摘 要：我國憲法確立了國家的基礎(chǔ)性制度架構(gòu)，內(nèi)容包括若干基本憲法原則、公民憲法權(quán)利的范圍及其保護、國家權(quán)力的橫向和縱向配置，以及憲法的保障實施。我國憲制發(fā)展面對的課題可概括為以下幾種：使政治、法律體制改革跟上經(jīng)濟體制改革的步伐；有效保障憲法確認的公民基本權(quán)利；實現(xiàn)執(zhí)政黨與國家關(guān)系的法治化；形成獨立的有權(quán)威的司法體系；建立行之有效的違憲審查制度。我國完全可以在今后5－10年內(nèi)實現(xiàn)一些具體的憲制改革目標，其中包括：初步實現(xiàn)政黨以及執(zhí)政黨與國家機關(guān)關(guān)系的法制化；省、自治區(qū)、直轄市人大代表乃至全國人大代表由選民直選產(chǎn)生；修改選舉法，容許人大代表選舉實行競選；實現(xiàn)不同職業(yè)選民的平等選舉權(quán)；使司法機關(guān)相對于本級地方黨委和本級地方其他國家機關(guān)有較大獨立性；采取立法措施彌補公民基本權(quán)利法律保障方面的缺失；消除地方因權(quán)力過度集中于執(zhí)政黨的領(lǐng)導機構(gòu)而形成的黨的書記破壞法制、搞個人專制的問題；在全國人大內(nèi)部設(shè)立憲法監(jiān)督委員會作為設(shè)立憲法法院前的過渡措施；逐步終止地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導人員選舉和補選環(huán)節(jié)普遍違反法律原則的做法。

關(guān)鍵詞：憲法；憲制；憲法權(quán)利；國家權(quán)力；法治；改革

中圖分類號：DF2

文獻標識碼：Aオ

現(xiàn)在法學界都在關(guān)心憲政（Constitutionalism）問題,憲政是包括理念和制度兩方面的，本文專論憲政的制度方面，所以本文將自己確定的這種研究對象稱之為憲制，以區(qū)別于憲政這一含義過于寬泛的名詞。[注：憲制屬于政治范疇，而政治是變化迅速、十分難以把握的社會現(xiàn)象。對于發(fā)展中的中國憲制來說，5年很長，10年就只好用太長來形容了。所以，敢于談論中國憲制未來5－10年的發(fā)展，對一個憲法學者來說已經(jīng)是夠大膽的了。當然，或許有學者愿意對中國憲制發(fā)展做更長遠的展望，但我確信，那樣做出的預言將比本文的評論和預測更加不可信。］像經(jīng)濟生活中有5年計劃一樣，我國的政治和法律生活是以5年為一個單元的。對中國憲制發(fā)展進行評估，以5年為限是做短期評估，對5年后10年內(nèi)的評估就應該算是中期評估了。從現(xiàn)在起到2012年底、2013年初的這5年，又是我國政治、法律生活的一個嶄新的完整單元。作為這個新單元的第一年，2008年非常重要，從政治與法律發(fā)展的角度看甚至可以說是決定性的一年。在這一年中，我國社會將在中共十七大框架下實質(zhì)性地決定此后4年中政治、法律發(fā)展的具體內(nèi)容，并將通過2009年初召開的十一屆全國人大二次會議將這些內(nèi)容記載和肯定下來。而這一切，又必然對將要從2013年開始的另一個5年（2013-2018）里我國的憲制發(fā)展有直接影響。2007年以來，中國知識界關(guān)于民主的抽象議論較多，對憲制發(fā)展的具體推進步驟研究得很少。為彌補這方面的缺憾，本文根據(jù)當今我國的具體情況和在憲制建設(shè)方面已有的基礎(chǔ)，試對我國今后5－10年間應該或可能進一步采取的建設(shè)措施做一評估。

一、當下我國憲制的基本狀況

在類似于大陸法系的制定法傳統(tǒng)下，我國有一部正在不斷得到改進的成文憲法，其中當然也規(guī)定有憲法的修改和解釋制度。1949年9月，在中國共產(chǎn)黨主導下，中國人民政治協(xié)商會議通過了一個名為《共同綱領(lǐng)》的憲法性文件，這個文件實際上是一部臨時憲法。以其為基礎(chǔ)，1954年制定和正式通過了《中華人民共和國憲法》。從憲理上說，其后制定和通過的1975年《憲法》，1978年《憲法》，乃至1982年《憲法》（即經(jīng)過了四次修改的現(xiàn)行憲法），都是在我國社會的不同階段先后對1954年《憲法》進行修改的結(jié)果。不過，對憲法這幾次全面修改、尤其是1982年的修改，涉及的篇幅較大、條款較多，所以人們習慣上也往往將其稱為“制定”。現(xiàn)行《憲法》規(guī)定了自身的修改和解釋制度，可是25年來人們只以增加修正案的形式修改過四次憲法，還沒有正式解釋過憲法。雖然也有學者認為我國“全國人大常委會對憲法作過少量解釋”，但具體考察其所舉的例子，或許用立法而不用憲法解釋來加以描述或許更合適，[注：不少憲法學者認為，1983年9月2日通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于國家安全機關(guān)行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》，對《憲法》第37條、第40條進行了解釋。較有代表性的說法可參見：肖蔚云，等.憲法學［M］.北京：北京大學出版社，2002：48.］而立法并不能代替憲法解釋。無論如何，我國畢竟迄今為止還沒有正式解釋憲法所需要的程序性法律，全國人大常委會也未曾提出和通過正式的憲法解釋案。

迄今為止，我國憲制建設(shè)的成就和現(xiàn)狀，可以大致上從以下幾個方面予以概括。

（一）憲法確認的基礎(chǔ)性社會架構(gòu)

現(xiàn)行憲法下的基礎(chǔ)性社會架構(gòu)主要包括經(jīng)濟、政治、法制三個方面的內(nèi)容。這些內(nèi)容是密切聯(lián)系和相互影響的。

經(jīng)濟方面的內(nèi)容集中表現(xiàn)為憲法關(guān)于社會主義的規(guī)定?！稇椃ā返?條規(guī)定，“社會主義制度”是國家的“根本制度?！币罁?jù)《憲法》第6條，社會主義現(xiàn)階段的主要經(jīng)濟內(nèi)容，是“堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展”。

我國雖然堅持以公有制為主體，但《憲法》規(guī)定“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展”；同時， “公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”；“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！盵注：《中華人民共和國憲法修正案》第21條、第22條。］

十多年來，在公有經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的同時，我國非公有性質(zhì)經(jīng)濟的發(fā)展非常迅速。從1992年到2006年，私有、個體經(jīng)營戶從1547.8萬家增加到了3076.4萬家，營業(yè)額從人民幣2 352.5億元增加到60 448.5億元,大約是6 000億歐元。從在經(jīng)濟總量中所占比重看，非公有經(jīng)濟所占比重顯然也在增加。以無錫市為例，2005年在該市工業(yè)中產(chǎn)值中，國有企業(yè)占5.4%。集體企業(yè)占12.1%,股份制、股份合作制企業(yè)占30.5％，私有、聯(lián)營、個體經(jīng)濟占23.1%。在不同經(jīng)濟所占比重方面，各地發(fā)展是不平衡的，在資產(chǎn)形態(tài)上的全國總的數(shù)據(jù)，目前還很難統(tǒng)計，也沒太大必要統(tǒng)計。

自1978年起，我國一直在朝市場經(jīng)濟的方向進行改革。到1993年3月，我國終于修改《憲法》，規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，正式放棄計劃經(jīng)濟體制，[注：《中華人民共和國憲法修正案》第7條。］今天，市場經(jīng)濟體制在我國已經(jīng)初步形成。計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟對我國憲制發(fā)展有深遠、積極的影響。

政治方面的內(nèi)容集中表現(xiàn)為憲法對于共產(chǎn)黨的領(lǐng)導和以共產(chǎn)黨的領(lǐng)導為核心內(nèi)容的政黨體制的確認。 我國憲法以明確而有智慧的方式肯定了共產(chǎn)黨的領(lǐng)導地位?！稇椃ā沸蜓栽诨仡櫫酥袊伯a(chǎn)黨對國家的歷史性貢獻后，提出“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下”建設(shè)和發(fā)展的任務，同時還在《憲法》正文第1條規(guī)定我國是“工人階級領(lǐng)導的”的國家。[注：按照中國的國家政治學說，共產(chǎn)黨是工人階級的先鋒隊，工人階級只有通過共產(chǎn)黨才能實現(xiàn)其對國家的領(lǐng)導權(quán)，所以，憲法規(guī)定中國是工人階級的國家，實即上就是在政治上確認中共在國家中的領(lǐng)導地位。］

《憲法》雖然肯定了中國共產(chǎn)黨在政治上的領(lǐng)導地位，但對于領(lǐng)導黨或執(zhí)政黨的活動范圍也是有限制的?！稇椃ā吩诘?條中規(guī)定，“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，包括中國共產(chǎn)黨在內(nèi)的任何組織都沒有超越憲法和法律的特權(quán)。中國共產(chǎn)黨自身也明確要求“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”，并把“模范遵守國家的法律法規(guī)”設(shè)定為黨員必須履行的義務。[注：

見現(xiàn)行《中國共產(chǎn)黨章程》序言和黨員權(quán)利義務部分。］《黨章》如此規(guī)定，表明中國共產(chǎn)黨吸取了特定歷史時期黨的領(lǐng)導機構(gòu)和黨的領(lǐng)導人嚴重破壞法制的慘痛教訓。

關(guān)于政黨制度，《憲法》序言確認，“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展。” 我國多黨合作制度中包括中國共產(chǎn)黨和八個民主黨派。[注：這8個民主黨派是：中國國民黨革命委員會、中國民主同盟、中國民主建國會、中國民主促進會、中國農(nóng)工民主黨、中國致公黨、九三學社、臺灣民主自治同盟。］中國人民政治協(xié)商會議及其各級地方組織是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商的主要機構(gòu)。在中國多黨合作制度中，中國共產(chǎn)黨與各民主黨派之間關(guān)系的基本特征是“共產(chǎn)黨領(lǐng)導、多黨派合作，共產(chǎn)黨執(zhí)政、多黨派參政”。[注：參見：中國國務院新聞辦公室：《中國的政黨制度》白皮書，2007年１１月１５日發(fā)表。］“民主黨派參政的基本點是：參加國家政權(quán)，參與國家大政方針和國家領(lǐng)導人的協(xié)商，參與國家事務的管理，參與國家方針政策、法律法規(guī)的執(zhí)行?！?sup>[1]

法制方面的內(nèi)容表現(xiàn)為人民代表大會制。 人民代表大會制從宏觀上看實際上是一種政權(quán)組織形式。在確認國家“一切權(quán)力屬于人民”基礎(chǔ)上，《憲法》第2條、第3條規(guī)定：“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”；“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督”。 “人民”在實際的法律生活中表現(xiàn)為選民或由選民直接、間接選出的人大代表。按照有關(guān)法律，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣區(qū)兩級人大的代表由選民直接選舉產(chǎn)生，縣區(qū)以上各級人大的代表主要由該級人大的下級人大間接選舉產(chǎn)生（軍隊和特別行政區(qū)例外），而且每一農(nóng)村代表所代表的人口數(shù)，是每一城市代表所代表人口數(shù)的4倍。

在同一級國家機構(gòu)的不同機關(guān)之間，《憲法》規(guī)定“行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。”按憲法和有關(guān)法律，國家主席、副主席和國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院的組成人員由全國人大選舉及其常務委員會選舉、決定或者任命，在地方（特別行政區(qū)除外），行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)的組成人員由本級人大及其常務委員會選舉或者任命。當然，選舉、決定和任命者有權(quán)監(jiān)督、罷免被選舉、被決定和被任命者。

（二）憲法確立的基本原則

憲法先后確立了一些基本制度和原則，這些原則的內(nèi)容與其他法治國家的憲法基本相同。這些基本原則包括：

1．國家的“一切權(quán)力屬于人民” 這項原則的內(nèi)容相當于西方法律思想中的“主權(quán)屬于人民”。憲法肯定“一切權(quán)力屬于人民”，實際上也不言而喻地肯定了所有本原性“權(quán)利”屬于人民。所以，國家機關(guān)及其官員的職權(quán)都不是其固有的，在實際的法律生活中只能是直接或間接來自選民通過憲法或法律的授予，除此沒有其他任何途徑。所以，“一切權(quán)力屬于人民”本身包含個人有做法律不禁止的任何事情的自由，而國家只應在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)活動、公共機關(guān)的權(quán)力以憲法規(guī)定的為限（即有限政府）。

2．法治 法治作為一個憲法原則，其憲法文本依據(jù)是1999年3月15日全國人大通過了第13條《憲法修正案》，該《修正案》規(guī)定，國家“實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！狈ㄖ伟S富的內(nèi)容，在我國，已獲得國家權(quán)威性法律學說或相應制度認可的內(nèi)容包括：立法民主化；以憲法為基礎(chǔ)的法律體系在社會規(guī)范體系中位置最高；“ 任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”；“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。迄今為止，法治還有些內(nèi)容尚未獲得國家權(quán)威性法律學說或相應制度的認可，但隨著時間的推移，它們有逐步獲得認可的趨勢。這些已經(jīng)展現(xiàn)出曙光并逐步得到認可的內(nèi)容包括：公民基本權(quán)利非依法律不能限制，且限制公民基本權(quán)利的法律不能違反憲法；法律限制公民基本權(quán)利要符合比例原則，即限制必須是必要的和合理的；限制公民基本權(quán)利的最終決定權(quán)屬于法院；決定公共事務應該有法可依且過程透明，等等。

3．保障基本人權(quán) 相當長的一個歷史時期中，我國憲法都只是通過具體列舉的方法，將一部分權(quán)利作為公民的基本權(quán)利予以保障，同時在實際生活中將全體公民做“人民”和“敵人”的劃分。這種做法造成了一些問題，其中首先是引起人們對于憲法未列舉的權(quán)利是否受保護問題的質(zhì)疑，其次是對于屬于“敵人”范疇的公民的權(quán)利應否給與平等保護問題的質(zhì)疑。面對諸如此類的問題，2004年3月14日，全國人大通過的第24條《憲法修正案》規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。對這條憲法修正案合乎邏輯的理解是，不再將公民區(qū)分為“人民”和“敵人”，公民所有的權(quán)利都應當予以保障。當然，受客觀條件限制，事實上真正能夠獲得保障的仍然只是基本的人權(quán)。

（三）憲法確認和保障的基本權(quán)利

基本權(quán)利可以理解為由憲法確認和保障的基本人權(quán)，對這部分權(quán)利國家負有保障義務。一國公民的基本權(quán)利不以憲法列舉的為限，但憲法列舉了的權(quán)利無疑都是公民的基本權(quán)利。

我國《憲法》對公民基本權(quán)利做了詳細的列舉。對公民的基本權(quán)利，《憲法》總綱部分做了一些確認，但主要還是集中在第2章。我國《憲法》具體確認了公民的這樣幾類基本權(quán)利。1.民權(quán)與自由：包括公民在法律面前一律平等，公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。2.政治權(quán)利：年滿18周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利。3.宗教自由：公民有宗教信仰自由；任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民；國家保護正常的宗教活動，但任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動，且宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配。4.人身自由：公民人身自由不受侵犯；任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；人格尊嚴不受侵犯；住宅不受侵犯；通信自由和通信秘密受保護。5.社會經(jīng)濟文化方面的權(quán)利：合法的私有財產(chǎn)受法律保護；勞動的權(quán)利、休息的權(quán)利；受教育的權(quán)利；從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利；進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由，等等。

在我國憲制發(fā)展方面，最為困難、最為復雜的課題是實現(xiàn)基本權(quán)利的有效保障。這是國家和社會需要努力完成的永無止境的課題。

（四）憲法確立的權(quán)力橫向和縱向分配體制

我國國家機關(guān)之間的權(quán)力橫向配置和縱向配置，都遵循民主集中制原則。

從中央到地方，我國的國家權(quán)力橫向配置體制可稱為人大中心制?！稇椃ā返?條規(guī)定：“國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督?！边@一規(guī)定是我國處理國家機關(guān)間權(quán)力橫向分配問題的憲法基礎(chǔ)，它是一項憲法原則，也歷來被普遍接受為人大制度下處理國家機關(guān)間橫向關(guān)系、包括職權(quán)配置關(guān)系的一條不可移易的原理。所以，不僅行政機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)，還有其他國家機關(guān)，如國家主席、中央軍委，以及將來可能出現(xiàn)的新的國家機關(guān)，如憲法法院，也必然由本級人大產(chǎn)生，要對它負責，受它監(jiān)督，具體地說，在中央就是由全國人大產(chǎn)生，對全國人大及其常委會負責，受它監(jiān)督。

歷史上曾經(jīng)有不少人將這種國家權(quán)力橫向配置體制理解成所謂“議行合一”制，但此說在改革開放、建設(shè)法治國家的新時代受到了學術(shù)界的強烈否定，^[6]官方也沒有采用這一提法。的確，在人大中心制下人大，在同一級國家機關(guān)中地位最高，處于核心地位，但畢竟包括人大在內(nèi)的各個國家機關(guān)的職權(quán)都是由憲法或法律劃分和確定的，人大并不能越俎代庖行使屬于其他國家機關(guān)的職權(quán)。改革開放30年來，各級人大與本級其他國家機關(guān)之間的關(guān)系基本上是依憲法和法律處理的，人大超越憲法、法律干預其他國家機關(guān)行使職權(quán)的情況并不常見?？梢哉f，人大中心制在法律上、事實上都包容了分權(quán)的內(nèi)容。

再看國家權(quán)力的縱向配置。我國的國家權(quán)力縱向配置體制基本上是單一制。我國《憲法》雖未直接規(guī)定實行單一制，但卻明白確認我國是“全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家”。政界、法律界一般都認為，這是《憲法》確認我國為單一制的一種具體表述形式。關(guān)于權(quán)力的縱向劃分，在1982年《憲法》通過之時和自那時以來，我國一直缺乏處理中央－地方權(quán)力配置或權(quán)限劃分的足夠經(jīng)驗。所以，在這個方面，我國《憲法》的內(nèi)容基本上還停留在《憲法》第3條的以下規(guī)定上：“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！?根據(jù)《憲法》，我國中央與省、市等普通行政區(qū)域的關(guān)系，構(gòu)成我國中央－地方關(guān)系的基本模式憲法第31條關(guān)于“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)”的規(guī)定和《憲法》第3章第6節(jié)關(guān)于民族區(qū)域自治的規(guī)定和相應的憲制實踐，構(gòu)成我國中央－地方職權(quán)關(guān)系基本模式的兩種附加模式。

（五）《憲法》規(guī)定的違憲審查制度架構(gòu)

中華人民共和國的前3部正式憲法，即1954年《憲法》、1975年《憲法》和1978年《憲法》，都沒有設(shè)置違憲審查制度。歷史上我國《憲法》被虛置、社會生活陷入動亂，與此有極大關(guān)系。我國現(xiàn)行《憲法》是1982年通過的，當時 “中國人民和中國共產(chǎn)黨都已深知，憲法的權(quán)威關(guān)系到政治的安定和國家的命運，決不允許對憲法根基的任何損害?！?sup>[7]

因此，1982年《憲法》和自那時以來的《憲法修正案》以較大的篇幅規(guī)定了保障憲法實施的內(nèi)容，其中的要點是：依法治國，建設(shè)社會主義法治國家；憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力；一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸；一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法；一切違反憲法的行為，必須予以追究；任何組織或者個人都不得有超越憲法的特權(quán)；全國人大監(jiān)督憲法的實施；有權(quán)改變或者撤銷全國人大常務委員會不適當?shù)臎Q定；全國人大常委會解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；有權(quán)撤銷國務院制定的同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；地方各級人大在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法的遵守和執(zhí)行；縣級以上的地方各級人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定；縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當?shù)臎Q定和命令、撤銷下一級人民代表大會的不適當?shù)臎Q議，等等。

在普通法律上，近10年來違憲審查制度也有一些值得肯定的新發(fā)展。

2000年3月15日第九屆全國人民代表大會通過了《立法法》，同年7月1日生效。該法明確規(guī)定了以憲法為最高法的法律等級體系，重申憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。該法還規(guī)定社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常務委員會書面提出進行審查的建議。

2004年5月，全國人大常委會在法制工作委員會下設(shè)立了法規(guī)審查備案室。

2005年12月，十屆全國人大常委會對《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》進行了修訂，并通過了《司法解釋備案審查工作程序》，以進一步建立健全法規(guī)和司法解釋備案審查制度。

2006年8月27日，第十屆全國人大常務委員會通過了《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》，并于2007年1月1日施行。這部法為各級人大常委會依法行使監(jiān)督權(quán)提供了法律依據(jù)，同樣也是憲法保障制度的重要法律淵源?！侗O(jiān)督法》除了根據(jù)憲法和《立法法》的有關(guān)內(nèi)容規(guī)定了規(guī)范性文件的備案審查之外，還增加了對最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋進行監(jiān)督的內(nèi)容。

可見，我國憲法和法律的上述規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成了一個較為嚴密的憲法保障制度體系。我國有不少人認為，現(xiàn)行憲法保障制度完全不起作用，這種觀點是不符合實際情況的。實事求是地說，這一憲法保障制度已經(jīng)發(fā)揮了一定效用。在這方面，我提醒讀者注意兩個方面的情況：1.憲法和法律的有關(guān)規(guī)定對各個國家機關(guān)和官員的行為有導向作用和作為評價標準的作用，任何公共機關(guān)、組織和官員的行為如果違反憲法，會受到社會輿論和學術(shù)界的批評。2.受看重協(xié)調(diào)合作、不看重制約平衡的我國政治文化和國家機關(guān)間職權(quán)配置學說的影響，我國的許多違憲問題并不是通過公開的、對抗性的方式解決的，而是借助內(nèi)部協(xié)商等非正式途徑來化解的^[3]。實際上，2001年孫志剛案發(fā)生后，社會輿論就是依據(jù)憲法和立法法的有關(guān)規(guī)定強烈批評國務院的《城市流浪乞討人收容遣送辦法》違憲并請求全國人大常委會審查其合憲性，從而最終導致由國務院出面廢止該“辦法”的。[注：當年，從湖北到廣州求職的大學生孫志剛在街頭無端被有關(guān)行政部門依據(jù)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》收押，在廣州收容中心被毆打致死。在導致上述“辦法”（行政法規(guī)）被廢止的過程中，由中國的體制所決定，全國人大常委會和國務院兩方面的官員之間肯定是進行過充分的溝通協(xié)商的，盡管沒有公開報道過。］

二、我國憲制發(fā)展面對的主要課題

我國憲制發(fā)展面對的課題很多，我們可以宏觀地概括，也可以具體地列舉。從最一般的意義上說，我愿意將我國憲制發(fā)展的問題概括為以下幾個方面。

（一）如何使政治、法律體制改革跟上經(jīng)濟體制改革的步伐

政治、法律發(fā)展應該適應經(jīng)濟發(fā)展的需要，政治、法律生活的原則應該與經(jīng)濟生活的原則相匹配——這是馬克思主義的一個基本原理。從邏輯上看，這個課題可以分解為兩個方面：如何使我國的政治、法律發(fā)展適應我國經(jīng)濟發(fā)展的需要；如何使我國政治、法律生活的原則與我國經(jīng)濟生活的原則相匹配。

對于這個大課題的前一個方面，即經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展迅速而政治體制、司法體制改革緩慢，兩者落差越來越大的問題，我國的主流社會是有一些認識的。這種認識不小程度反映在中共中央2003年10月提出的憲法修正案建議稿和次年全國人大通過的《憲法》第18條修正案中。這條修正案在“沿著中國特色社會主義道路”，“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學技術(shù)的現(xiàn)代化”之后，增加了“推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展”的規(guī)定。這條修正案不僅提出了建設(shè)“政治文明”任務，更提出了“協(xié)調(diào)發(fā)展”的要求。這實際上就是承認了改革開放以來經(jīng)濟發(fā)展快，政治、法律發(fā)展滯后，要求政治、法律發(fā)展趕上去。經(jīng)濟體制改革、經(jīng)濟建設(shè)的成果和可持續(xù)發(fā)展，要靠包括司法體制在內(nèi)的政治體制改革的成果來保障，這個道理正為越來越多的人所認識。如何適應經(jīng)濟發(fā)展的要求進行政治體制改革，具體怎么做，較小程度上是憲法問題，在更大程度上是政治決策要解決的問題。

對于這個大課題的后一個方面，政治、法律生活的原則遲早必須與經(jīng)濟生活的原則相適應、相匹配，這可以說是一個公理。當今中國最基本的經(jīng)濟生活原則是，多種所有制經(jīng)濟并存和按市場規(guī)則平等競爭，所有市場主體的利益都是通過平等競爭來實現(xiàn)的。同理，公民的政治利益也必應通過機會大體平等的競爭來實現(xiàn)，這是由經(jīng)濟政治互動關(guān)系的公理決定的、誰也沒法阻擋的大趨勢。所以，我國的未來的民主，必然是競爭性民主，而不會仍然是目前的“計劃”政治下的“計劃”民主。

我國發(fā)展競爭性民主，得處理好民主與其他政治要素的關(guān)系，其中主要是與堅持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導的關(guān)系。有一種思想傾向認為，競爭性民主與共產(chǎn)黨的領(lǐng)導是不相容的，我認為，這種看法完全沒有根據(jù)。在競爭性民主的條件下，只要充分代表國民的利益和要求，共產(chǎn)黨完全可以繼續(xù)、長期保持執(zhí)政地位。

（二）如何更加切實地保障憲法確認的公民基本權(quán)利

改革開放30年來，在保障基本人權(quán)或公民憲法權(quán)利方面，我國取得了很大的進步。但迄今為止，還是有幾種情況明顯影響我國憲法公民基本權(quán)利條款的實施。

我國憲法確認的有些基本權(quán)利實際上還沒有法律的保障。我國是一個實行制定法制度的國家，憲法的公民基本權(quán)利保障條款幾乎都必須由立法機關(guān)制定出法律才能真正實施，否則某項權(quán)利憲法即使確認了也沒有多少實際意義。當今最明顯的例子是，現(xiàn)行《憲法》確認了公民有言論出版自由、結(jié)社自由，但我們到今天為止還沒有具體實施這些條款所必不可少的新聞出版法、結(jié)社法。換句話說，憲法確認的這些權(quán)利或自由，實際上還沒有法律保障。

在憲法確認的全部基本權(quán)利中，雖多數(shù)已經(jīng)獲得了立法機關(guān)的制定法保彰，但有關(guān)的法律還很不完備，有較多的缺失、較大的漏洞，有的基本權(quán)利還得不到有效保障。這方面的情況很多，造成的原因很復雜。例如，憲法規(guī)定法律面前人人平等，但是在實際的社會生活中，即使是國家機關(guān)或國有企業(yè)、事業(yè)組織，在處理就業(yè)、招聘、升學等事務時，戶籍、性別、年齡、身高等性質(zhì)的歧視也是很常見的，因為貫徹平等保護的法律還很少。又比如，憲法保證公民的人身權(quán)利與自由不受侵犯，禁止刑訊逼供，但實際上刑訊逼供屢禁不止，公安部門、司法機關(guān)制造冤案的情況屢見不鮮。原因何在呢？原因也在于立法問題——一方面，法律禁止刑訊逼供；另一方面，法律和司法實踐又不排除通過刑訊逼供取得的證據(jù)的效力。

有關(guān)國家機關(guān)用不符合法治標準的手段限制公民的某些基本權(quán)利，也對這些權(quán)利造成了一定程度的損害。按照法治原則，對公民的憲法權(quán)利進行限制不是完全不可以，但限制憲法權(quán)利應該是有條件的。從內(nèi)容看，國家限制基本權(quán)利的目的只能是為了每個人都能充分享有這些權(quán)利，且必須以必要和合理為限度，必須合乎憲法。從形式上看，限制公民憲法權(quán)利只能依據(jù)法律，不能用法律之外的形式。因為，如果憲法確認公民享有一項基本權(quán)利，而國家機關(guān)（主要是行政機關(guān)）又可以用諸如法規(guī)、規(guī)章等立法之外的形式對其加以限制，那么無異于賦予國家機關(guān)以任意限制剝奪、否定公民憲法權(quán)利的職權(quán)。在我國，用法律之外的形式對公民憲法權(quán)利加以限制的情形正在逐漸減少，但這方面的現(xiàn)象在某些領(lǐng)域仍然普遍存在，其中最為引人注目的是行政機關(guān)依據(jù)自定的行政法規(guī)甚至部門規(guī)章來限制公民憲法權(quán)利。在公民人身權(quán)利保護方面，久受國內(nèi)外法律、法學界詬病的勞教制度[注：

這個制度的法源主要是國務院分別于1957 、1979年制定并獲全國人大常委會批準的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》、《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的補充規(guī)定》，1982年公安部頒布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》。］是一顯例。在公民私有財產(chǎn)權(quán)保護方面，《城市房屋拆遷管理條例》的存在及其造成的許多拆遷沖突是另一方面的著名例子。

如前所述，我國還沒有保障公民新聞、出版、結(jié)社等方面公權(quán)的法律，只有為行政管理目的而制定的規(guī)章，對于作為行政相對人的公民的憲法權(quán)利來說，而這些規(guī)章的內(nèi)容主要是限制性的。[注：

新聞出版方面有1997年1月國務院頒布的行政法規(guī)《出版管理條例》，還有隨后頒布的的一些部委規(guī)章，如《出版管理行政處罰實施辦法》、《期刊管理暫行規(guī)定》、《報紙管理暫行規(guī)定》；以結(jié)社方面有1998年10月25日國務院頒布的《社會團體登記管理條例》。］按照立憲國家普遍承認的判斷標準，用這類規(guī)章限制公民憲法權(quán)利違反我國憲法確認的法治原則和我國憲法保障公民基本權(quán)利的初衷。在出版方面，2007年在海內(nèi)外引起人士很大程度關(guān)注的章詒和與新聞出版總署為《伶人往事》一書的出版發(fā)行而造成的爭議，從一個特定角度集中反映了我國法律制度在限制公民憲法權(quán)利方面存在的問題。

還有一種情況更值得關(guān)注，那就是，有些已經(jīng)制定的保障公民基本權(quán)利的法律沒能得到切實的實施。這方面有一些長期以來特別引人矚目的情況有待改善。其中，首當其沖的是犯罪嫌疑人的人身權(quán)利保護問題。遠的不說，僅以過去十余年的情況看，僅僅媒體披露出來的我國刑事方面的冤案就顯得太多了，而幾乎每一件冤案后面都有公安部門（有時是檢察機關(guān)）對犯罪嫌疑人濫施暴力、刑訊逼供的情況。許多實例表明，公安等強力部門的工作人員只要是以治安的名義、以破案的名義，把普通公民打死、打殘，也往往不必承擔法律責任或只承擔很輕的法律責任。[注：可參見童之偉.從若干起冤案看人身自由的憲法保護［J］.現(xiàn)代法學，2004（5）.在此文中，作者為這個論點做了必要證明。］這種狀況表明，在這種情況下有時公安部門、檢查機關(guān)、法院都沒有切實遵守刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，刑法關(guān)于懲治刑訊逼供的條款并沒有得到認真適用。

保障公民基本權(quán)利，切實依法辦事方面的另一個引人注目的情況是由執(zhí)政黨的紀委對涉嫌職務犯罪的黨員領(lǐng)導干部實行“雙規(guī)”。[注：

指由執(zhí)政黨的紀委出面限制違反黨紀同時涉嫌犯罪的黨員領(lǐng)導人員的人身自由，要求他或她在規(guī)定的時間、規(guī)定的地點交代有關(guān)情況。］這里有一個如何將有效反貪腐與實行法治兩重目標協(xié)調(diào)起來、避免顧此失彼的困難問題要處理。

在公民基本權(quán)利的實現(xiàn)方面，有一個特別引人關(guān)注的問題，即各地人大普遍存在違反法定原則，將法律規(guī)定候選人應該多于應選人的差額選舉搞成幾乎一律等額選舉的做法?！兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第22條規(guī)定：“人民代表大會常務委員會主任、秘書長，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會主席，人民政府正職領(lǐng)導人員，人民法院院長，人民檢察院檢察長的候選人數(shù)一般應多一人，進行差額選舉；如果提名的候選人只有一人，也可以等額選舉?！笨梢姲凑赵撘?guī)定，地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導人選舉，差額選舉是原則，等額選舉是例外。但實際的情況卻是，許多年來地方各級黨委在地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導人選舉時，都千方百計通過人大主席團把候選人安排為“只有1人”，全國幾乎沒有例外。補選也一樣：按前法第25條，在地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導人出缺需要補選時，“候選人數(shù)可以多于應選人數(shù)，也可以同應選人數(shù)相等?！钡聦嵣先珖鞯匮a選時，都搞的是等額選舉，沒發(fā)現(xiàn)過例外。

（三）如何實現(xiàn)執(zhí)政黨與國家關(guān)系的法治化

處理好執(zhí)政黨與國家的關(guān)系(更具體地說，是執(zhí)政黨的組織與國家機關(guān)之間的關(guān)系)，是我國政治體制和司法體制改革的核心的和深層的問題。在20世紀40年代之前，各立憲國家一般只是用憲法慣例來規(guī)范政黨行為，并未正式將政黨制度納入憲法和法律范圍，但自第二次世界大戰(zhàn)以來，將政黨制度納入憲法和法律范圍已經(jīng)成為各國憲法發(fā)展過程中的一個明顯趨勢，特別在那些執(zhí)政黨曾經(jīng)嚴重破壞憲法秩序的國家。從半個多世紀以來的實際情況看，我國非常有必要用憲法和法律規(guī)范政黨活動，其重點是執(zhí)政黨與國家的關(guān)系。

在實現(xiàn)執(zhí)政黨與國家關(guān)系的法治化方面，有些做法顯然應該設(shè)法予以改革。這些做法包括：1.我國《憲法》確認了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導地位，但沒有具體確認它有那些權(quán)利、權(quán)力或權(quán)威，更沒有對中國共產(chǎn)黨和它的各級組織運用這些權(quán)利、權(quán)力或權(quán)威的形式和程序做出規(guī)定。2.執(zhí)政黨實質(zhì)性地決定國家的所有重大事務，但沒有法律對政黨內(nèi)部關(guān)系的民主化、決策的公開化和財務的透明化做出規(guī)定和提供保障。3.專職黨務人員與國家機關(guān)官員身份地位不分。

按照建設(shè)法治國家的需要，我國現(xiàn)行的可以被稱之為執(zhí)政黨“在國家機關(guān)外部執(zhí)政”的體制，也應該逐步予以改革。一般法治國家的執(zhí)政黨在通過選舉機器將本黨干部輸送到國家機關(guān)的關(guān)鍵崗位（直接看主要是行政首腦）后，一般都會淡出公眾視野，轉(zhuǎn)而由進入國家機關(guān)的本黨成員在憲法框架下決定其他重要崗位人選和施政方針。與此不同，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導國家事務的特點是，在將本黨干部輸送進國家機關(guān)的關(guān)鍵崗位后，仍然保留強有力的黨的組織機構(gòu)，并由黨的組織機構(gòu)從外部實質(zhì)性地決定國家機關(guān)內(nèi)部重要崗位的人選和國家有關(guān)機關(guān)的施政方針。如果將一般法治國家政黨的執(zhí)政稱為進入國家機關(guān)體系內(nèi)部執(zhí)政，那么，根據(jù)中共執(zhí)政的主要特點，可以將我國執(zhí)政黨的這種執(zhí)政方式描述為“黨在國家機關(guān)外部執(zhí)政模式”。在這種模式下，從中央到地方，我國每一級行政區(qū)域都是執(zhí)政黨和國家機關(guān)兩套班子、兩套人馬，黨的班子從在國家機關(guān)外部決定國家機關(guān)內(nèi)部的人事和方針政策。

黨在國家機關(guān)外部執(zhí)政模式有不少長處：在執(zhí)政黨的組織與同級其他國家機關(guān)之間，形成了一定程度的實質(zhì)性分權(quán)制約關(guān)系，盡管它仍然體現(xiàn)著同級的執(zhí)政黨的組織的首席負責人的主導權(quán)，但還是多少有一些防止權(quán)力過度集中于一個人或一個機關(guān)的作用；有利于確保執(zhí)政黨在公共生活中的領(lǐng)導地位和核心作用。

但是，在競爭性民主制尚未形成、執(zhí)政黨與國家的關(guān)系尚未實現(xiàn)法治化的條件下，黨在國家機關(guān)外部執(zhí)政的模式給民主和法治造成的損害也很明顯：1.國家事務和公共事務中所有重大的問題實質(zhì)上都是由非民選的機構(gòu)和人員決定的。2. 非民選、非法定機構(gòu)和非民選、非法定職位的地位事實上高于相應的民選、法定機構(gòu)和民選、法定職位。3.國家事務和公共事務中所有重大的問題的實質(zhì)性討論和決定過程都沒有法律可以規(guī)范，法律能夠規(guī)范的東西都只是相對次要的、形式的、非實質(zhì)性的，除立法外大都只有走過場的性質(zhì)，尤其在各級各類國家機關(guān)領(lǐng)導職位和較重要職位的安排上是如此。

（四）如何建立獨立的有權(quán)威的司法體系

在一個民主、法治的社會，司法、尤其是法官和法院應該是公正、正義的體現(xiàn)者，法院的裁判應該具有極大的權(quán)威，受到社會各界普遍的尊重。民主、法治的社會之所以相對而言比較穩(wěn)定、能夠持續(xù)發(fā)展，能夠解決許多專制、獨裁國家所解決不了的一些問題，其重要訣竅之一是設(shè)立一套相對獨立于任何社會經(jīng)濟組織或政治力量的司法體系，讓它作為各種相互競爭的力量之間的緩沖器和爭議仲裁者。

司法的權(quán)威來源于司法機關(guān)的公正性，而公正性要靠司法的獨立性來保證，說到底是靠法官地位、立場的獨立性來保證，沒有立場、身份獨立的法官，法院無論有多少人員、經(jīng)費，無論在政治上被放在多么高的地位，司法的權(quán)威也不可能真正樹立起來。顯然，我國當前的法官和法院，還沒能享有樹立很高權(quán)威所需要的足夠獨立性。這一點從下列情況中看出來：

1．普通法官相對于審判委員會、法院院長、副院長、庭長等“領(lǐng)導人員”沒有獨立性, 副院長、庭長等相對于院長也沒有獨立性。我國《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”這項規(guī)定包含的兩層意思值得注意：是法院這個集體而不是一個個法官獨立行使審判權(quán)，而這個集體主要是由院長、審判委員會代表或體現(xiàn)的，普通法官事實上處在受支配的地位。就院長而言，他/她有多方面的行政性權(quán)力，對普通法官乃至副院長、庭長、副庭長的任職、升遷、物質(zhì)待遇等諸多方面都能夠施加重要影響。

2．法院相對于其他國家機關(guān)和政治團體沒有必要的獨立性。按照《憲法》第126條的上述規(guī)定，在社會的眾多主體中，不能干涉法院獨立行使審判權(quán)的主體只有 “行政機關(guān)、社會團體和個人”，其他社會主體并未排除在干涉范圍之外。而實際情況是，各地執(zhí)政黨地方組織領(lǐng)導人、本級人大常委會的領(lǐng)導人員、政府領(lǐng)導人在當事人致送的文字材料上作出批示，交法院辦理的案件時常有之。至于影響較大的疑難案件，各地執(zhí)政黨的政法委員會召集法院、檢察院、公安部門負責人“協(xié)調(diào)”處理辦法，則也是我國法律、法學界人士非常熟悉的做法。

另外，即使是被憲法排除在干涉主體之外的行政機關(guān)，它也控制著法院的人事編制，有許多地方的行政機關(guān)還在很大程度上控制著法院的預算。

3． 法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員等任職與晉升、調(diào)動的決定權(quán)從根本上掌握在執(zhí)政黨的不同機構(gòu)手中。這些機構(gòu)指執(zhí)政黨的上級或本級的黨委、黨委常委會、黨委的組織部門，某種程度上還有上級和本級法院的黨組織。

4．尚無足以維持法官地位獨立的職位保障制度。按照《法官法》，我國法官的職位是有一些實際保障的，但是，沒有法律足以保障法官堅持依法辦事、獨立辦案而不被調(diào)出法院、不被調(diào)動崗位、不會失去職位、不會失去晉升機會、不會降低物質(zhì)待遇或?qū)嶋H社會地位。

（五）如何建立行之有效的違憲審查制

26年來，我國在憲法保障方面取得了很大進步，但也還存在著不少亟待解決的問題。一個不爭的事實是，我國全國人大和人大常委會還從來沒有依據(jù)《憲法》、《立法法》和《監(jiān)督法》的規(guī)定進行過公開的違憲審查，尚沒有一部法律或者位階較低的其他規(guī)范性法律文件被公開地宣布為違憲而受到撤銷或者變更的處理。

概括地說，在違憲審查方面我國目前需要解決好的問題，從內(nèi)容上看重點是憲法公民基本權(quán)利條款的實施，從形式上看重點是促使憲法文本中規(guī)定的憲法保障條款能夠有效運作。如果要具體地列舉我國違憲審查制仍有的缺失，我想，在人們可以直接感知的現(xiàn)象層面，可歸結(jié)為以下數(shù)種：

1．在保障憲法實施方面負有主要職責的全國人大及其常委會公開監(jiān)督違反憲法行為的情況還很少，違反憲法的現(xiàn)象往往得不到及時的糾正和處理。早在6年前，胡錦濤主席就指出，我國“一些不同程度的違憲現(xiàn)象仍然存在”，同時他還提出，有必要“抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機制，進一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都能及時得到糾正”。6年多過去了，我國在這方面的工作，還沒有取得標志性的進展。

2．由于常設(shè)性的違憲審查專門機構(gòu)的缺位，憲法在國家和社會生活中還沒有樹立起應有的權(quán)威。從外國的經(jīng)驗來看，成立或者授權(quán)專門的、常設(shè)的、獨立的負責違憲審查的機構(gòu)是憲法保障制度發(fā)展的一個世界性趨勢，不管這種機構(gòu)是憲法法院、憲法委員會、最高法院還是別的什么名稱。與上述情況相對應，我國憲法保障制度還有一個主體不夠明確和責任過于分散的問題。按《憲法》規(guī)定，全國人大和全國人大常委會都是憲法保障的主體，此外，國務院、地方各級人大和縣以上的地方各級人大常委會也都負有一定的憲法保障責任，從而造成了某種“人人負責卻無人負責”的局面。再說，憲定憲法監(jiān)督主體力不能逮也是一個現(xiàn)實問題。全國人大通常每年的會期僅有兩星期左右，會期短工作繁忙，從來無暇顧及憲法保障。全國人大常委會雖然每兩個月召開一次會議，但是也存在類似的困難。盡管在2004年5月全國人大常委會在法制工作委員會下設(shè)立了法規(guī)審查備案室，但這個內(nèi)部的辦事機構(gòu)地位較低，所能起的作用十分有限。

3.憲法和法律中規(guī)定的監(jiān)督違憲行為的制度在實踐中缺乏可操作性。從我國憲法保障制度的法律體系來看，實體性的內(nèi)容多，程序性的規(guī)范少，從而造成了實踐操作的困難，最終導致實體性的規(guī)定往往形同具文。例如《立法法》第90條第2款規(guī)定，“社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議?！钡菍τ谔崞饘彶榈臈l件是什么，具體向人大常委會的哪個工作部門提交，人大常委會應該按照什么標準決定是否受理，按照何種程序?qū)徖?，審理的期限是多長，審查的法律效力如何，能否申訴等程序性問題均沒有明確的規(guī)定。在2003年的孫志剛案發(fā)生時，3位法學博士曾根據(jù)《立法法》的這一規(guī)定聯(lián)名向全國人大常委會提出審查有關(guān)行政法規(guī)合憲性的請求，盡管這件事舉國關(guān)注，但他們并沒有直接或間接得到過被申請機關(guān)的任何回應。

4.監(jiān)督對象模糊，保障重點不明。正是因為缺乏明確的專門機關(guān)和詳細的程序性規(guī)范，所以導致了違憲審查的對象不明確。如果根據(jù)《憲法》第5條的規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”都是違憲審查的對象，“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織”都有可能成為違憲的主體。面對如此龐大的審查對象和潛在的違憲主體，即便成立專門的違憲審查機關(guān)，恐怕也是無能為力的。實際上，各個國家憲法保障制度所針對的重點是因國情不同而有較大差異的。我國的憲法保障制度建設(shè)，尚待確定自己的側(cè)重點和方略。

5.人們往往不能正確區(qū)分違法與違憲，將大量的一般性違法問題與違憲問題混為一談，或者人為地將違法問題上升到違憲的高度，也是影響我國憲法保障制度有效運作的一個重要原因。這個道理，就像“狼來了”的故事展示的弊端一樣。沒有足夠憲法學鑒別能力而又動輒聳人聽聞地談論違憲，過去十年中這類例子不少。這樣的情況多了后，很自然地降低了人們對違憲事件的警覺和重視程度。

三、須長期探索的課題和中短期有條件完成的課題

我國憲制發(fā)展面臨的這許多課題，其中有些是中短期有可能解決好的，而更多的課題需要經(jīng)過長期的探索，待到多數(shù)國民有了基本共識后才有可能解決好。政治體制，其中包括司法體制，如果不是在革命的意義上而是在改革的意義上取得進步，其發(fā)展演變的一般規(guī)律往往是：少數(shù)思想家、學者或其他方面的先進人士首先提出和證明改變現(xiàn)狀的必要性→改變現(xiàn)狀的主張逐漸為社會大眾所接受和支持→處于社會主流地位的社會政治集團接受或支持改革要求，將其作為爭取目標寫進政治宣言或政綱→最后由憲法加以肯定和記載。所以，一個國家政治體制、司法體制的改革決不是少數(shù)先知先覺者有了認識和確信就可以成功的，它需要國家的社會主流階層形成廣泛的共識。

在海內(nèi)外所關(guān)注和談論的我國政治體制、司法體制改革問題中，十分重要、特別具有標志性的一部分課題在今后相當長一段時期內(nèi)仍然需要研究和探索，需要進一步凝聚共識才有可能做實際的推動。在包括科技、經(jīng)濟、政治和學術(shù)精英的愿望在內(nèi)的主流民意沒有形成前，政治、司法體制不可能做重大的改革。下面本文就我國憲制中幾個仍需長期探索和進一步凝聚共識的方面表達一些看法。

先看看政黨制度的改革趨勢。通過市場意義上的自由競爭來分配政治資源（集中表現(xiàn)為權(quán)利和權(quán)力）將被確認為憲制正義的基本標志，我國將來到底會選擇哪種操作模式來實現(xiàn)憲制正義是一個還需要繼續(xù)摸索的課題。不過，在多種所有制經(jīng)濟并存和競爭、主要依靠市場完成經(jīng)濟資源的基礎(chǔ)性配置的社會條件下，與過去相比，我國政治資源的配置方式應該與實行單純公有制和計劃經(jīng)濟的時代有顯著的區(qū)別，但實際的狀況卻并非如此。在公民對基本權(quán)利的享有方面，人身權(quán)利與自由、財產(chǎn)權(quán)利、經(jīng)濟社會文化權(quán)利、受教育的權(quán)利等等，已經(jīng)大體實現(xiàn)了市場化分配，但政治權(quán)利分配所通行的原則和方法現(xiàn)在還是計劃化而非市場化的，迄今為止似乎與實行單純公有制和計劃經(jīng)濟的時代并沒有明顯不同。這種情形遲早得改變。

按政治生活原則必然與經(jīng)濟生活原則相適應的原理，我國現(xiàn)行政黨制度正在進行改革、并且遲早將要做更大幅度的調(diào)適性改革。無論如何，我國政黨制度將來得適應通過“市場”而不是通過“計劃”分配政治資源的客觀情勢。適者生存，優(yōu)勝劣汰，歷史的選擇是無情的。在政黨制度改革方面，我國有多種選項可供選擇，將來不一定非得采用某種模式不可，也不能肯定一定不會采用某種模式。

我國現(xiàn)行的一黨領(lǐng)導多黨合作制在實現(xiàn)公民廣泛的政治參與，表達特定階層的利益要求，推進社會整合、維持社會穩(wěn)定和對執(zhí)政黨和國家機關(guān)進行監(jiān)督方面是發(fā)揮了較過去更好的作用的。迄今為止，我國政治領(lǐng)導層主動對它進行的改革，其幅度雖然較小，但還是在較過去更大程度上使它適應了改革開放以來經(jīng)濟社會發(fā)展的新需要。[注：

中共之外的其他黨派在中國參與政治過程、進行利益表達的管道近十余年來比過去通暢得多。可以說，在個人資歷和才干大體相同的情況下，其他黨派的成員較之中共黨員在政治參與方面擁有更多機會。2007年萬鋼擔任科技部長、陳竺擔任衛(wèi)生部長，某種程度上就反映了這種狀況。海內(nèi)外有些人根據(jù)過去對中國政治的印象，將中共之外的其他各黨派都譏諷為“政治花瓶”，有看問題過于簡單化和脫離當今實際的嫌疑。］我國現(xiàn)行政黨制度還有很強的生命力，還有非常大的改革空間。通過完成政黨體制的法制化和發(fā)展黨內(nèi)民主來應對政治資源配置市場化的挑戰(zhàn)——這或許是未來我國政黨制度改革的首要選項。在現(xiàn)行憲制架構(gòu)下如果我國政黨制度的改革不能成功迎接日益增強的政治資源配置市場化的挑戰(zhàn)，那么它的發(fā)展方向?qū)㈦y以預估，而這已經(jīng)不是現(xiàn)今有資料、有條件討論的問題。

再討論一下人大制度的改革方向。人民代表大會制是而且僅僅是我國的政權(quán)組織形式，就像議會制相對于英國、總統(tǒng)制相對于美國，半總統(tǒng)制相對于法國一樣。

我國將人民代表大會制度定位為根本政治制度，所以，談論我國的憲制發(fā)展不可能不考慮這一制度的改革。這方面的改革涉及的問題很多，其中有一些從長遠觀點看必須改革而中短期很難進行改革的問題：實行全國人大代表由選民直選；實行各級人大代表競爭性選舉；承認司法的特殊性，改革司法機關(guān)尤其是法院與本級人大及其常委會關(guān)系的制度安排，保證司法機關(guān)應有的獨立性。

推進人大制度的改革，應該比照其他法治國家的情況，確認人大制度只要求在中央國家機關(guān)體系內(nèi)橫向配置國家權(quán)力時貫徹人大產(chǎn)生其他國家機關(guān)、后者對人大負責、受人大監(jiān)督的原則，并不要求將同一原則一刀切地貫徹到從中央到地方的每一級行政區(qū)域。如果這樣理解人大制度，地方的很多改革就可以看作為人大制度所容納了，如我國有些地方實行過的鄉(xiāng)鎮(zhèn)長選民直選，以及有些人主張的縣市區(qū)長等地方行政首長選民直選等等。當然，做這樣的改革需要修憲。

與政黨制度密切相關(guān)的還有一個執(zhí)政黨與國家關(guān)系模式的改進問題。中國共產(chǎn)黨是《憲法》規(guī)定的領(lǐng)導黨，這里的“領(lǐng)導”實乃“執(zhí)政”的意思，中國共產(chǎn)黨權(quán)威性文獻近年來都是從執(zhí)政的角度來闡述領(lǐng)導二字的內(nèi)容的，所以有科學執(zhí)政、民主執(zhí)政等很正式的提法。

法治國家政黨的活動是以政黨財產(chǎn)與國產(chǎn)、政黨的機構(gòu)與國家機關(guān)、政黨的專職干部與國家機關(guān)官員、政黨職能與公家機關(guān)職能等在法律上嚴格區(qū)分開來為前提或背景的。我國《憲法》已經(jīng)將法治國家作為建設(shè)目標，中共中央已經(jīng)提出了要依法執(zhí)政。他們確立這些目標意味著他們治理國家的方式會發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。其中，首先應本著黨產(chǎn)與國產(chǎn)分開的原則，將執(zhí)政黨的經(jīng)費與國家財政清楚地分開。執(zhí)政黨單純的黨務活動，經(jīng)費原則上應該自籌，不夠可以接受國家財政補助，這在法治國家是通例。其次是專職黨務干部的工薪問題，干部如果單純擔任黨職，沒有同時擔任國家機關(guān)公職，就應以黨費支付其工薪和經(jīng)由用黨費投保方式解決其醫(yī)療養(yǎng)老等問題。本文贊成采取這些措施，不是要拿走和減少執(zhí)政黨的資源，而是只有如此才能將執(zhí)政黨的領(lǐng)導方式真正納入民主和法制軌道，才能實現(xiàn)其領(lǐng)導方式的現(xiàn)代化。

在我國的政治體制和司法體制改革方面，成功提升司法的獨立性至為重要。在我國，能否建立有權(quán)威的司法體系，關(guān)鍵在于能否處理好堅持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導與司法獨立的關(guān)系問題。要成功改革我國司法體制，努力確立幾點新認識至關(guān)緊要：1.在任何法治國家，執(zhí)政黨（或政黨聯(lián)盟）執(zhí)政主要體現(xiàn)為該黨掌握或控制國家的行政機關(guān)，或同時掌握或控制國家的立法機關(guān)和行政機關(guān)，執(zhí)政并不要求執(zhí)政黨絕對控制司法體系或保證法官、法院按照執(zhí)政黨的組織的意志對具體案件進行裁判。2.獨立的司法可以充當執(zhí)政黨與公民、各種社會組織之間的碰墊，化解相當一部分不利于執(zhí)政黨的壓力。3.沒有獨立的司法，我國將有越來越多的社會經(jīng)濟矛盾難以化解，會影響經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。4.對司法的監(jiān)督超過一定限度就是干擾、干涉，而最好的監(jiān)督就是在實行法官獨立審判的基礎(chǔ)上，將他們的判決放到陽光下。

我國進行司法體制改革，最緊要的是循“法官獨立行使審判權(quán)，只服從法律”的路徑修改現(xiàn)行《憲法》第126條。

在我國政治體制內(nèi)，讓憲法和法律關(guān)于違憲審查的規(guī)定在實踐上轉(zhuǎn)化為行之有效的制度，是與司法體制改革面臨的問題有共性，但卻更難以處理的課題。從長遠的觀點看，我們對這個制度的發(fā)展前景只能做少許最一般化的評估。在這方面，我國要解決的問題是兩個，即公民基本權(quán)利的有效保護和以憲法為基礎(chǔ)的國家法制統(tǒng)一。我國選擇違憲審查模式必須面對和適應的現(xiàn)實情況是：實行制定法制度；采用以國家權(quán)力機關(guān)至上為最主要特征的人民代表大會制度。這種現(xiàn)實情況決定了我國不可能采用美國那種違憲審查制，但有可能較大程度上參照德國的憲法法院模式或法國的憲法委員會模式。

在我國設(shè)立憲法法院是完全可能的，從長遠觀點看這幾乎可以說會是必然的選擇。實際上，1981年前后討論現(xiàn)行《憲法》的草案時，其中一個方案就是設(shè)立憲法法院。后來《憲法》修改機構(gòu)放棄了設(shè)立憲法法院的方案，也完全是基于技術(shù)性考慮，并不是因為它違反憲法某項基本原則或違反政治原則。憲法法院模式在歐洲本來就是與大陸法系的制定法制度配套的，如將其放在具有大陸法系主要特征的我國制定法制度下，作為一個整體的我國法律制度對它的排異性會很小，它應該很容易在我國存活。更重要的是，這種模式顯然比較容易與強調(diào)國家權(quán)力機關(guān)至上的人大制度接軌。制度上完全可以安排讓這個可能叫做憲法法院的機關(guān)仍由全國人大產(chǎn)生，仍對全國人大及其常委會負責、受全國人大及其常委會監(jiān)督。它的出現(xiàn)只是在我國國家機構(gòu)體系中增加一個與國務院、最高法院平行的機關(guān)，不需要根本改變憲法原理和原則。即使將憲法法院設(shè)定為與全國人大常委會平行的機關(guān)，只要它由全國人大產(chǎn)生，對后者負責，受后者監(jiān)督，從理論上說它也是我國現(xiàn)行根本政治制度可以接受的模式。毋庸諱言，這種模式放在我國人大制度下也有其局限性：它對位階在法律之下的法規(guī)范的審查會是有效的，但對法律的審查必然只能具有建議或咨詢的性質(zhì)。

我們再來探討一下有條件在今后5年內(nèi)或10年內(nèi)完成的具體改革課題。

我國現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展迅速，社會比較穩(wěn)定，有較充分的條件采取具體措施推進政治和司法體制的改革。我估計，在今后的5－10年內(nèi)，很有可能先后實現(xiàn)以下改革目標。

1．本著《憲法》關(guān)于建設(shè)法治國家和政黨守憲的精神，初步實現(xiàn)政黨以及執(zhí)政黨與國家機關(guān)關(guān)系的法制化。依法執(zhí)政已經(jīng)是執(zhí)政黨充分認識的法治價值之一，但是，依法執(zhí)政必須有法可依。所以，有必要著手推動《政黨法》、《執(zhí)政黨與國家機關(guān)關(guān)系法》的研究和起草，并爭取全國人大在今后兩屆共10年的任期內(nèi)能夠?qū)徸h通過。同時，執(zhí)政黨宜在發(fā)展黨內(nèi)民主和改變黨與國家不分的狀況等方面逐步進行改革。執(zhí)政黨的進一步民主化是政治體制、司法體制進一步民主化的基礎(chǔ)和必由之路。提升黨內(nèi)民主的水平，首先應考慮實行從鄉(xiāng)鎮(zhèn)到省、自治區(qū)、直轄市黨委委員、常委、書記、副書記等職位由本級黨的代表大會差額直選，再下一步應規(guī)劃這些職務由本行政區(qū)域內(nèi)全體黨員在有候選人相互競爭的條件下直選。改革黨與國家不分的狀況重點是使黨產(chǎn)和國產(chǎn)分開，執(zhí)政黨的經(jīng)費與國家財政分開，專職黨務干部與國家機關(guān)公職人員法律地位區(qū)分開。

2．可以也應該在5－10年內(nèi)將選民直選人大代表的層級從縣、區(qū)級推進到省、自治區(qū)、直轄市級，最后實現(xiàn)全國人大代表均由選民直選產(chǎn)生。在人大代表選舉方面，我國是這樣一種現(xiàn)實：設(shè)區(qū)的市（還有自治州等）的人大，省、自治區(qū)、直轄市的人大，全國人大，總共有三級代議機關(guān)的組成人員是間接選舉產(chǎn)生的；選民直選人大代表的層級，接近30年沒有提升了。像我國這樣多級別的層層間接選舉，當今世界已沒有任何國家是如此。這種情況不改變將危及執(zhí)政黨的形象，損害民眾對執(zhí)政黨和現(xiàn)存制度的信任。

如果說我國目前還不能馬上做到全國人大代表的選民直選，那么實現(xiàn)省、自治區(qū)、直轄市人大代表的選民直選，應該是沒有問題的。再退一步說，至少將選民直選人大代表的安排提高到直轄市，省會和自治區(qū)首府所在城市和其他的設(shè)區(qū)的市，是沒有任何問題的。做這方面的改革看不出有什么社會政治風險。

3．在提高選民直接選舉人大代表的層級的前提下，修改選舉法，容許人大代表選舉有一定程度的實質(zhì)性競爭。我國《選舉法》自1979年7月通過以來，先后經(jīng)過了4次修正。就容許競爭這一點而言，總體趨勢是明顯倒退的。這背離時代潮流。我國領(lǐng)導層應考慮通過完善法律和通過地方人大制定選舉規(guī)則來規(guī)范競爭，不應人為地長期拒絕競爭性選舉。

4．實現(xiàn)選民的平等選舉權(quán)。我國的選舉制度中，仍然有不平等需要消除。其中最明顯的是代表因其身份的不同，所代表的選民數(shù)量也往往因而不同。例如，根據(jù)現(xiàn)行選舉法的規(guī)定，每一農(nóng)村代表所代表的人口數(shù)，是每一城市代表所代表人口數(shù)的4倍。在這方面，2007年中共十七大報告已經(jīng)明確提出，我國將逐步實行城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表。顯然，城鄉(xiāng)選民選舉權(quán)不平等問題有望很快解決。

5．局部改革權(quán)力配置格局，使司法機關(guān)相對于本級地方黨委和本級地方其他國家機關(guān)有較大獨立性。為了階段性緩解這方面的壓力，宜從以下方面修改憲法和有關(guān)法律：將地方法院院長、檢察院檢察長由本級人大主席團提名、本級人大選舉和罷免改為由上級人大主席團提名、上級人大選舉和罷免；同時將本級法院副院長、審判委員會委員、審判員，檢察院副檢察長、檢察委員會委員、檢察員等人員由本級法院院長、檢察院檢察長提名、本級人大常委會任免，改為由本級法院院長、檢察院檢察長提名，由上級人大常委會任免。

6.采取必要立法措施，彌補公民憲法權(quán)利法律保障方面的缺失。這方面要做的事情很多，其中包括：研究、起草、制定《新聞出版法》、《結(jié)社法》；放棄依據(jù)行政法規(guī)、規(guī)章運用行政手段、甚至運用其他社會規(guī)范來限制公民言論出版自由、結(jié)社自由、人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等憲法基本權(quán)利的做法，改為依據(jù)憲法制定法律來規(guī)范公民運用憲法權(quán)利與自由的行為；在立法和法律適用環(huán)節(jié)有效遏止用非法取得的證據(jù)給刑事被告定罪的情形，讓刑訊逼供等嚴重侵犯公民憲法權(quán)利的現(xiàn)象在制度上不再成為可能；修改憲法，將遷徙、罷工等確認為公民基本權(quán)利；完成對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的審議和批準。

7．用制度創(chuàng)新的方法消除地方（尤其是縣級行政區(qū)域）因權(quán)力過度集中于執(zhí)政黨的領(lǐng)導機構(gòu)而形成的黨的書記破壞法制、搞個人專制的問題。近年來發(fā)生的一些縣委書記濫用職權(quán)、嚴重侵犯公民權(quán)利與自由的案件，較充分暴露了現(xiàn)行體制下地方“一把手”（尤其是縣一級）權(quán)力不受制約的巨大弊端。我國的較基層的地方當局中，明顯需要某種形式的分權(quán)與制衡的法律安排來打破黨的書記在本地“一統(tǒng)天下”的局面。

8．作為將來設(shè)立憲法法院前的一個過渡措施，也為了全國人大及其常委會能擔負起憲法規(guī)定的職責，今后幾年中在全國人大內(nèi)部設(shè)立憲法監(jiān)督委員會顯然有必要。在全國人大內(nèi)設(shè)立專門委員會，是保障憲法實施的一個不大的改革步驟，但它還是被議論了20來年也沒能落實。如果我國決策層想在保障憲法實施方面做些事情，設(shè)置這樣一個全國人大的內(nèi)置機構(gòu)是很容易做到的事情，幾乎不會有任何風險。

9．逐步終止地方各級人大在地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導人員選舉和補選環(huán)節(jié)普遍違反法律的原則性規(guī)定、大幅降低民主程度的做法。按我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第22條規(guī)定，地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導人選舉，差額選舉是原則，等額選舉是例外。但實際的情況卻是，許多年來地方各級黨委在地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導人選舉時，都千方百計通過人大主席團把候選人安排為“只有1人”，全國幾乎沒有例外。補選也一樣：按前法第25條，在地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導人出缺需要補選時，“候選人數(shù)可以多于應選人數(shù)，也可以同應選人數(shù)相等?！钡聦嵣先珖鞯匮a選時，搞的幾乎都是只有一個候選人的等額選舉。

要改變這種狀況，關(guān)鍵是執(zhí)政黨的領(lǐng)導層一定要改變那種將想方設(shè)法削弱民主程度、降低民主水平、克扣公民或人大代表依法應該享有的民主權(quán)利的行為看作是愛執(zhí)政黨、為執(zhí)政黨著想的愚昧認識。他們需要告誡自己的黨務干部，這是陷執(zhí)政黨于不義，是坑害執(zhí)政黨的行為。

從當今的實際情況看，只要各界人士努力推動，執(zhí)政黨有決心，我國的憲制改革肯定能夠取得顯著的成效。這種成效包括在上述需長期探索的問題上取得較大進展和在今后的5－10年內(nèi)實現(xiàn)上述9個具體改革目標。

おお

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