[基本案情]
　　2006年8月7日10時(shí)許，犯罪嫌疑人陳某行至某家電商場(chǎng)門口，見停放在人行道上的一輛自行車龍頭上掛著一皮包（為被害人金某遺忘在車上），即上前將皮包拎走。當(dāng)陳某逃離現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，被民警當(dāng)場(chǎng)抓獲，并繳獲贓物皮包一只，包內(nèi)有人民幣1300元，摩托羅拉T720手機(jī)一部、AILOK牌U盤一只等物品（共計(jì)價(jià)值人民幣870元），總計(jì)價(jià)值人民幣2570元。
　　
　　[分歧意見]
　　對(duì)于陳某拎包行為的定性，有兩種意見：
　　一種意見認(rèn)為陳某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：(1)案發(fā)當(dāng)時(shí)陳某在作案地附近意圖伺機(jī)盜竊，發(fā)現(xiàn)金某停放的自行車上掛著包，即上前作案，主觀上有盜竊的犯罪故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為；(2)被害人金某盡管將包遺忘在自行車上，但該自行車屬于金某可以控制的范圍之內(nèi)，掛在車上的包不符合侵占罪所要求的遺忘物的特征；(3)侵占罪的實(shí)質(zhì)特征是“合法持有而非法占有”保管物、遺忘物、埋藏物，即行為人出于占有的不法意圖而侵占自己原已持有或以合法手段獲得的他人財(cái)物，陳某所拎之包并非以合法手段取得，所以他的行為不符合侵占罪的構(gòu)成要件。
　　另一種意見認(rèn)為，被害人金某將包遺忘在停放于開放的公共場(chǎng)所自行車上，事實(shí)上對(duì)包已失去控制，所以該包應(yīng)屬于遺忘物。因此，陳某將包拎走的行為不能認(rèn)定為盜竊，若其拒不退還即應(yīng)以侵占罪論處。本案中，陳某被當(dāng)場(chǎng)抓獲未實(shí)施侵占罪構(gòu)成要件中拒不退還行為，并且犯罪數(shù)額較小，所以對(duì)陳某的拎包行為不能作為犯罪處理。
　　
　　[評(píng)析意見]
　　筆者認(rèn)為，對(duì)于陳某行為的定性應(yīng)當(dāng)從兩方面來考慮：首先，區(qū)分陳某行為屬于盜竊還是侵占；其次，若認(rèn)為陳某行為屬于侵占，則因數(shù)額較小，且未實(shí)施拒不退還行為，不完全符合侵占罪的構(gòu)成要件，對(duì)其就應(yīng)當(dāng)以一般的違法行為對(duì)待。
　　綜合全案事實(shí)，筆者同意第二種意見，即對(duì)陳某的行為不應(yīng)作為犯罪處理。
　　
　　一、盜竊罪與侵占罪的區(qū)分
　　本案應(yīng)定性為盜竊或侵占的區(qū)分焦點(diǎn)在于：第一，被害人金某之包是否屬于遺忘物？第二，陳某的行為是否屬于“拒不退還”？是否屬于侵占既遂？
　?。ㄒ唬┻z忘物與遺失物的區(qū)分
　　在刑法理論上，遺忘物有其相對(duì)確定的含義，即為所有人或持有人一時(shí)疏忽將財(cái)物遺忘于特定場(chǎng)合，并一般處于他人合法控制范圍之內(nèi)，且一旦發(fā)現(xiàn)財(cái)物不見，經(jīng)過回憶比較容易找回的物品；而遺失物，則是由于持有者疏忽而丟失于公共活動(dòng)空間，不能回憶起財(cái)物的確切失落地點(diǎn)，已完全喪失實(shí)際控制力的財(cái)物。[1]實(shí)踐中，一般以物主是否能夠準(zhǔn)確回憶財(cái)物失落的時(shí)間、地點(diǎn)以及財(cái)物是否完全失去控制作為遺忘物與遺失物的區(qū)別，其中控制力是判斷的關(guān)鍵。物主對(duì)遺忘物未喪失完全控制力，是指在短時(shí)間內(nèi)物主一經(jīng)回憶，若財(cái)物仍在原地，可立即重新完全控制的狀態(tài)。而對(duì)遺失物控制力的喪失，則是指若無其他特殊情形，物主因無法回憶起財(cái)物的遺失地點(diǎn)、時(shí)間，而不可能對(duì)財(cái)物重新占有。
　　從本案查證的事實(shí)看，被害人金某在將包遺忘于自行車龍頭上，走開三四十步后即刻想起忘記拿包，可見其能準(zhǔn)確回憶起財(cái)物的失落時(shí)間、地點(diǎn)，若包未被陳某拎走，其可即時(shí)恢復(fù)對(duì)包的占有。因此，結(jié)合上述遺忘物概念，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該包屬于遺忘物。
　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，在金某將包遺忘至返回尋找這段時(shí)間內(nèi)，該包因?yàn)槿灾糜谄渥孕熊嚿希越鹉硨?duì)該包仍享有完全的控制能力，換言之，金某所遺之包仍處于其直接控制領(lǐng)地中，正如遺在自已家中，未帶走的財(cái)物一樣，他人對(duì)該包的拎取，應(yīng)當(dāng)以盜竊論之。
　　筆者以為，所謂直接控制的地點(diǎn)是指該地點(diǎn)屬于自己獨(dú)有并具有排斥他人占據(jù)的效力，如果該領(lǐng)地他人也有權(quán)占據(jù)，如公共場(chǎng)所，那就不屬于直接控制的領(lǐng)地。本案中，被害人金某將自行車置放在公眾場(chǎng)所，并將財(cái)物遺在自行車龍頭上，犯罪嫌疑人陳某乘無人注意，拿走了車龍頭上的包，這種情況下不能認(rèn)為財(cái)物仍在自己自行車上，而沒有失去控制，因?yàn)樨?cái)物與自行車并不是一個(gè)整體，它是分離的。上了鎖的自行車表明物主仍直接控制它，不可為他人所占據(jù)，但財(cái)物并沒上鎖，而且社會(huì)通行觀念中也認(rèn)為置于公眾場(chǎng)所自行車上的財(cái)物就是遺忘物。所以拿取并非法據(jù)為己有的行為不是盜竊，若拒不交出的，屬于侵占。有的觀點(diǎn)之所以將上述情形認(rèn)定