[基本案情]
　　2005年，寧波市C鎮(zhèn)政府通過公開招募，組建了一支社區(qū)保安大隊，王某、劉某和沈某為該隊保安隊員。2006年4月12日晚上，保安王某從他人舉報中獲悉，租住在C鎮(zhèn)某村的安徽籍許某有收購贓物的嫌疑，便聯(lián)系正在巡邏的劉某和沈某，在許某租住處查獲了黃銅、摩托車配件等大量贓物。三個保安以此為要挾向許某索取了8000元后，放掉了許某。
　　
　　[分歧意見]
　　第一種意見認(rèn)為，王某、劉某和沈某身為C鎮(zhèn)政府招募組建的社區(qū)保安大隊隊員，雖然不具備國家機(jī)關(guān)工作人員身份，亦未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但其在履行維護(hù)社區(qū)治安穩(wěn)定的職責(zé)時是代表國家機(jī)關(guān)，屬于司法解釋規(guī)定的瀆職罪主體新增加的第三類人員。王某、劉某和沈某在執(zhí)行公務(wù)過程中挾私索賄，侵害了國家機(jī)關(guān)的正常秩序，應(yīng)以濫用職權(quán)罪論處。
　　第二種意見認(rèn)為，對王某、劉某和沈某應(yīng)以濫用職權(quán)罪論處，但理由和上述不同。認(rèn)為C鎮(zhèn)政府與社區(qū)保安大隊之間是一種委托關(guān)系，保安大隊受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)，王某、劉某和沈某從事職務(wù)行為符合司法解釋規(guī)定的瀆職罪主體加的第二類人員而非第三類。
　　第三種意見認(rèn)為，王某、劉某和沈某依照職責(zé)履行公務(wù)，屬于國家工作人員，其索取賄賂行為構(gòu)成受賄罪。
　　第四種意見認(rèn)為，政府出資聘任的保安和物業(yè)花錢雇傭（自己直接雇傭或從保安公司雇傭）的保安在工作內(nèi)容上沒有區(qū)別，本質(zhì)上都是提供一種可供消費(fèi)的公共產(chǎn)品——勞務(wù)，而不是公務(wù)，這種服務(wù)的提供不能僅僅因?yàn)槭怯烧鲑Y就改變性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。
　　
　　[評析意見]
　　筆者同意第四種意見，理由如下：
　　首先，從公務(wù)活動運(yùn)作的范圍看，公權(quán)力資源的有限性決定了公務(wù)活動作用的對象不可能滲透到社會生活的各個層面，國家和市民社會的分野、私權(quán)利的勃興也對公權(quán)力的“越位”時刻保持一份警惕。在憲政的緯度下，公權(quán)力運(yùn)行軌道被分配為對國家、社會公共事務(wù)進(jìn)行管理。社區(qū)保安所提供的社區(qū)治安防范雖然也具有生產(chǎn)公共產(chǎn)品的特點(diǎn)，但服務(wù)對象畢竟僅限于社區(qū)大眾，社區(qū)以外的公眾無法“搭便車”消費(fèi)，所以充其量只是一種集體公共事務(wù)，而不是國家、社會公共事務(wù)。
　　其次，從公務(wù)的本質(zhì)特征分析，公務(wù)是對國家、社會事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，具有“管理性”的特點(diǎn)?；诒ＷC國家政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，這種管理性活動被賦予了權(quán)力性和優(yōu)先性，而且這種權(quán)力只能由適格的主體享有，就行政權(quán)行使主體來說，行政權(quán)由行政機(jī)關(guān)、法律、法規(guī)授權(quán)的組織或行政機(jī)關(guān)委托的組織來行使，別的任何組織都無權(quán)行使。反觀社區(qū)保安大隊、中隊之類組織，顯然不屬于法律法規(guī)授權(quán)行使行政管理職能的組織，效力層次較低的公安部規(guī)章也只是對保安的權(quán)力義務(wù)作出了概括性規(guī)定，其中帶有強(qiáng)制色彩的扭送犯罪嫌疑人至公安機(jī)關(guān)的“扭送權(quán)”，任何公民都享有，并非專門授權(quán)。除此而外，現(xiàn)行法律法規(guī)很少規(guī)定保安擁有諸如調(diào)查、留置、盤問、要求出示證件、收集證據(jù)等具體強(qiáng)制性權(quán)力，政府組建的保安組織同樣缺少法律上的授權(quán)。就行政委托來說，法律雖然規(guī)定行政權(quán)可以轉(zhuǎn)授，但必須符合法定條件，遵循法定程序，涉及公民基本權(quán)利的行政委托就更為嚴(yán)格，而且委托組織是以自己名義作出行政行為，社區(qū)保安大隊不具備組織上的獨(dú)立性，也不能以自己名義實(shí)施相應(yīng)行為，因此，社區(qū)保安大隊不具有行政法上的主體資格，只能協(xié)助公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。實(shí)際上，政府雇傭的社區(qū)保安和物業(yè)保安、聯(lián)防隊、社區(qū)巡邏隊一樣，都是社區(qū)自治管理的組成部分，履行的是自我管理職能，政府“埋單”組建專職保安、聯(lián)防隊、反扒隊員只不過使得社會治理模式疊加了政府管理的強(qiáng)力因素，但不能從根本上顛覆社區(qū)自我管理、自我服務(wù)的格局，邏輯的結(jié)論，社區(qū)保安所提供的公共服務(wù)也就不具備公務(wù)的特征，而是一種體力上的付出，屬于勞務(wù)，只不過勞務(wù)的購買者由物業(yè)換成了政府。
　　最后，從公務(wù)行為運(yùn)行法律后果看，行政措施在依法撤銷前具有法律效力，相對方有忍耐服從的義務(wù)，否則會遭受相應(yīng)法律制裁。當(dāng)前，一些國家機(jī)關(guān)聘用人員如法警、書記員、協(xié)警員、安全監(jiān)督員，他們雖然未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但他們在國家機(jī)關(guān)里工作，行使職權(quán)時代表的是國家機(jī)關(guān)，實(shí)際上也可能影響國家權(quán)力的正確運(yùn)行，所以瀆職罪的擴(kuò)大解釋把他們都規(guī)定為瀆職主體。但這種擴(kuò)大解釋不能任意擴(kuò)大，否則有違“重在治吏”的法治精神。保安隊伍，作為社區(qū)管理主體的一個組成部分，由于外觀上的一致性，公眾無法區(qū)分究竟是物業(yè)保安還是政府保安，要求其忍耐服從，一方面顯然會與保安受雇于物業(yè)、根本上取決于業(yè)主評價的主流價值觀發(fā)生沖突；另一方面，對社會公眾來說，阻撓保安履行職責(zé)，似乎也很難有“防礙公務(wù)”的違法性認(rèn)知。同時，由于政府保安的介入，使得業(yè)主權(quán)利保護(hù)更趨復(fù)雜，就目前司法實(shí)踐主導(dǎo)性做法，保安工作失職，造成業(yè)主人身、財產(chǎn)損失的，物業(yè)一般須承擔(dān)補(bǔ)充性賠償責(zé)任；換成政府保安后，保安工作失職，造成業(yè)主人身、財產(chǎn)損失的，恐怕就連追究物業(yè)補(bǔ)充性賠償責(zé)任也會成為問題，訴諸行政賠償更不切實(shí)際，因此，筆者認(rèn)為，政府聘任的保安所從事的工作從性質(zhì)上說僅僅是提供了維護(hù)社區(qū)安全的勞務(wù)，而非公務(wù)，保安隊員工作中具有案情所述行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以敲詐勒索罪而非濫用職權(quán)罪追究責(zé)任。
　　作者：浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院 [315016]
　　本欄目責(zé)任編輯：陳 冰