果成立，都要受刑事追究，并不受撤回舉報的影響，所以該項事實也是虛構(gòu)的，或者是隱瞞真相。朱某正是利用林某對法律的無知，使林某輕易地相信其編造的謊言及其隱瞞的真相，“心甘情愿”地拿出錢財。因此，該行為更符合詐騙犯罪的本質(zhì)特征。
　　綜上所述，朱某不能以合法的手段從張某兄弟那里取得款項，便以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取他人數(shù)額巨大的錢款，應(yīng)認(rèn)定涉嫌詐騙犯罪。
　　作者： 國家檢察官學(xué)院副院長、教授、法學(xué)博士[102206]