周和玉　王凱石

摘要：刑法適用解釋結(jié)論的形成是司法人員與刑法文本互動(dòng)以及不同解釋主體之間互動(dòng)的結(jié)果。從這一根本特征出發(fā)，為了促成合理的刑法適用解釋結(jié)論的形成，在制度層面上，必須要建立和完善充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、適度的司法民主介入機(jī)制以及法律論證和理由公開(kāi)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：刑法適用解釋?zhuān)缓侠?；司法人員

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

由于刑法規(guī)范的抽象性與案件事實(shí)具體性之間的差異，司法人員為了獲得可以適用于個(gè)案的裁判規(guī)范，必須要在一定價(jià)值觀的指導(dǎo)下，在一定限度內(nèi)對(duì)刑法條文進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋。司法人員在個(gè)案中適用刑法時(shí)對(duì)刑法條文含義的理解、分析和說(shuō)明就是刑法適用解釋。在刑法適用解釋過(guò)程中，司法人員通過(guò)在事實(shí)與規(guī)范之間的往返，從而把書(shū)本上的“規(guī)范文本”轉(zhuǎn)換為體現(xiàn)個(gè)案案情的具體的“裁判規(guī)范”。司法人員對(duì)刑法條文的解釋在一定程度上體現(xiàn)了個(gè)人的價(jià)值觀，是其發(fā)揮主觀能動(dòng)性的創(chuàng)造性成果。就如哲學(xué)詮釋學(xué)主張的那樣，“理解就不只是一種復(fù)制行為，而始終是一種創(chuàng)造性的行為”。同樣，刑法適用解釋也不是對(duì)立法原意的復(fù)制，而是一種創(chuàng)造性的工作。司法人員在刑法適用解釋中，不是超越自我意識(shí)的完全中立的主體，解釋總是從司法人員的前見(jiàn)開(kāi)始，解釋不是要克服前見(jiàn)，而是要讓合法的、合理的、正確的前見(jiàn)得以顯現(xiàn)，而使非法的、不合理的、錯(cuò)誤的前見(jiàn)被修正。由于解釋結(jié)論的形成開(kāi)始于司法人員的前見(jiàn)，體現(xiàn)了司法人員的價(jià)值判斷，因此，怎樣防止司法人員解釋的恣意，使體現(xiàn)正義觀念的合理解釋結(jié)論得以形成，是研究刑法適用解釋必須追問(wèn)的一個(gè)問(wèn)題。

刑法適用解釋結(jié)論的形成，不僅是司法人員主觀與客觀融和、事實(shí)與規(guī)范之間往返的過(guò)程，而且還是在制度范圍內(nèi)不同解釋主體間互動(dòng)的結(jié)果。這種不同主體間的互動(dòng)可以分為兩個(gè)方面：一是作為讀者的司法人員與刑法文本和作為作者的立法者之間的互動(dòng)，通過(guò)互動(dòng)最后達(dá)到視域融合從而得出解釋結(jié)論；二是不同解釋主體之間的互動(dòng)，通過(guò)不同解釋主體之間的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)，促使司法人員錯(cuò)誤的前見(jiàn)被修正，正確的前見(jiàn)被選擇出來(lái)。要克服恣意的刑法適用解釋?zhuān)捅仨氁卫伟盐战忉屖撬痉ㄈ藛T與刑法文本互動(dòng)和不同解釋主體之間互動(dòng)這一基本特征，從司法人員與刑法文本的互動(dòng)，尤其是不同解釋主體之間的互動(dòng)中去尋找答案。從制度層面考慮，筆者認(rèn)為，要促使合理的刑法適用解釋結(jié)論得以形成，必須形成充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、適度的司法民主介入機(jī)制和法律論證與理由公開(kāi)機(jī)制。

一、充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制

既然刑法適用解釋在一定程度上體現(xiàn)了司法人員的主觀判斷，那么在有些案件中，對(duì)同一個(gè)刑法條文肯定存在不同的解釋。就如加達(dá)默爾指出的那樣，“如果我們一般有所理解，那么我們總是以不同的方式在理解”。產(chǎn)生不同解釋的主要原因在于司法人員的前見(jiàn)存在差異。當(dāng)然在這些不同的解釋中，對(duì)于具體案件來(lái)說(shuō)，肯定有一種解釋是更合理的，但是“占據(jù)解釋者意識(shí)的前見(jiàn)和前見(jiàn)解，并不是解釋者自身可以自由支配的。解釋者不可能事先把那些使理解得以可能的生成性的前見(jiàn)與那些阻礙理解并導(dǎo)致誤解的前見(jiàn)區(qū)分開(kāi)來(lái)”。要使錯(cuò)誤的、不合理的前見(jiàn)得到修正，使正確的、合理的前見(jiàn)被選擇出來(lái)，就必須在刑事訴訟過(guò)程中形成充分的解釋意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)選擇機(jī)制。在該機(jī)制中，每一個(gè)合法的訴訟主體都有話(huà)語(yǔ)權(quán)，都能夠充分地表達(dá)自己對(duì)法律的解釋意見(jiàn)，從而使各種不同的解釋意見(jiàn)形成競(jìng)爭(zhēng)，最后使最合理的解釋意見(jiàn)能夠脫穎而出，成為建構(gòu)個(gè)案刑法規(guī)范的支配性意見(jiàn)。

要實(shí)現(xiàn)充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)，必然要求建立一種解釋主體之間良性的對(duì)話(huà)、商談機(jī)制。因?yàn)椋袁F(xiàn)代以來(lái)，人們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到，司法決定的重點(diǎn)不在于決定而在于說(shuō)服，不在于暴力保障的司法權(quán)威，而在于判決的合理性和受眾的可接受度。司法決定并不因權(quán)威而天生就具有正當(dāng)性，其正當(dāng)性取決于司法決定的正當(dāng)化過(guò)程。傳統(tǒng)的司法理論把司法決定的正當(dāng)化系于法律推理的形式邏輯，而推理的唯一合法形式就是三段論。然而，“三段論的功能只是表明某個(gè)推理過(guò)程是正確的而不是確定這一過(guò)程的結(jié)果的真理性”，正因?yàn)槿绱?，麥克密考和魏因貝格爾在論證“法律是一種制度性事實(shí)”的基礎(chǔ)上，提出必須通過(guò)說(shuō)服的技術(shù)使法律制度獲得實(shí)質(zhì)的正當(dāng)化。對(duì)于刑法適用解釋來(lái)說(shuō)，說(shuō)服就是在承認(rèn)不同解釋主體對(duì)解釋結(jié)論存在分歧甚至對(duì)立的基礎(chǔ)，讓他們互相辯駁，同時(shí)使參加議論的各方在被說(shuō)服之后修改或者放棄己見(jiàn)。魏因貝格爾就認(rèn)為，法的決定可以通過(guò)獲得合意的方式加以支持，因此不必借助自然法而憑信息和溝通的理論就可以進(jìn)行法制度的實(shí)質(zhì)正當(dāng)化。充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)是一種讓不同解釋主體講事實(shí)，擺道理，互相反駁與說(shuō)服，通過(guò)對(duì)話(huà)、溝通而達(dá)成共識(shí)或者合意的過(guò)程。哈貝馬斯曾將商談理論運(yùn)用于法律制度當(dāng)中，認(rèn)為法律制度主要表現(xiàn)為通過(guò)調(diào)整對(duì)立意見(jiàn)而達(dá)到合意的程序。法律制度中的真理不是主觀與客觀相分離的符合論的真理，而是一種共識(shí)的真理，這種共識(shí)的真理必須要通過(guò)對(duì)話(huà)、協(xié)商、交流、談判而達(dá)成。為了達(dá)成共識(shí)，需要一個(gè)“理想的語(yǔ)境”和“對(duì)話(huà)規(guī)則”。他認(rèn)為，構(gòu)成“理想的語(yǔ)境”的對(duì)話(huà)規(guī)則包括以下三條：

(1)每一個(gè)具有言語(yǔ)和行為能力的主體都應(yīng)該被允許參與對(duì)話(huà)。

(2)A.每一個(gè)人都被允許對(duì)任何主張?zhí)岢鲆蓡?wèn)。

B.每一個(gè)人都被允許在對(duì)話(huà)中提出任何主張。

C.每一個(gè)人都被允許表達(dá)其態(tài)度、欲望和需要。

(3)不允許以任何內(nèi)在的或外在的強(qiáng)迫方式阻止言說(shuō)者履行其由第一條和第二條所規(guī)定的權(quán)利。

雖然哈貝馬斯的商談理論面臨著“共識(shí)的真理”與“集體錯(cuò)誤”難以區(qū)分的困境，而且其設(shè)想的“理想語(yǔ)境”在現(xiàn)實(shí)生活中也很難出現(xiàn)，但是“理想語(yǔ)境”卻為我們?cè)谛谭ㄟm用解釋中形成充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)指明了努力的方向。一種意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，如果離“理想語(yǔ)境”設(shè)定的條件越近，意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)越充分，得出合理解釋結(jié)論的可能性也越大。即使共識(shí)和合意在許多案件中不能最終達(dá)成，但是通過(guò)充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)，讓所有的合法解釋主體擺事實(shí)，講道理，從而使司法人員可以克服“獨(dú)此一家，別無(wú)分店”的局面，最后做到“貨比三家”、“優(yōu)勝劣汰”。

關(guān)于參與意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)的主體范圍，不同的學(xué)者持不同的觀點(diǎn)。德沃金把法律解釋的競(jìng)爭(zhēng)性選擇的客觀化機(jī)制基本局限在職業(yè)法律家的語(yǔ)言共同體的范圍之內(nèi)，甚至沒(méi)有考慮律師的解釋、檢察官的解釋與法官的解釋的關(guān)系。而麥克密考則把法院之外的市民個(gè)人間的互動(dòng)關(guān)系和社會(huì)常識(shí)也納入法律解釋和法律推論的視野。富勒則更進(jìn)一步，甚至為司法活動(dòng)另行設(shè)立了一個(gè)“輿論法庭”。從根本上來(lái)說(shuō)，意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)的主體范圍與一個(gè)國(guó)家的制度安排息息相關(guān)。因?yàn)椤叭祟?lèi)的生活和活動(dòng)可表征為個(gè)人的行為與共同體之間的相互作用就是制度存在的領(lǐng)域：制度使得相互作用成為可能……”。筆者認(rèn)為，針對(duì)我國(guó)目前司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，雖然需要擴(kuò)大司法民主，增加司法

人員與普通民眾之間的互動(dòng)，強(qiáng)調(diào)符合普通民眾判斷的體現(xiàn)正義觀念的“常識(shí)、常理、常情”在刑法適用解釋中的決定地位，但是，當(dāng)前最緊要的還是要做到在刑事訴訟的構(gòu)架范圍內(nèi)，形成司法人員與其他訴訟主體之間的良性互動(dòng)與意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)。在我國(guó)刑事訴訟當(dāng)中，雖然各種意見(jiàn)有所競(jìng)爭(zhēng)，但并沒(méi)有形成一個(gè)充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。依照哈貝馬斯對(duì)“理想語(yǔ)境”的設(shè)想，要形成充分的意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)，最重要的是讓每一個(gè)解釋主體都能夠得到平等的對(duì)待，每一個(gè)解釋者都具有參與對(duì)話(huà)和決定的公平機(jī)會(huì)，并且要盡量消除欺騙和權(quán)力對(duì)辯論的影響。然而，在我國(guó)，離“理想語(yǔ)境”的要求還很遙遠(yuǎn)。我國(guó)的大部分司法人員還抱有特權(quán)思想，總是認(rèn)為自己在行使國(guó)家權(quán)力，其他的訴訟主體在求自己辦事，因此其意見(jiàn)具有不容置疑和反駁的權(quán)威。在案件辦理中，大部分司法人員不能平等地對(duì)待辯護(hù)人、犯罪嫌疑人、被告人和被害人，對(duì)他們提出的意見(jiàn)往往缺乏聽(tīng)取的耐心和興趣，在作出司法決定的時(shí)候，對(duì)他們的意見(jiàn)往往關(guān)注不夠。

對(duì)于我國(guó)刑事訴訟中存在的問(wèn)題，最根本的還是取決于國(guó)家政治體制的改革和司法環(huán)境的改善。然而，這些改革不可能一蹴而就，我們可以從較小的方面做起。如賦予辯護(hù)人更早地介入刑事訴訟的權(quán)利；對(duì)辯護(hù)人、被告人、被害人的話(huà)語(yǔ)權(quán)進(jìn)行更加充分的程序保障；強(qiáng)制性地要求在司法文書(shū)中敘述犯罪嫌疑人、被告人、辯護(hù)人、被害人對(duì)法律和事實(shí)提出的意見(jiàn)；建立法官、檢察官、律師之間合理的選拔和流動(dòng)制度，培養(yǎng)法律職業(yè)共同體的認(rèn)同感；在司法人員素質(zhì)提高的基礎(chǔ)上，強(qiáng)制性地要求在大部分案件中實(shí)行當(dāng)庭宣判；謀求司法機(jī)關(guān)和司法人員更加獨(dú)立的地位，以減少其他機(jī)關(guān)和個(gè)人對(duì)司法過(guò)程的不正當(dāng)干預(yù)；增加作出司法決定過(guò)程的透明性；為無(wú)財(cái)力的犯罪嫌疑人、被告人提供免費(fèi)辯護(hù)等等，這些都是促進(jìn)意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)，形成合理解釋結(jié)論的有效措施。

二、適度的司法民主介入機(jī)制

由于“‘法律帝國(guó)的首都不僅有王子(法官)們的理性殿堂，而且還可以也應(yīng)該有普通市民紛紛議論的陽(yáng)光廣場(chǎng)”，因此，為了防止司法人員對(duì)刑法的恣意解釋?zhuān)俪珊侠淼慕忉尳Y(jié)論形成，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)司法獨(dú)立和司法人員專(zhuān)業(yè)化的基礎(chǔ)上，還必須注意在司法過(guò)程中適當(dāng)?shù)匾M(jìn)民主機(jī)制，讓普通民眾能夠參與到一些嚴(yán)重的刑事案件的起訴、審判中來(lái)，以形成普通民眾與司法人員的良性互動(dòng)，將民眾認(rèn)同的正義觀和“常識(shí)、常理、常情”引入刑法解釋和案件處理之中，從而加強(qiáng)對(duì)司法人員解釋刑法的外部監(jiān)督，體現(xiàn)人民當(dāng)家作主的國(guó)家性質(zhì)。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)司法界和理論界都忽視了司法民主，甚至許多人認(rèn)為司法民主是對(duì)司法獨(dú)立的破壞，二者之間是一種對(duì)立關(guān)系。其實(shí)，在司法制度的各種價(jià)值原則中，最高層次的原則應(yīng)該是司法公正。為了實(shí)現(xiàn)司法公正，人們確立了有助于實(shí)現(xiàn)司法公正的二級(jí)原則。即司法民主和司法獨(dú)立原則。司法民主的目的在于集中多數(shù)人的智慧，使普通公民能夠分享司法權(quán)力而實(shí)現(xiàn)司法公正，而司法獨(dú)立則通過(guò)明確劃分法官的專(zhuān)有活動(dòng)領(lǐng)域，使其不受侵犯而實(shí)現(xiàn)司法公正。而且從司法獨(dú)立原則的起源來(lái)看，司法獨(dú)立并不是要反對(duì)司法民主和民眾對(duì)司法活動(dòng)的參與，其本質(zhì)是反對(duì)王權(quán)或政治權(quán)力對(duì)司法活動(dòng)的干預(yù)。從世界范圍來(lái)看，在大陸法系國(guó)家，雖然有些國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)也確定了參審制，但是，作用往往如我國(guó)的人民陪審員制度一樣，實(shí)際作用極其有限。而在英美法系國(guó)家，為了防止司法腐敗與司法專(zhuān)橫，十分強(qiáng)調(diào)司法過(guò)程中民眾的參與。它們通過(guò)設(shè)立陪審團(tuán)制度讓民眾參與到個(gè)案的司法決定之中，將刑事案件的定罪與量刑分隔開(kāi)來(lái)，從而形成對(duì)司法人員的制約，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立與司法民主之間的平衡。

為什么在司法過(guò)程中要強(qiáng)調(diào)司法民主，最根本的原因在于民主原則的要求。民主與法治作為現(xiàn)代國(guó)家制度建立的兩根支柱，司法人員必須要樹(shù)立“從公民為統(tǒng)治客體的意識(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)楣駷榻y(tǒng)治主體的意識(shí)”，在司法過(guò)程中真正貫徹民主法治的理念。讓民眾適當(dāng)?shù)貐⑴c到司法活動(dòng)中來(lái)，不僅體現(xiàn)了司法民主原則，而且還表現(xiàn)了對(duì)民間智慧的尊重和對(duì)民眾是正義判斷主體的承認(rèn)。對(duì)于體現(xiàn)司法民主的陪審員制度和陪審團(tuán)制度，有人持懷疑態(tài)度，認(rèn)為陪審員作為外行，不能夠公正地處理案件。對(duì)于此點(diǎn)，筆者認(rèn)為，至少在刑法中我們大可不必?fù)?dān)心。因?yàn)榉缸镄袨榇蠖嗍菄?yán)重違反公民日常生活規(guī)范的行為，案件事實(shí)與民眾的生活十分接近，即使普通民眾沒(méi)有專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)，但只要憑著正義觀、正常人的良心和情理。一般也能夠判斷出行為的違法性。我國(guó)古人早就指出，“法不外乎人情”，科克法官也認(rèn)為，“情理是法律的生命，普通法的確不是別的，而只是情理”。民眾參與司法為何能夠作出正確的判斷，就是把握了情理與法律共通的特性。如果司法人員在司法過(guò)程中能夠?qū)γ癖娺M(jìn)行適當(dāng)?shù)姆珊妥C據(jù)指引，民眾對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行正確的判斷應(yīng)無(wú)問(wèn)題。此外，在司法過(guò)程中引進(jìn)司法民主，不僅可以克服司法人員的職業(yè)偏見(jiàn)和對(duì)生活缺乏常人感受的缺陷，從而將大眾的正義觀、價(jià)值觀、“常識(shí)、常理、常情”引人司法之中，而且還可以在“疑難案件和情理案件中克服法律形式合理性的局限”，讓陪審團(tuán)成員或者陪審員“以普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和邏輯方式明察事理，以情理補(bǔ)充形式合理性的不足，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”。如今，司法民主已經(jīng)引起了一些國(guó)家的注意，并把它作為司法改革的主要目標(biāo)之一，如日本在《司法制度改革審議會(huì)意見(jiàn)書(shū)——支撐2l世紀(jì)日本的司法制度》中就提出，在刑事訴訟中應(yīng)導(dǎo)人具有日本特色的公民參與司法的方式——審判員制度，以擴(kuò)大公民的司法參與。同樣，在我國(guó)，司法民主問(wèn)題也已引起了最高人民法院和最高人民檢察院的重視，并采取了一些必要的措施。如檢察機(jī)關(guān)自2004年起，在所有的職務(wù)犯罪案件中實(shí)行人民監(jiān)督員制度。對(duì)職務(wù)犯罪案件的犯罪嫌疑人，如果檢察機(jī)關(guān)決定不批捕、不起訴的，必須經(jīng)過(guò)人民監(jiān)督員會(huì)議同意，才能作出決定。法院系統(tǒng)也在2004年又全面展開(kāi)了原已日漸勢(shì)微的人民陪審員制度建設(shè)，轟轟烈烈地從社會(huì)各界人員中廣泛遴選人民陪審員。此外，最高人民法院還將人民陪審員制度建設(shè)納入了法院發(fā)展綱要。從法律解釋的角度來(lái)看，人民監(jiān)督員和人民陪審員制度就是一種發(fā)展司法民主，約束恣意的刑法適用解釋的有力措施。

其實(shí)，我國(guó)法律制度的設(shè)計(jì)者對(duì)司法民主問(wèn)題一直有所考慮，如三大訴訟法都有關(guān)于人民陪審員制度的規(guī)定，但是人民陪審員制度的運(yùn)行效果一直不太理想。自建國(guó)以來(lái)，人民陪審員制度經(jīng)歷了從“第一審案件原則上實(shí)行陪審到20世紀(jì)80年代以后第一審案件可以實(shí)現(xiàn)陪審”的立法觀念的轉(zhuǎn)變，最后出現(xiàn)了“司法實(shí)踐中真正適用陪審制度的案件相當(dāng)少，陪審制度實(shí)際上幾乎淪落到名存實(shí)亡的地步”?，F(xiàn)階段，我國(guó)究竟應(yīng)當(dāng)如何實(shí)行司法民主，是對(duì)原有的人民陪審員制度進(jìn)行必要的改造將其激活，還是從頭開(kāi)始，實(shí)行美國(guó)式的陪審團(tuán)制度，都必須進(jìn)行深入的研究。但筆者認(rèn)為，不管采取哪一種模式，都必須把握

以下幾點(diǎn)：一是由于陪審具有花費(fèi)較大，效率低下的缺陷，因此，陪審制度的范圍不宜過(guò)大，可以考慮將其范圍確定為未成年人犯罪案件和嚴(yán)重的刑事犯罪案件，如可能判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的案件；二是從制度上保證陪審人員對(duì)案件充分發(fā)表意見(jiàn)和作出決定的權(quán)利，使其不流于形式，真正發(fā)揮陪審人員大眾智慧的作用；三是陪審人員的選拔應(yīng)當(dāng)盡量廣泛，不能局限于法學(xué)專(zhuān)家的范圍；四是對(duì)于可以進(jìn)行陪審的案件，應(yīng)當(dāng)充分尊重被告人的意愿，賦予其有是否進(jìn)行陪審的選擇權(quán)。

總之，在司法過(guò)程中強(qiáng)調(diào)民主，不僅是人們分享權(quán)力的需要，更是監(jiān)督權(quán)力的需要。通過(guò)民眾對(duì)刑法適用過(guò)程的適當(dāng)參與，可以使司法人員對(duì)刑法的恣意解釋得到有效的控制，而且也使刑法適用解釋的結(jié)論和司法決定能夠更加貼近人們的生活。

三、法律論證與理由公開(kāi)機(jī)制

刑法適用解釋由于具有主觀因素，其作出的過(guò)程是一個(gè)復(fù)雜的心理過(guò)程，因此，為了使解釋結(jié)論易于被人們所接收，司法人員必須對(duì)自己的解釋結(jié)論進(jìn)行必要的論證，以闡明自己作出解釋的理由，做到以理服人，從而證立解釋結(jié)論的正當(dāng)性。理由公開(kāi)不僅是使刑法適用解釋結(jié)論和司法決定正當(dāng)化的手段，而且也是對(duì)恣意解釋和司法腐敗的有力制約。司法人員通過(guò)法律論證和將解釋理由公開(kāi)在“陽(yáng)光”之下，從而有利地促成了合理解釋結(jié)論的形成。

(一)法律論證

將法律解釋與法律論證結(jié)合起來(lái)是現(xiàn)代法律解釋學(xué)出現(xiàn)的新趨勢(shì)，兩者的結(jié)合可以有效地緩解和克服近代以來(lái)科學(xué)與人文、理性與經(jīng)驗(yàn)、邏輯與修辭、形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性、事實(shí)與價(jià)值的二元對(duì)立，它是對(duì)傳統(tǒng)的科學(xué)三段論的呆板、機(jī)械模式的超越。法律論證理論所注重的是結(jié)果的可接受性，它把論證本身對(duì)受眾所產(chǎn)生的效果作為衡量論證是否成功的標(biāo)準(zhǔn)。雖然論證理論源自分析哲學(xué)，其理論是反詮釋學(xué)的，它將詮釋學(xué)視為非理性主義的形而上學(xué)，而且它在認(rèn)知上亦不贊同詮釋學(xué)所揚(yáng)棄的“主觀——客觀”模式，而是鼓吹客觀性，但是，自哈貝馬斯將對(duì)話(huà)、商談理論導(dǎo)人論證理論和阿列克西提出在“開(kāi)放的體系中論證”以來(lái)，論證理論已經(jīng)超越了自然科學(xué)方法論上所主張的法律的意義世界具有客觀性、確定性、穩(wěn)定性、封閉性和中立性等特征，而是把法律世界的真理看作相互主觀性的真理。正是由于法律論證理論主張?jiān)陂_(kāi)放的體系中進(jìn)行論證，從而把司法人員進(jìn)行解釋的前見(jiàn)因素如正義感、結(jié)果評(píng)價(jià)、是非觀、法律的安定性和一致性等因素以及解釋學(xué)的因素如文義因素、體系因素、歷史因素、目的因素均納入了論證的方法范圍，將它們作為司法決定說(shuō)理的手段進(jìn)行運(yùn)用。正是在這一點(diǎn)上，考夫曼認(rèn)為，“論證理論與詮釋學(xué)是攜手并進(jìn)”。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，“法律論證理論是一種以論證為基礎(chǔ)的法律解釋理論，其主張以事實(shí)和邏輯為論據(jù)，在“主張—反駁—再反駁”的主體間的論證過(guò)程中，通過(guò)說(shuō)服和共識(shí)的達(dá)成來(lái)解決法律爭(zhēng)議問(wèn)題”。然而，在理論界，對(duì)于法律論證至今還沒(méi)有一個(gè)確切統(tǒng)一的含義。法律論證理論的學(xué)說(shuō)也很多，如托爾敏的適當(dāng)理由探索法、佩雷爾曼的新修辭學(xué)、阿爾諾的法律解釋確證論、阿列克西的法律論證理論、哈貝馬斯的實(shí)踐性討論的思想等等，不一而足。這些理論既有差異，也有共性，其中尤以哈貝馬斯和阿列克西的理論最具典型意義。哈貝馬斯的商談理論如前所述，它對(duì)合理解釋結(jié)論的形成具有十分重要的意義，而且其理論還是阿列克西法律論證理論的主要來(lái)源之一。阿列克西認(rèn)為，無(wú)論是一般規(guī)范還是個(gè)別規(guī)范(司法判決)都必須有合理的根據(jù)(理由)來(lái)加以證立(證成)。而證立的過(guò)程就是論辯和說(shuō)服的過(guò)程。其論證理論的出發(fā)點(diǎn)是：只有當(dāng)規(guī)范性判斷是按照議論規(guī)則制定的程序得出的結(jié)果時(shí)，該判斷才是正確的，其理論討論的核心問(wèn)題則是通過(guò)程序性的論證規(guī)則和形式來(lái)為正確性要求提供某種理性的、可靠的或可以接受的基礎(chǔ)。

從法律解釋來(lái)看法律論證，則法律論證作為一種會(huì)話(huà)的狀態(tài)，當(dāng)一方提出一種解釋意見(jiàn)，另一方不贊同或者提出一種替代的解釋意見(jiàn)時(shí)，必須要擺出事實(shí)、理由和根據(jù)來(lái)證明自己解釋意見(jiàn)的正當(dāng)性，必須注意自己發(fā)言的說(shuō)服力和聽(tīng)眾的反應(yīng)。在司法人員論證自己解釋結(jié)論的過(guò)程中，有時(shí)自己會(huì)發(fā)現(xiàn)無(wú)法自圓其說(shuō)，論證無(wú)法進(jìn)行下去，從而對(duì)自己的解釋結(jié)論產(chǎn)生懷疑，或者雖然自己認(rèn)為理由已經(jīng)很充分，但是卻被其他解釋主體懷疑并受到更合理的解釋意見(jiàn)的挑戰(zhàn)，這種懷疑和挑戰(zhàn)就是司法人員修正自己錯(cuò)誤前見(jiàn)，達(dá)至合理解釋結(jié)論的開(kāi)端。因此，法律論證是促成合理解釋結(jié)論形成的重要手段。

此外，在刑法適用過(guò)程中，要得出合理的司法結(jié)論，司法人員對(duì)解釋結(jié)論進(jìn)行論證時(shí)，必須要遵守邏輯，尤其是三段論的正確運(yùn)用。因?yàn)楹虾踹壿嬍呛侠硇缘淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)，合理性的法律議論很難也沒(méi)有必要拒絕三段論的幫助。法律論證的邏輯形式雖然不能確保法律解釋的合理性，但是，法律解釋的結(jié)論以符合邏輯的形式表達(dá)出來(lái)，無(wú)疑會(huì)增加解釋結(jié)論的可信度，增強(qiáng)解釋結(jié)論對(duì)民眾和訴訟當(dāng)事人的說(shuō)服力。因此，刑法適用解釋必須遵循某種邏輯的制約，它應(yīng)當(dāng)與邏輯學(xué)攜手并進(jìn)。在阿列克西的論證理論中，就充分表現(xiàn)了邏輯在論證中的重要性，他將法律判斷的證成分為內(nèi)部證成與外部證成。內(nèi)部證成處理的問(wèn)題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來(lái)；外部證成的對(duì)象是這個(gè)前提的正確性問(wèn)題。因此，內(nèi)部證成是解決如何從前提中得出結(jié)論的問(wèn)題，其本質(zhì)是對(duì)應(yīng)用邏輯的操作。內(nèi)部證成的規(guī)則可以具體化為：(1)欲證立法律判斷，必須至少引入一個(gè)普遍性的規(guī)范；(2)法律判斷必須至少?gòu)囊粋€(gè)普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導(dǎo)出來(lái)：而且在內(nèi)部證成的過(guò)程中，需要盡可能多地展開(kāi)邏輯推導(dǎo)的步驟。以使某些表達(dá)達(dá)到無(wú)人再爭(zhēng)論的程度，即：它們完全切合有爭(zhēng)議的案件。為了獲得清晰的結(jié)果，應(yīng)盡最大可能陳述邏輯展開(kāi)的步驟是頗有意義的。從內(nèi)部證成的角度來(lái)看我國(guó)刑事司法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐中極其欠缺法律論證的邏輯展開(kāi)。這種做法造成的后果是嚴(yán)重的，它不僅使刑法解釋和司法決定的說(shuō)服力減弱，而且會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)結(jié)論的合理性和正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑。

總之，在刑法適用解釋中，為了獲得合理的解釋結(jié)論，并且使解釋結(jié)論得到當(dāng)事人和民眾的認(rèn)可和接受，必須要加強(qiáng)對(duì)得出解釋結(jié)論理由的分析與論證。我們應(yīng)當(dāng)牢記考夫曼所說(shuō)的一句話(huà)，即“沒(méi)有詮釋的分析是空泛的，沒(méi)有分析的詮釋是盲目的”。此外，還要強(qiáng)調(diào)的是，在法律論證中，依照佩雷爾曼提出的“訴諸既存之實(shí)務(wù)(實(shí)踐)者，無(wú)須證成，只有改變者才需要證成”之慣性原理，一般對(duì)于文義解釋?zhuān)痉ㄈ藛T不需要證成，而對(duì)于體系解釋、歷史解釋和目的解釋?zhuān)捎谒麄儗?duì)刑法條文的文義進(jìn)行了改變，則必須加以證成。“誰(shuí)若想給條文增加其他的意思，必須為此承擔(dān)證明的責(zé)任”，尤其是在目的解釋、擴(kuò)張解釋、限制解釋中，由于偏離了法條的通常含義，因此，對(duì)解釋理由進(jìn)行充分的證成則尤顯重要。

(二)理由公開(kāi)

一個(gè)好的司法文書(shū)最低限度應(yīng)當(dāng)做到一個(gè)受過(guò)法律訓(xùn)練的人僅憑書(shū)面的司法文書(shū)而無(wú)需借助于其他材料就能夠判斷該司法決定正確與否。要做到這一點(diǎn)，則必須要求在司法文書(shū)中公開(kāi)司法人員作出司法決定的過(guò)程與理由。然而，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)外作出的司法文書(shū)，普遍缺乏法律論證和理由公開(kāi)，這已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)之事實(shí)。但如果認(rèn)為我國(guó)司法人員在司法過(guò)程中，對(duì)于認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律根本不做論證，則是個(gè)誤解。根據(jù)筆者的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在司法人員就案件事實(shí)、證據(jù)和法律問(wèn)題對(duì)內(nèi)所制作的結(jié)案報(bào)告、案件審結(jié)報(bào)告等內(nèi)部法律文書(shū)中，一般都有專(zhuān)門(mén)的部分是闡述司法人員對(duì)案件事實(shí)和擬適用法律所作的分析意見(jiàn)。但在對(duì)外的大部分司法文書(shū)中，則省略了采信證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)、解釋法律的過(guò)程和理由，它們采取的往往是簡(jiǎn)單的歸攝模式，而且對(duì)于三段論的要素都不予以明確的陳述，只陳述有關(guān)的事實(shí)和判決結(jié)論，對(duì)于所適用的刑法條文也只是隱含的提及，即在司法文書(shū)中只指明所適用的刑法條文，但對(duì)刑法條文的具體內(nèi)容，卻并不予以引證。至于為什么要適用該刑法條文，適用的刑法條文是怎樣歸攝案件事實(shí)或者案件事實(shí)為何能夠歸攝于刑法條文之下，則往往不進(jìn)行論證。而且在判決書(shū)中，對(duì)于辯護(hù)人、被告人不合理的辯解，則常常以“辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)(或被告人的辯解)與法律規(guī)定不符(或查明的案件事實(shí)不符)，故不予采納”就獨(dú)斷地作出結(jié)論。至于為何不符，單純從司法文書(shū)的記載中無(wú)從知曉。因此，有人將我國(guó)判決書(shū)的風(fēng)格總結(jié)為“敘事加判斷的風(fēng)格”，而非德國(guó)、美國(guó)判決書(shū)體現(xiàn)的“敘事加分析”的風(fēng)格，筆者認(rèn)為這種評(píng)判是恰當(dāng)?shù)?。我?guó)司法文書(shū)記載內(nèi)容內(nèi)外有別的這種做法，體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)和司法人員的基本司法觀，即對(duì)內(nèi)為服從而非獨(dú)立，對(duì)外為權(quán)威而非說(shuō)服。正是因?yàn)榛跈?quán)威的司法觀念，所以司法機(jī)關(guān)和司法人員往往認(rèn)為只要告訴當(dāng)事人處理的結(jié)果即可，當(dāng)事人不必知道理由，對(duì)處理結(jié)果當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以絕對(duì)的服從。

然而，在現(xiàn)今依法治國(guó)的背景下，單純強(qiáng)調(diào)權(quán)威和服從而忽視溝通與說(shuō)服，已經(jīng)與時(shí)代要求格格不入。司法人員在案件中，不僅要行使權(quán)力，更要合理地行使權(quán)力。要合理地行使權(quán)力，則必然要求司法人員證明自己依據(jù)權(quán)力作出的司法決定具有正當(dāng)性。而司法決定正當(dāng)性的一個(gè)極其重要的方面就是要求司法人員將自己作出決定的理由予以公開(kāi)，通過(guò)公開(kāi)理由使當(dāng)事人和民眾知其然，并知其所以然，最終使民眾不是被壓服而是被說(shuō)服，讓他們從內(nèi)心認(rèn)可司法人員對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的解釋?zhuān)膼傉\(chéng)服地接受司法決定。否則，只會(huì)如劉涌案一樣，二審法院在判決書(shū)中僅憑一句“本院經(jīng)復(fù)核后認(rèn)為：不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程中存在刑訊逼供的情況”就將被告人劉涌從死刑改為死緩，完全忽視了向民眾擺事實(shí)，講道理的說(shuō)服義務(wù)，最后導(dǎo)致案件改判結(jié)果引起民眾的極大不滿(mǎn)，并對(duì)司法公正產(chǎn)生懷疑。司法人員都應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到：“判決結(jié)果本身不能證明其正當(dāng)性，其正當(dāng)性需要判決理由來(lái)支撐。法官在庭審中是否充分地關(guān)注和認(rèn)真傾聽(tīng)當(dāng)事人的主張和辯論，是否采納了當(dāng)事人的意見(jiàn)，是否隨意地將一方或雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)排除于定案考慮的因素之外，都要靠陳述判決理由來(lái)闡釋?zhuān)慌袥Q書(shū)是否考慮了不應(yīng)該考慮的因素，也需要通過(guò)法院陳述的判決理由來(lái)檢驗(yàn)”。在大陸法系，大部分國(guó)家基于司法權(quán)威而不重視司法人員通過(guò)在司法文書(shū)中陳述理由以與民眾對(duì)話(huà)和溝通，但是，有些國(guó)家已經(jīng)意識(shí)到此種做法的危害并試圖改革。如日本司法改革的方案就明確指出，司法必須通過(guò)改革使其更便利于公民的利用，更容易理解、更能贏得人們的信賴(lài)。因此，司法部門(mén)在維護(hù)司法權(quán)獨(dú)立的同時(shí)，必須履行對(duì)公民的說(shuō)明義務(wù)，必須加強(qiáng)與公民之間的對(duì)話(huà)和溝通。此外，在司法文書(shū)中公開(kāi)作出決定的理由，也是防止司法腐敗，促成合理刑法適用解釋結(jié)論形成的重要手段。這種做法也順應(yīng)了權(quán)力制衡原則在現(xiàn)代社會(huì)背景下的新發(fā)展，即“非國(guó)家權(quán)力對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約?！比藗円呀?jīng)越來(lái)越清楚地認(rèn)識(shí)到，對(duì)司法人員的決定，僅有司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，只有將司法人員作出決定的過(guò)程和理由盡量公諸于眾，讓案件當(dāng)事人和普通民眾憑借司法文書(shū)記載的內(nèi)容就能夠判斷司法決定的正確性，從而建立起對(duì)司法行為的外部監(jiān)督機(jī)制，合理的刑法適用解釋結(jié)論和司法公正才有可能真正實(shí)現(xiàn)。

責(zé)任編輯高巍