[基本案情]
　　被告人葉某于2006年7月7日被人糾集參與聚眾斗毆。案發(fā)后，葉某到公安機關自首。在取保候審期間，因公安機關要求，葉某對同案在逃人員楊某、王某等6人進行投案自首的規(guī)勸，后經葉某的勸說，6名同案犯陸續(xù)到公安機關自首，并均被法院判刑。
　　
　　[分歧意見]
　　對葉某規(guī)勸楊某等6人自首的行為能否認定為立功，有以下兩種意見：
　　第一種意見（一審法院）認為：葉某的行為不能認定為立功。理由：立功有五種情形即揭發(fā)他人、提供重要線索、協(xié)助抓捕、阻止他人犯罪、其他突出表現(xiàn)的。葉某的規(guī)勸行為均不符合這五種情形之一，所以立功不能成立，但可視為有悔罪表現(xiàn)，可酌定從輕處罰。
　　第二種意見認為：葉某的行為應該認定為立功。理由：葉某的行為實際上超過了協(xié)助公安抓捕犯罪嫌疑人所達到的社會效果，認定為立功，符合刑法的規(guī)定，也沒有與我國立功制度的立法本意相違背。
　　
　　[評析意見]
　　筆者贊同第二種意見，認為葉某的行為應該認定為立功。
　　（一） 按文義解釋，立法和司法解釋并沒有將這種行為排除在立功情形之外
　　“任何人解釋法律，都必須首先采用文義解釋方法”。[1]《刑法》第68條第1款規(guī)定：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為……經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應當認定為有立功表現(xiàn)。顯然，《刑法》第68條采用的語法結構是不完全列舉，對于立功表現(xiàn)的情形并沒有窮盡，即立功情形不僅僅是揭發(fā)和提供重要線索；最高院司法解釋明確地將立功視為是一種有利于國家和社會并有突出表現(xiàn)的行為，解釋所列的第5種情形同樣是使用概括性的語言，屬于兜底條款，表明沒有窮盡。也有人認為，對“協(xié)助抓捕”應作擴張解釋，即協(xié)助司法機關規(guī)勸他人自首應視為協(xié)助抓捕行為。筆者認為，這種解釋違背了文義解釋原則，濫用了擴張解釋?！皵U張解釋有一個限度，就是法律條文文義的最大范圍，叫文義射程?！盵2]刑事法中的“抓捕”是指偵查人員、被害人或其他公民采用強制的方法依法抓獲犯罪嫌疑人的行為，其外延無法涵蓋協(xié)助司法機關規(guī)勸同案犯自首之行為，也即不在其“文義射程”之內。
　?。ǘ?從立功制度的本質分析，這種行為是有利于國家和社會并屬于“有突出表現(xiàn)”的情形
　　我國《刑法》規(guī)定的立功制度具有明顯的功利性，它不問犯罪人的主觀悔過程度，只考慮結果即其行為是否有利于社會或公共利益，因此，可以說功利性是立功制度的本質特征。本案葉某規(guī)勸行為的結果是讓多名同案犯罪嫌疑人主動投案，這不僅大大減少了司法的訴訟成本即為抓捕他們所要付出的人力、物力，而且有利于體現(xiàn)國家刑罰權行使的及時性和必然性。同時，促使在逃犯罪嫌疑人悔罪服法，人身危險性得以消除。可見，從產生的作用和效果來看，都明顯超過了協(xié)助抓捕行為。所以，葉某的行為顯然是有利于國家和社會利益，并應視為“有突出表現(xiàn)”。另外，還存在這樣一個問題：如果經葉某規(guī)勸僅1人到公安機關自首，能否視為“有突出表現(xiàn)”？筆者認為，根據最高院司法解釋，協(xié)助司法機關抓獲1名犯罪嫌疑人，且不管其涉及的罪行有多重，均屬于立功，也即均可視為“有突出表現(xiàn)”。因此，結合上述闡述，根據當然解釋“舉輕明重”原則，實際產生作用和效果都較小的行為可視為“有突出表現(xiàn)”，那么作用和效果更大的規(guī)勸他人自首的行為，更應視為“有突出表現(xiàn)”。
　?。ㄈ?從設置立功制度的目的分析，這種行為應得到刑法的肯定性評價
　　《刑法》設置立功制度的目的是鼓勵犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為或幫助司法機關使得其他犯罪嫌疑人及時歸案，以體現(xiàn)打擊犯罪的及時性、有效性，最終有利于國家、社會和人民群眾的利益，社會整體利益一直是它的出發(fā)點。規(guī)勸同案犯自首的行為，直接效果就是能使同案犯罪嫌疑人及時到案，因此，刑法應對此作出肯定性評價，對此類立功者應在量刑上予以充分的體現(xiàn)。
　　（四） 將規(guī)勸他人自首行為視為立功，符合刑法規(guī)定的罪責刑相適應原則
　　《刑法》第５條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”據此，在分析罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性。本案葉某被取保候審后，積極配合公安機關，對6名同案犯進行有效地規(guī)勸，這不僅說明其犯罪后能確實悔過，主觀惡性不大，而且還足以說明其人身危險性較小。因此，對其適用相對較輕刑罰，是完全符合罪責刑相適應原則的。同時，也符合國際上刑罰個別化發(fā)展的趨勢。
　　綜上，筆者認為，本案葉某的規(guī)勸行為應視為自首，葉某具有法定從輕或減輕處罰的情節(jié)。一審法院錯誤地理解了刑法和司法解釋關于立功的有關規(guī)定，沒有結合條文所隱含的立法本意進行分析，將其行為作為酌定從輕情節(jié)，是完全錯誤的。
　　
　　注釋
　　[1] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第80頁。
　　 [2] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第108頁。
　　
　　作者：浙江省臨海市人民檢察院檢察長[317000]
　　浙江省臨海市人民檢察院[317000]