摘 要：令狀制度（the system of writs）是英國普通法歷史上最為重要也最具有特色的司法制度，在王室法院適用的司法化令狀以及與之緊密相關(guān)的具體的訴訟程序，是普通法獨特的司法治理賴以存在的程序基礎(chǔ)，普通法正是在王室法院適用司法化令狀而形成的大量判例中逐漸成長起來的。本文把歷史背景定在早期英國法的形成時期，即諾曼征服(1066)至亨利－金雀花時期(1154-1189)，通過考察普通法形成初期的歷史，闡述令狀司法化的進(jìn)程及其對英國普通法形成的重大影響，從而形成對于普通法和英國式法治傳統(tǒng)的獨特認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：司法化令狀；司法治理；普通法

中圖分類號：DF083

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Aオ

一、令狀、行政令狀與司法化令狀

令狀源于盎格魯－撒克遜諸王的行政治理手段。享利二世（1154－1189）時，對行政令狀進(jìn)行了司法化改革，司法化令狀成為到王室法庭進(jìn)行訴訟的前提，同時也促成了普通法的形成。普通法學(xué)者庫克（Cooke）認(rèn)為，正是令狀制度使英國法“獨樹一幟”，它使英國法同歐洲的其他法律區(qū)別開來。兩次羅馬法復(fù)興的浪潮曾橫掃歐洲，第一次在12－13世紀(jì)，第二次在中世紀(jì)末，其結(jié)果是賦予歐洲大陸一種羅馬法式的高度發(fā)達(dá)的法律體系。英國法則由于普通法上之令狀制度而繼續(xù)其基本不受羅馬法影響的自我發(fā)展，諸如陪審制這樣的訴訟制度就是英國法獨自發(fā)展的結(jié)果^[1]。

(一)關(guān)于令狀（Writ）

在中世紀(jì)的英格蘭，令狀（Writ）乃是訴訟的基礎(chǔ)，但最初該詞并沒有明確的、統(tǒng)一的含義，“任何一本書面的東西”或者“一本書”都可以用它來指稱，比如“Holy Writ”就可以用以指《圣經(jīng)》^[2]。伯爾曼稱其最初的含義是“書寫”，是拉丁詞breve的英譯，即“簡短之物”，引申為“信件”。因此，令狀被認(rèn)為是特指由教皇、國王及其他統(tǒng)治者發(fā)布的簡短的書面命令和通知，或者說是來自教會或世俗上司的信件，其中包含給受件人的信息，通常是一個要求或一項批示。[注：哈羅德?J?伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成［M］.賀衛(wèi)方，高鴻鈞，張志銘，夏勇，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：538-539；K?茨威格特，H?克茨.比較法總論［M］.潘漢典，米健，高鴻鈞，賀衛(wèi)方，譯.北京：法律出版社，2003：276.從克努特(Cnut)時代（994－1035）開始，封印的書信就被國王用來傳達(dá)簡短的行政命令，通常是宣告授予某人土地并證明他在土地上獨享的司法和經(jīng)濟(jì)特權(quán)，大部分令狀采用如下格式：

現(xiàn) 代 法 學(xué)

孫德鵬：源于“書寫”的權(quán)利與技術(shù)

我謹(jǐn)通知你們：我已經(jīng)將某項財產(chǎn)、特權(quán)、職務(wù)全權(quán)授予或賜予某人或某教會機(jī)構(gòu)?！甀 inform you that I have granted, or given such and such an estate, privilege, or office, to X, or to a religious house, ‘a(chǎn)s fully and completely as etc.（參見：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.63）

這種令狀已經(jīng)具有行政公文（diploma）的功能[注：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.63.］。例如在可能出現(xiàn)于1057－1066年的一份令狀中，國王愛德華向主教和貴族宣告某修道院獲得某塊土地上之經(jīng)濟(jì)和司法權(quán)利的事實：

愛德華國王向威廉主教、Leofwine伯爵及米德爾賽克斯的所有鄉(xiāng)紳致以衷心的問候。我謹(jǐn)通知你們：根據(jù)協(xié)議，Ailric已經(jīng)將在Greenford的土地贈予基督及圣徒彼得的威斯敏斯特修道院。因此，我將屬于我的利益、司法管轄權(quán)、通行稅征收權(quán)和特許審判權(quán)全權(quán)授予該修道院。愿上帝保佑你們。該書收集了大量的Anglo-Saxon令狀，其中大部分都是此類宣示經(jīng)濟(jì)和司法管轄權(quán)的令狀。（參見：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.355.）

貝克在其所著的《英國法律史導(dǎo)論》（An introduction to English legal history）中稱，令狀是“一條源于國王并加蓋印璽的薄薄的羊皮紙”，其中含有一封用拉丁文寫成的書信^[3]。在盎格魯－撒克遜的英格蘭，以書信作為行政文書的歷史可能始于9世紀(jì)甚至更早的羅馬帝國時代。以封印的書信發(fā)布行政命令始于法蘭克人的說法是有爭議的，確切的結(jié)論應(yīng)該是源于日耳曼人的實踐，而最古老的源頭還是羅馬人。11世紀(jì)時，封印的書信或令狀(sealed letter or writ)依然被諾曼諸王當(dāng)作行政治理的一種手段。最初以英語書寫，后來盛行以拉丁文書寫的令狀格式（writ form）是由早期諾曼諸王改造而成的。用拉丁文書寫的令狀格式（writ form）很可能是由蘇格蘭國王們改造而成的，但究竟是以盎格魯－撒克遜（Anglo-Saxon）令狀為原型，還是借用了諾曼征服前的令狀格式則不能肯定。（參見：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.4）在成為英格蘭中央司法體系的重要制度之前，令狀一直在諾曼諸王的后繼者手中發(fā)展，并且一直作為一種司法和行政文書沿用至近代。10－11世紀(jì)的盎格魯－撒克遜（Anglo-Saxon）令狀的歷史記載并不詳細(xì)，有很多問題已無法回答（參見：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.119）。當(dāng)代著名普通法學(xué)者卡內(nèi)岡（R.C.Van Caenegem）認(rèn)為：“更專門一些，它（令狀）指一種命令、禁令或者說明某種情況的簡短官方文件”^[2]。是區(qū)別于特許狀（charter）或特許證(diploma)之類的授權(quán)文書的行政文書。⑥所有的資料都使我們確信如下結(jié)論：對于接受者而言，盎格魯－撒克遜諸王的令狀是一種具有巨大價值和崇高權(quán)威的行政文書，但卻不能將這些令狀與后來的司法化令狀一同視為程序令狀（writs-of-course, brevia de cursu）。[注：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.13］

(二) 行政令狀之盛行

最遲至公元10世紀(jì)時，盎格魯－撒克遜王國的國王們就已經(jīng)將頒發(fā)王室令狀作為王室的行政治理手段^[2］41。征服者威廉及其后的諾曼國王們繼承了這一手段并且發(fā)展了它，但他們使用的是拉丁語而非英語，令狀于是成為王室行政治理的主要手段之一。直至1200年左右，令狀制度一直盛行于英格蘭，而在10－11世紀(jì)的歐洲大陸上，它卻消失了。這種主要用于處理行政事務(wù)的令狀就是我們所說的行政令狀，即國王直接發(fā)出命令，要求教會（主教、修道院長等）、貴族（伯爵、男爵等）、官吏(郡長等地方官吏)制止引起國王注意的某些不法行為或命令他們?nèi)珯?quán)處理特殊的事務(wù)。這種令狀的基本格式是“如何如何做”之類的命令式，通常明確指示某某當(dāng)事人應(yīng)立即歸還所侵占的他人地產(chǎn)，或者指示某某當(dāng)事人應(yīng)立即繳納拖欠其領(lǐng)主的地租^[4]。在1087－1091年間的一份令狀這樣寫到：

英王威廉向伊爾格之弟拉努爾夫問候。我命令并指定你把艾爾溫鎮(zhèn)長所持有的和沃爾特?德?博梅現(xiàn)在用武力所持有的索垂的土地的一半授予胡貝爾修道院院長，因為我已經(jīng)用令狀發(fā)出此令。當(dāng)心，我不愿意進(jìn)而受理因此提出的控告，因不履行而損害權(quán)利則處以罰金10鎊^[5]。

有的令狀這樣寫到：“將某莊園恢復(fù)給斯戴拉斯的約翰”，“盡快地將欠你的領(lǐng)主修道院長的租金償還”^[5］539。行政令狀在10世紀(jì)的英格蘭就已發(fā)展迅速，它反映了國王高于天主教會的權(quán)威和封建領(lǐng)主等世俗權(quán)力的權(quán)威，也有助于國王的常規(guī)行政治理工作。當(dāng)然，國王也將司法當(dāng)作十分重要的一個治理手段。1108年，亨利一世頒布了這樣的一份令狀：

我命令我的郡法院和百戶法院像在愛德華國王統(tǒng)治時一樣定期地集會，不得延誤。我不希望我的郡長由于自己的需要或利益而以不同的方式召集上述法庭。因為只有我本人有權(quán)為了王室的利益而召集它們。如果將來我的直屬封臣之間發(fā)生關(guān)于土地的爭議，要在我的法庭裁決；如果爭議發(fā)生在同一領(lǐng)主的封臣之間，則在領(lǐng)主法庭裁決；如果爭議發(fā)生在不同領(lǐng)主的封臣之間，則要在郡法院裁決。我希望并且命令該郡相關(guān)人士像在愛德華統(tǒng)治時一樣參加郡法院和百戶法院的集會。

這份令狀絲毫沒有輕視地方法庭之意，相反，他希望它們都能正常地履行職能。[注：John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta ,London ; New York : Longman, 1996.p.24.］對此，卡內(nèi)岡是這樣描述的：

不遵守令狀將會引起刑事訴訟，這是非常嚴(yán)重的事情?！@些王室命令或行政令狀，是與盎格魯－諾曼國王們的那種強(qiáng)勢立場相一致的，并在迅速有力地恢復(fù)法律與秩序方面有明顯的優(yōu)勢。王室令狀可不是什么可以忽略而又不付出代價的東西，其用語明白無誤，沒有留下任何可供斟酌躊躇的余地^[2］44-45。

但“引起國王注意”的常常是當(dāng)事人的一面之辭，于是，有時國王不得不因為當(dāng)事人的謊言而撤銷原來的令狀，同時這也為地方官吏的專斷打開了方便之門^[7］539。

事實上，王室的行政令狀及其引起的行政救濟(jì)是一種隨意性很強(qiáng)的技術(shù)，類似于一種卡內(nèi)岡所說的“警察措施”，因為它“不面對庭審，在沒有進(jìn)一步的預(yù)備程序的情況下就預(yù)先下了結(jié)論，它不及時進(jìn)行通告，完全是單方的武斷行為，其結(jié)果只能導(dǎo)致非正義和決策的自相矛盾，最終可能會導(dǎo)致比它所要處理的不公更大的不公”^[2］46。國王發(fā)出某一行政令狀的根據(jù)常常是人們“向國王耳中灌輸”或“使國王相信了某些人的主張”^[5］539。同一事件往往由于不同的令狀而有不同的結(jié)果，這大大遜色于法律救濟(jì)的例行化和一致性。在當(dāng)時的英格蘭，人們都深信“國王所至，法律必存（wherever the king was, there was the law）”，人們認(rèn)為國王是正義的源泉，“有權(quán)向起訴人頒發(fā)令狀，使他們在地方法院執(zhí)法不公時得以訴請國王以求法律上的救濟(jì)”^[6]。早期盎格魯-撒克遜王室立法中常出現(xiàn)的是公共正義(communal justice)或人民的習(xí)慣(custom of people)，而不是國王的法律或領(lǐng)主的法律。法律理論或憲法理論并不是權(quán)威的基礎(chǔ)和來源，和權(quán)威一詞結(jié)合在一起的是人民(people)。關(guān)于公共秩序領(lǐng)域的思考集中在對特定個人安寧(peace, grith)的保護(hù)，而不是對所謂的公共安全(safety of community)的維護(hù)。根據(jù)這種思維方式，我們現(xiàn)在所關(guān)注的公權(quán)和私權(quán)在當(dāng)時是合為一體的。權(quán)威個人化最重要的結(jié)果就是國王的“憲法性優(yōu)勢”：即所謂的國王的安寧(the kings peace)^[3］8。因此，盡管沒有正式的文字記載，但在1066年諾曼征服前就已經(jīng)形成了這樣的憲法性觀念的基礎(chǔ)：正義乃是源于王冠（Crown）的特權(quán)。國王的安寧意味著將法律爭議納入國王自己的法庭的管轄范圍，如果當(dāng)事人宣稱正義在別處無法實現(xiàn)時，國王們就會接過來處理該爭議^[3］8。貝克(Baker)認(rèn)為這標(biāo)志著司法領(lǐng)域“從公共權(quán)威到個人權(quán)威的演變”向國王尋求救濟(jì)的不可遏制的欲望，表明“國王的正義”過度地依賴國王這一特殊人身而不利于正義的實現(xiàn)。

(三) 司法化令狀與訴訟格式

卡內(nèi)岡認(rèn)為，令狀制度尤其是司法化令狀“起初肯定不是作為取代地方法庭及地方習(xí)慣而有計劃地設(shè)計的一套普通法及其法庭的新制度，盡管最后的確發(fā)生了這樣的事實?！鹊揭环N新的趨勢或做法固化為一種新的制度并被明確察覺到時，人們已經(jīng)很少能夠回想起這一切是如何開始的了”^[2］42。大體上講，早期的令狀制度經(jīng)歷了從王室的行政令狀到作為一種普通法訴訟制度的司法化令狀的過程，其關(guān)注的重心也由基于國王特殊人身的權(quán)威轉(zhuǎn)向了尋求救濟(jì)的普通民眾權(quán)利。

“為維護(hù)權(quán)利而形成的訴訟格式是在行政令狀轉(zhuǎn)變?yōu)閱釉V訟的司法化令狀的過程中發(fā)展起來的”^[3］54。作為一種行政治理手段的王室行政令狀具有“臨時性”的特點，并帶有很大的隨意性?？▋?nèi)岡認(rèn)為其特點是“通過強(qiáng)制命令恢復(fù)占有或補(bǔ)償來對非法侵害進(jìn)行矯正和救濟(jì)的，是在對案件是非曲直進(jìn)行簡單調(diào)查后采取的警察式（行政）措施，因而顯示了極大的權(quán)宜性而很少正規(guī)程序的意味”^[2］43。聰明的國王及其臣下當(dāng)然也發(fā)現(xiàn)了這一弊端，他們面臨著艱難的抉擇：究竟是用行政手段還是用司法手段來治理王國？前者迅捷、快速但有導(dǎo)致不公的危險，后者遵循固定方式，更公正但過于繁瑣和拖沓。非法行為每天都在發(fā)生，作為征服者的諾曼諸王要治理好王國就得使其安寧，他們選擇了羅馬人“御降人以柔，制強(qiáng)梁以威”的治理術(shù)^[7]，告別了國家警察的身份而鐘情于手握天平的正義女神。歷史的發(fā)展表明他們的決斷是采取了這樣一種辦法：用卡內(nèi)岡的說法就是“使王室的干預(yù)司法化，使其為必要的司法保障所圍繞，確保依令狀中確定的程序規(guī)則對案件事實、雙方訴答及證據(jù)要素進(jìn)行公正審理”^[2］50。王室行政令狀偶爾也成為一種法律治理工具，如命令主教或領(lǐng)主處理某一案件，或命令郡長召集百戶團(tuán)裁決案件，但是，它通常并不能導(dǎo)致一項審判^[5］539。而司法化令狀做到了這一點：引起一個司法訴訟程序，這就是英國法歷史上所謂的“起始令狀”，它成為在王室法庭開始訴訟的一個必備的前提條件。國王通過自己的文秘署簽發(fā)令狀，當(dāng)事人需要出錢購買，因此，它也成為王室收入的來源之一。令狀的司法化和起始令狀的確立是令狀由直接分配權(quán)利義務(wù)的命令書演變?yōu)閱釉V訟的司法文書的結(jié)果^[2］6-7。

司法化令狀區(qū)別于王室行政令狀的特點，是以訴訟（審判）取代命令，即由要求被告或地方官吏為了原告利益執(zhí)行國王的命令轉(zhuǎn)變?yōu)橐蟊桓娴椒ü倜媲皡⒓釉V訟。換言之，司法化令狀的作用在于引起訴訟程序。在亨利二世前，令狀的格式通常是“如何如何做”的命令式，司法化之后的令狀格式則變?yōu)椤皞鲉镜轿业姆ü倜媲皩弳栆詻Q定爭議的問題—那里有此令狀”。原告不是到國王面前，而是必須到威斯敏斯特的國王文秘署的御前大臣處陳述他的訴訟請求，并且由御前大臣發(fā)出令狀，以便在王室法官主持的法院展開訴訟。

“最初，令狀源于個人的提起，但由于特定事實、情況的反復(fù)出現(xiàn)，它們被分為特定種類并固定格式”^[1］3。隨著時間的推移和案件的增多，王室文秘署的官員們將重復(fù)出現(xiàn)的令狀格式化，于是就形成了許多固定的令狀格式，由這些格式令狀開始的訴訟便被稱為格式訴訟或訴訟格式（forms of action ）^[8]。在亨利二世之前，王室司法已經(jīng)成為英國最重要的司法形式。到12世紀(jì)末，由大法官簽發(fā)的定型令狀格式約有75種，至13、14世紀(jì)時，由于令狀格式的大量增加，還產(chǎn)生了半官方性質(zhì)的令狀匯編，稱為《令狀登記冊》（Registers of Writs）^[8］275-276。布拉克頓甚至認(rèn)為：“有多少令狀格式就有多少訴訟類型”^[3］50?；蛟S是由于王室御前會議及法官們的建議，直到13世紀(jì)中葉，大法官及首席大法官可以根據(jù)需要而創(chuàng)制新的令狀格式。某一令狀一旦被使用，就會成為未來被引用的先例。在布拉克頓時代以前，基本上形成了大量的先例匯編以引導(dǎo)大法官的助手和其它法律職業(yè)者?！霸娌荒苋我獠邉澚顮睢！彼蛘哌x擇適合其案件的令狀或者申請創(chuàng)制新的令狀。于是到13世紀(jì)中葉時，由于損害的不同而創(chuàng)制了大量新的令狀格式，而且這一過程幾乎是不受限制的。新的令狀的增加通常意味著領(lǐng)主法院司法管轄權(quán)范圍的縮小，因此，1215年《大憲章》領(lǐng)主表達(dá)了他們的不滿，并于1258年的《牛津條例》中出現(xiàn)了明確限制創(chuàng)制新令狀的條款：未經(jīng)國會的同意，文秘署官員不得簽發(fā)新的令狀^[3］51。但1285年的《威斯敏斯特法Ⅱ》正式認(rèn)可了格式令狀。該法案規(guī)定：類似的情形需要類似的救濟(jì)，在無適當(dāng)令狀時，可以適用先前的令狀格式；而的確需要創(chuàng)制新的令狀時，文秘署的官員要向諮議會匯報批準(zhǔn)^[9]。

這里需要重申的是，訴訟格式的出現(xiàn)不是基于國王或其臣下的理性設(shè)計，也不是源于法學(xué)家的學(xué)說著述，而是經(jīng)過了一個長期的、漸進(jìn)的過程，陳舊的、純行政性質(zhì)的令狀在很長一段時間內(nèi)依然大量被使用。最初，司法化的令狀是作為一種成熟的審查方式和一套特定的司法調(diào)查方法而被應(yīng)用的，其格式并不統(tǒng)一。舉例來說，斯蒂芬王時期發(fā)給地方官吏的令狀可以用這樣的格式來描述：“如果在N郡郡法庭通過宣誓咨審表明A針對B提出的主張被確認(rèn)，那么，立即賦予A對爭議土地的完全占有?！敝敝梁嗬澜y(tǒng)治前期，發(fā)給地方法官、行政官員及領(lǐng)主等的令狀還經(jīng)常采用這樣的格式：“如果原告A能夠通過某種指定或未指定的舉證方式證明他被非法剝奪了占有，那就應(yīng)使之恢復(fù)占有。”這表明，當(dāng)時的令狀還沒有一個統(tǒng)一或系統(tǒng)的格式。后來，這一情況因為亨利二世設(shè)立特別巡回法庭而發(fā)生了變化，王室對于非法行為的救濟(jì)可以通過遵循以陪審制為基石的司法程序的巡回法官來實現(xiàn)。誠如卡內(nèi)岡所說，作為一套新的法律和新的司法制度的普通法及其統(tǒng)一的法院體系，實際上是“形成于動蕩和權(quán)宜之中”^[2］51。貝克教授甚至認(rèn)為，令狀格式之不同似乎僅僅告訴我們歷史的偶然性和巧合^[3］59。

(四) 起始令狀與司法令狀

作為一項普通法制度的王室令狀分為兩大類，起始令狀(original writ)和司法令狀(judicial writ)。法律訴訟始于原告用正當(dāng)?shù)某淌教岢錾暝V(控訴)^[3］49。盡管王室法庭在12世紀(jì)之后迅速成為普遍和常規(guī)的法律救濟(jì)機(jī)構(gòu)，但最初它們?nèi)允且环N例外。在地方法庭、巡回法庭開始的許多訴訟都不需要令狀，僅僅是個人的陳述和請求就可以啟動一場訴訟，而在皇家民事法庭（court of common pleas）和王座法庭（court of king bench）起訴則要從文秘署(Chancery)獲得起始令狀。國王在王室法庭中很少采用適用地方習(xí)慣的傳統(tǒng)制度，而是提供一種他自己的、新的、獨特的正義。這種王室正義是一種源于國王的、特殊的恩惠^[3］40。起始令狀就是訴訟當(dāng)事人向王室法庭尋求救濟(jì)和獲得國王恩惠的通行證，即開始訴訟的令狀。而獲得它通常是要付出代價的。至1200年，多種類型的令狀已經(jīng)成為王室文秘署的普通格式，不過人們都要付出一定數(shù)額的費用才能求得。貝克教授認(rèn)為這種令狀的出現(xiàn)也是行政令狀司法化的標(biāo)志：

行政令狀轉(zhuǎn)化為起始令狀是與國王法庭解釋不遵守行政令狀之原因聯(lián)系在一起的。不遵守王室令狀是一項王室訴訟，若無對王室命令的限制，任何事件都可通過事先獲得一項令狀而訴至王室法庭。這種包含命令及“否則條款”(or else clause)的起始令狀格式是在12世紀(jì)形成的。……這表明包含著對郡長之行政命令的起始令狀已經(jīng)開始參與解決當(dāng)事人之間的法律事務(wù)并啟動特殊的訴訟程序^[3］49。

“起始令狀”并不以直接授權(quán)的方式賦予法院司法管轄權(quán)，它是被設(shè)計用來規(guī)范司法而非限制司法的^[3］51。它會告知郡長(sheriff)訴訟進(jìn)行的地點并命令他開始一個針對被告的訴訟程序。貝克教授十分重視對起始令狀的分類，因為，“從開頭到結(jié)尾，令狀的選擇控制著整個訴訟的過程。由某一令狀提起的程序和救濟(jì)方法并不適用于另一個訴訟，原告必須選擇最適合其損害的令狀。因此，令狀的分類(classification of writs)就不單單是為了某一目的的便捷方式，而是對所有訴訟程序的分類，同時也是對當(dāng)時實質(zhì)性法律原則(substantive principle)和普通法(common law)的分類?！?sup>[3］52根據(jù)貝克教授的研究，起始令狀主要有以下三大類型：

1.指令令狀(praecipe)

在1150年，經(jīng)典的指令令狀格式已經(jīng)被固定下來。其標(biāo)準(zhǔn)的范例就是針對土地的權(quán)利令狀(writ of right)。它被認(rèn)為是最早出現(xiàn)的起始令狀，針對土地的權(quán)利令狀一般發(fā)給原告的領(lǐng)主，指示他為原告主持正義，恢復(fù)原告對土地的占有及對相關(guān)權(quán)利的享有。早期權(quán)利令狀的一般格式通常是這樣的：

“請授予原告對某塊土地的全部權(quán)利，他主張通過提供某項勞役而占有該塊土地，但是土地卻被有關(guān)的土地保有人強(qiáng)占了。如果你不服從命令，郡長將會執(zhí)行命令。”^[10]

在此基礎(chǔ)上，形成了一種新的指令令狀，這種令狀增加了要求被告到王室法官面前申辯的程序。如果領(lǐng)主不能為原告主持正義，那么郡長將為原告做主；或者指示郡長滿足原告的要求，如果被告拒絕，則必須前往王室法官那里解釋清楚^[9］139。于是，指令令狀的文本就包括了原有的行政性質(zhì)和后來的司法性質(zhì)的兩部分內(nèi)容，其通常格式為：指令被告向原告為某種作為或不作為；若被告不服，則前往王室法官處陳述不執(zhí)行令狀的理由。因此，卡內(nèi)岡認(rèn)為在令狀從行政性質(zhì)向司法性質(zhì)逐漸演變的過程中，指令令狀是一個化石標(biāo)本^[2］7-65。格蘭威爾所說的“無須應(yīng)訴(nemo tenetur respondere)”原則就是在權(quán)利令狀的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。根據(jù)這一原則，如果沒有王室的權(quán)利令狀就不能開始領(lǐng)主法庭的不動產(chǎn)權(quán)益訴訟，或者說如果沒有王室的權(quán)利令狀，那么當(dāng)事人就無須出席任何針對他所保有的自由地產(chǎn)所開始的任何訴訟^[9］138-139。該原則實際上限制了領(lǐng)主法庭的司法管轄權(quán)。這一類令狀還包括回復(fù)不動產(chǎn)特權(quán)令狀(writ of formedon)和進(jìn)占令狀(writ of entry )等，用以保護(hù)各種可繼承的財產(chǎn)。此外，還有債務(wù)令狀(writ of debt)、返還動產(chǎn)令狀(writ of detinue)、履行契約令狀(writ of covenant)和賬目令狀(writ of account)等，用以保護(hù)私人的財產(chǎn)。

所有的指令令狀訴訟在總體上是為了恢復(fù)原告權(quán)利而非對違法行為進(jìn)行補(bǔ)償；它們是面向未來而非回溯既往的。權(quán)利令狀引起的訴訟通常采用決斗(battle)、神判(judgement of God)及宣誓斷訟(wager of law or oath-taking)的方式，因而更接近傳統(tǒng)的司法治理手段。亨利二世時引入大陪審訴訟(grand assize)，使用陪審團(tuán)(jury)裁斷當(dāng)事人間之爭議。到愛德華一世時隨著法律職業(yè)的興起和由訴訟格式?jīng)Q定的普通法之確立，權(quán)利令狀的作用減弱了很多^[3］56。

2.侵害令狀(trespass writs)

它并非一個單獨的訴訟格式，而是以指令令狀為前提的一群令狀，“侵害令狀”這一詞也不出現(xiàn)在令狀格式中。指令令狀命令被告依法為某一行為或為自己辯解；侵害令狀則傳喚被告出庭并解釋其為何為侵害行為。這種令狀并不關(guān)注對權(quán)利之辯護(hù)，而是著重于懲罰和對不法行為的補(bǔ)償。所以在布萊克斯通的術(shù)語中，指令令狀是可以選擇的(optional)，而侵害令狀則是絕對的和強(qiáng)制性的(preemptory)。文秘署官員簽發(fā)侵害令狀時針對的是如下原由：以暴力侵害國王之安寧或侵害王室特權(quán)及欺騙王室法庭。只有這些違法行為適用王室司法，一般過錯通常被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由地方司法來管轄，有關(guān)私人爭議的不法行為在王室法庭并不受歡迎。1278年的法案規(guī)定，侵害訴訟必須先訴至郡法庭，除非當(dāng)事人發(fā)誓標(biāo)的額超過40先令或請求權(quán)利屬實，否則他不能獲得侵害令狀。這一限制似乎成為束縛王室法庭司法管轄權(quán)的腳鐐(jurisdictional fetter)，它與向普通法尋求救濟(jì)的強(qiáng)烈愿望形成尖銳矛盾，到14世紀(jì)時，這種矛盾已使人們倍感不便^[3］56。

3.特殊侵害令狀(trespass on the case)

1285年《威斯敏斯特法Ⅱ》認(rèn)可了令狀格式，1285年法案最終承認(rèn)了著名的類案訴訟(action on the case)。但文秘署的官員至少花了約50年的時間才認(rèn)清自己的權(quán)力：即根據(jù)既存的令狀類推而創(chuàng)制新的令狀。這一情況通常針對的是非暴力侵害的案件^[3］57。

司法令狀是王室法官在訴訟啟動后為確保出庭應(yīng)訴而簽發(fā)的書面命令，它不蓋國王印璽而只蓋法庭印章，也不像多數(shù)起始令狀那樣需要回呈^[2］9。“程序（Process）”這一名稱源于整個司法機(jī)器中的這樣一個部分：當(dāng)事人通過該過程而被帶到執(zhí)行法律的法官面前并開始進(jìn)入司法領(lǐng)域。當(dāng)起始令狀被回呈給普通民事訴訟法庭和王座法庭時，一位被稱為“filazer”的官員會簽發(fā)其他的司法令狀，直至被告到庭應(yīng)訴。王室法庭簽發(fā)的司法令狀會送達(dá)給郡長并回呈給法庭。主要的司法令狀有如下幾種，它們被稱為“拘票令狀(capias)”：（1）抵押令狀(writ of attachment)。據(jù)此令狀被告必須為其出庭應(yīng)訴提供抵押。（2）強(qiáng)制到庭扣押令狀(distringas)。據(jù)此令狀可以扣押被告之財產(chǎn)以確保其出庭應(yīng)訴。（3）逮捕令狀(capias ad respondendum)。據(jù)此令狀可以逮捕被告。當(dāng)然，程序真正產(chǎn)生作用還要依靠郡長。在任何一個案件中，真正意義上的法律開始生效運作之前都會有一連串的司法令狀，如果上述三個“拘票令狀(capias)”發(fā)出后仍未發(fā)現(xiàn)被告，原告就可以通過另一個冗長而艱難的程序申請將其置于法律之外(outlaw him)。即使是被置于法外也并非陷入絕境，當(dāng)事人可以通過付費(高達(dá)1英鎊)給官員等各種手段來求得赦免^[3］51-54。

二、金雀花改革與令狀的司法化

英國司法理性治理的主要制度框架和普通法的形成，是在亨利二世及其進(jìn)行的金雀花改革(Angevin Reform)期間（1154－1189）^[3］51-54。從整個歐洲的視角來看，在歐洲大陸的法蘭西和德意志兩國都在試圖訴諸法律加強(qiáng)中央化的權(quán)力，所不同的是諾曼諸王傾心于法院（王室法院、巡回法院），而歐陸諸國則傾心于羅馬法復(fù)興時竭力鉆研的查士丁尼法典?？▋?nèi)岡認(rèn)為，普通法的特殊性來源于其形成階段獨特的歷史時機(jī)，即普通法的形成時期較大陸法律現(xiàn)代化過程要稍早一些，而這時羅馬法的復(fù)興運動剛剛開始，尚不能提供成熟的教授法模式以供利用。因此，英國不得不利用自身的力量來塑造一種普通法^[2］118-119。他就此評論到：

普通法被嵌入了其自身的技術(shù)、實踐和制度中，已經(jīng)創(chuàng)制了它自己的框架，并產(chǎn)生了一種技術(shù)性很強(qiáng)、具有相當(dāng)復(fù)雜性和精確性的術(shù)語，能夠持續(xù)許多世紀(jì)從而構(gòu)成對羅馬法影響的一道屏障。它足以滿足當(dāng)時社會的需求，并深深植根于當(dāng)時的社會現(xiàn)實，以致于任何改變它的企圖都會碰到那一著名的說法“沒有人能夠改變英國的法律（nolumus leges Angliae mutari）”^[2］119。

(一)亨利二世的貢獻(xiàn)

在梅特蘭看來，亨利二世的統(tǒng)治對英國法的形成具有舉足輕重的影響，這主要體現(xiàn)在源于中央權(quán)威的訴訟以及由亨利二世推動的法律變革。立法并不是亨利二世的功績，他是一位王國的統(tǒng)治者和治理者，卻不是一位偉大的立法者。但他一直致力于改善法律的工作?！笆聦嵣?，亨利二世在法律變革中充當(dāng)?shù)闹卫碚呓巧褪莻鹘y(tǒng)意義上的普通法的一個重要部分。1164年，亨利二世公布了《克拉倫登法令》(Constitution of Clarendon)，但它僅是一個法律文件，而且法令的目的也是要宣布認(rèn)可國王的習(xí)慣(kings custom)?！?sup>[11]該文件被稱為是：“對祖先享有的習(xí)俗、自由以及尊嚴(yán)的認(rèn)可和記錄”^{[11］136-137}。如果試圖簡要地概括亨利二世的成就的話，可以說整個英國法圍繞著由職業(yè)法官組成的永久法庭、遍及王國的定期執(zhí)行任務(wù)的巡回法官、傳統(tǒng)的習(xí)俗、大調(diào)查的引入以及作為司法機(jī)器之正規(guī)組成部分的起始令狀而展開^[11］138。

在亨利二世之前，諾曼國王也常用令狀來干涉地方和封建法庭的審判，其內(nèi)容主要是指令貴族或其他長官作出或停止某種行為，帶有強(qiáng)烈的行政性質(zhì)，這種治理方式與“警察行為”無異。亨利二世使司法化的令狀制度在英國法中得以確立，令狀成為要求當(dāng)事人到王室法官面前接受審判，以決定其權(quán)利義務(wù)的司法手段。這種司法化的令狀也成為到王室法庭進(jìn)行訴訟的前提，沒有令狀，就不能在王室法院起訴^[12]。王室法庭司法管轄權(quán)范圍的擴(kuò)大就是令狀司法化最顯著的影響。亨利二世在位期間頒發(fā)了許多令狀，都對擴(kuò)大王室司法管轄權(quán)有著重大意義，而這一切都是圍繞著土地及其上的權(quán)益來進(jìn)行的。同時，王室法院的興起、訴訟格式和令狀制度，伴隨著以陪審制度為基石的司法程序奠定了普通法的新時代。

1166年之后，為了制止斯蒂芬與瑪?shù)贍栠_(dá)之間內(nèi)戰(zhàn)導(dǎo)致的無序狀態(tài)，亨利二世在全國范圍內(nèi)展開了一場針對破壞法律和秩序的犯罪的斗爭。他采取的措施是將王室法官派往全國各地對由控訴陪審團(tuán)指控的罪犯進(jìn)行審判，而針對土地的犯罪則是治理的重點對象。在一個幾乎人人都以土地為生的時代^[3］53，非法侵奪他人對土地的占有被比作社會瘟疫并進(jìn)而成為社會動蕩的根源。John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta, London ; New York : Longman, 1996.pp.19-23；李猛.除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會理論中的“英國法”問題”［C］.//李猛?韋伯：法律與價值.上海：上海人民出版社，2001：195； R.C.范?卡內(nèi)岡.英國普通法的誕生［M］.李紅海，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：52.

迅速、強(qiáng)有力地通過司法途徑使民眾恢復(fù)對土地的和平占有，對于公共秩序有著極大的益處，而這種秩序正是亨利二世所致力于恢復(fù)的，……這也是一種在廣大普通自由民中贏得聲望的上佳辦法^[2］51-52。

(二) 金雀花改革時的起始令狀

亨利二世以前，為了解決土地上完整權(quán)利的最終歸屬問題，當(dāng)事人可以在地方法庭進(jìn)行一種極具危險性與不確定性的決斗。在令狀司法化的過程中，王室法庭將涉及地產(chǎn)保有的權(quán)益交給由適當(dāng)令狀開始的訴訟加以保護(hù)，于是，人們再也不愿冒著生命危險通過決斗解決權(quán)利問題了。這一成就首先要歸功于亨利二世頒布的以四個小巡回審訴訟令狀為基礎(chǔ)的普通法令狀，又被稱為小法令（Pretty Assize）^[3］50-51。主要適用于有關(guān)土地占有權(quán)的案件，這也是首批規(guī)定可以陪審裁決的四個司法化令狀。

1.新近侵占訴訟令狀（assize of Novel Disseisin）^[2］54

這一名稱首次出現(xiàn)在1181年的卷宗里，是亨利二世長期關(guān)注占有問題的最終成果。該令狀的目的在于“迅速處理那些新近發(fā)生的未經(jīng)判決且不正當(dāng)?shù)貙嵤┑?、不被允許的對于土地占有的侵?jǐn)_行為”^[2］52。與權(quán)利令狀、債務(wù)令狀不同，每一個新近侵占令狀都不相同^[11］151。它規(guī)定：擁有自由地產(chǎn)而被他人非法剝奪者，可以申請令狀，由王室法官召集陪審團(tuán)裁決以恢復(fù)占有。這主要是針對陪臣土地被封建領(lǐng)主剝奪而尋求國王保護(hù)的情況。后來亨利二世進(jìn)一步規(guī)定，正在封建法庭進(jìn)行的地產(chǎn)法案，陪臣一方可以申請令狀將案件移至王室法庭陪審裁決。這樣，有關(guān)土地占有方面的法案便自然從封建法庭轉(zhuǎn)移到了王室法庭^[13]。不過，這一令狀的成就不止于此，其重要意義還在于它表明已經(jīng)形成“操于王室手中的體系化的司法形式和現(xiàn)在一切自由民均可輕易訴諸的事實”^[2］56。該令狀及以此為基礎(chǔ)的訴訟為土地保有提供了保障，即在一個土地是財富的主要形式、是幾乎每個人都以之為安身立命的基礎(chǔ)，并和權(quán)力、地位相掛鉤的年代，它保障了對于自由地產(chǎn)的和平占有和開發(fā)使用^[2］56。新的訴訟有與之相匹配的程序并由固定的格式術(shù)語來進(jìn)行管理控制。例如：第一份新近侵占訴訟令命令郡長召集陪審團(tuán)以調(diào)查案件之如下問題：

在國王上一次諾曼底巡游后，B是否在非法且無判決支持的情況下侵占了A在X地的自由保有物^[11］150。

據(jù)卡內(nèi)岡考證，在1160和1170年代，新近侵占訴訟令狀處于一個依然保留行政因素的階段，其基本格式被表述為：“恢復(fù)原告對土地的占有，否則到我的法官面前出庭訴訟”。這種令狀已經(jīng)包含了如下因素：雙方當(dāng)事人、爭議土地、召集當(dāng)事人和陪審員的命令、王室法官舉行聽審的日期等^[2］57-60。而后來典型的此類訴訟令狀已成為純粹的“傳訊出庭用令狀”，完全是司法性質(zhì)的，其基本格式被表述為：“國王向某某問候。N向我訴稱”^[2］171。這不僅說明了早期王室干預(yù)占有問題和普通法訴訟之間的連續(xù)性，而且還表明行政令狀司法化的過程已經(jīng)基本完成，按照卡內(nèi)岡的說法就是：“行政令狀司法化的過程達(dá)到其邏輯結(jié)果的最后階段”^[2］58。梅特蘭認(rèn)為新近侵占訴訟令是與《克拉倫登法令》具有同等重要性的法律文件，它主導(dǎo)了整個民事訴訟程序的歷史并深深地嵌入了普通法的身體^[1］136-137。

2.收回繼承地令狀（assize of Mort dAncestor）

該令狀及相應(yīng)的收回繼承地之訴，是針對領(lǐng)主不正當(dāng)?shù)鼐芙^授予繼承人土地占有而設(shè)立的^[2］60-61。因為在當(dāng)時的英格蘭，領(lǐng)主要舉行儀式將土地占有交給已經(jīng)去世的封臣的繼承人，封臣不能自動獲得地產(chǎn)，但領(lǐng)主也不得扣留合法繼承人的遺產(chǎn)。它與新近侵占訴訟令狀共同保證了普通自由民及其繼承人對土地的和平占有^[2］61。密爾松是這樣描述該令狀的主要內(nèi)容的：

“國王命令郡長：召集十二個守法臣民并讓其發(fā)誓證明是否甲的父親去世時，占有著某塊土地，是否他在我加冕之前業(yè)已死亡。此外，證明是否甲是其下一個繼承人；同時，傳喚擁有該土地的乙來聽取這種供述”^[10］140。

在1176年，《北安普頓法》(Assize ofNorthampton)中確認(rèn)了這一令狀^{[11］136-137}。該令狀規(guī)定：從領(lǐng)主那里合法繼承來的土地被他人侵占，繼承者可申請令狀，陪審裁決恢復(fù)占有，而不論侵奪者如何宣稱他事實上更有權(quán)獲得該地產(chǎn)。此令狀與新近侵占訴訟令狀一起又一次削弱了封建領(lǐng)主司法管轄權(quán)的范圍^[13］62。

3.地產(chǎn)性質(zhì)訴訟令狀（assize of utrum）

12世紀(jì)時，某塊地產(chǎn)屬于教界還是屬于俗界，是一個極易導(dǎo)致紛爭且通常很難解決的問題。依據(jù)該訴訟令狀，有關(guān)人士可向文秘署申請令狀，由王室法官召集陪審團(tuán)決定地產(chǎn)性質(zhì)。然后，有關(guān)該地產(chǎn)的糾紛才能到相應(yīng)的世俗法庭或教會法庭解決。雖然該令狀在表面上僅涉及土地性質(zhì)和司法管轄權(quán)問題，但因教會法院要管轄一切涉及教會財產(chǎn)的案件，所以，作為確定司法管轄權(quán)前提的土地性質(zhì)問題就成為教俗兩界力圖控制的關(guān)鍵。后來亨利二世聲稱，由陪審團(tuán)決定土地歸屬是王國的一個古老習(xí)慣，遂有此令狀的出現(xiàn)。它在一定程度上限制了教會法庭的管轄權(quán)，相應(yīng)地擴(kuò)展了王室法庭司法管轄權(quán)的范圍^[2］61-62。

4.最終圣職推薦權(quán)令狀（darrein presentmemt or last presentation）

該令狀涉及的是地產(chǎn)保有人向建立在其土地之上的教堂的主教推薦教士供職的權(quán)利。由于圣職推薦權(quán)是一個財富和榮耀的源泉，在斯蒂芬統(tǒng)治期間和亨利二世統(tǒng)治前期，有關(guān)圣職推薦權(quán)的糾紛一般都在教會法庭解決。1179年第三次拉特蘭宗教公會議規(guī)定，在圣職空缺3個月后，主教將獲得圣職推薦權(quán)。亨利二世拒絕了教皇亞歷山大三世的要求，而主張以王室訴訟令發(fā)起的訴訟決定圣職推薦權(quán)。該令狀規(guī)定：誰有權(quán)推薦圣職的問題當(dāng)由有關(guān)人士申請令狀陪審裁決，而不能由教區(qū)主教在教職空缺3月后自動填補(bǔ)。在與教會的斗爭中，王室司法管轄權(quán)又一次獲勝^[2］61-62。

梅特蘭認(rèn)為，小陪審訴訟令的出現(xiàn)使令狀制度得以規(guī)范化、確定化^[11］151。與小法令（Pretty Assize）相對的是大法令（Grand Assize），其中最重要的是指令令狀（Writ of Praecipe）和權(quán)利令狀(Writ of Right)。這兩種令狀主要用于解決土地所有權(quán)爭議的案件。

在令狀司法化的過程中，指令令狀是與前述的占有訴訟令狀具有同等歷史意義和法律意義的一類令狀，在格蘭威爾的著述中，它位列令狀第一。占有訴訟令狀及其相應(yīng)的訴訟并未解決更為本質(zhì)的權(quán)利問題，同時，此類訴訟適用的范圍有限，遠(yuǎn)沒有窮盡爭執(zhí)和訴訟的全部。指令令狀正是為占有訴訟令之外的案件而頒發(fā)的，它屬于傳訊令狀，通過郡長發(fā)給被告，要求其在涉及扣留寡婦地產(chǎn)（dower）、疏于履行債務(wù)、對圣職推薦提出主張及土地所有等類似訴訟中出庭應(yīng)訴^[2］61-62。指令令狀原是諾曼國王向被控侵權(quán)者發(fā)出的要求其對受害人做出補(bǔ)償?shù)男姓顮?，是一種強(qiáng)制性命令。在亨利一世及斯蒂芬王統(tǒng)治期間仍被廣泛使用，并表現(xiàn)出行政令狀基于單方面控訴和單方證據(jù)的不合理性。但隨著時間的推移，這種行政令狀也被司法化了。在亨利二世統(tǒng)治期間，它變成了普通法的一種通用格式：“將在N地的土地交還給A，否則前來王室法庭進(jìn)行訴答”^[2］65-67。在討論這一轉(zhuǎn)變過程的漸進(jìn)性時，卡內(nèi)岡認(rèn)為：

亨利二世統(tǒng)治期間，令狀中起首的行政命令失去了意義，成為了過去遺留下來的一個無關(guān)宏旨的純形式的東西。我們不知道這一切發(fā)生在什么時候，它屬于漸進(jìn)的發(fā)展，而時間則很難確定^[2］67-68。

這里要著重說明的，還有在指令令狀之后出現(xiàn)的“侵害令狀（writ of trespass）”。它與前述的四種占有訴訟以及指令令狀一起構(gòu)成了在王室法庭啟動訴訟的三大類起始令狀。這種令狀的開頭是一種被稱為“說明理由”的格式，即要求被告在王室法庭說明他為某種違法行為或疏于作出某種合法行為的理由，它取代了以往行政令狀開頭的“行政命令”格式?？▋?nèi)岡認(rèn)為，令狀格式的這種變化表明令狀的形式與功用最終實現(xiàn)了統(tǒng)一，徹底擺脫了行政治理的性質(zhì)。至此，“經(jīng)過說明理由的格式，從純粹的行政救濟(jì)命令到純粹的司法傳訊令狀的發(fā)展得以正式完成。”^[2］70。

三、令狀的司法化與自由民的普通法

伯爾曼在談到亨利二世改革時指出，司法化令狀的一大貢獻(xiàn)在于“確立了王室對頒發(fā)令狀和對陪審訴訟的管轄權(quán)”^[5］540-541。而密爾松則給予令狀一種與摩西十誡或十二表法一樣的榮耀。他說：“普通法的令狀在某種意義上，幾乎像‘十誡或‘十二表法那樣，逐漸被視為法律本身賴以產(chǎn)生的基本淵源”^[10］27。盡管國王權(quán)威及王室意志一直被認(rèn)為是歷史上普通法訴訟的主要動力源泉，但在亨利二世時期，王室法院、令狀制度（格式訴訟）以及事實查證方式（陪審團(tuán)）一起構(gòu)成了作為普通法基礎(chǔ)的復(fù)雜體系，從而“將所有的自由民都置于同一王室恩惠的沐浴之下”^[2］78。同時，司法化令狀往往與法律訴訟的具體程序緊密地聯(lián)系在一起，突出地體現(xiàn)了普通法的司法理性特點，即程序技術(shù)先于實體法（救濟(jì)先于權(quán)利）。

在普通法司法制度形成的過程中，第一個重要的環(huán)節(jié)當(dāng)屬王室法院的興起，在一定意義上也可以說是王室法院不斷拓展自己的司法管轄權(quán)，并最終在與其他司法管轄權(quán)的競爭中取得壓倒性優(yōu)勢的過程。早期英格蘭的國家制度是當(dāng)時歐洲的典型，“沒有哪一個歐洲國家的政治組織可與英格蘭相匹敵”^[2］12。文秘署是一個關(guān)鍵性的機(jī)構(gòu)。它是正在形成的近代國家概念和制度最為依賴的一個機(jī)構(gòu)，擁有掌璽之權(quán)，指導(dǎo)和協(xié)調(diào)政府的日?；顒雍托姓芾硎聞?wù)，而最為本文所關(guān)注的則是簽發(fā)王室司法令狀之權(quán)。

卡內(nèi)岡在描述“從征服者威廉到格蘭威爾時期的英國法院”時強(qiáng)調(diào)指出，正是“王室令狀的穩(wěn)定簽發(fā)在數(shù)量和對慣例的形成方面”具有顯著意義，在當(dāng)時的歐洲也是獨一無二的。在1100年前，法國國王和神圣羅馬帝國的皇帝都沒有專門的文秘機(jī)構(gòu)來簽發(fā)令狀或強(qiáng)制令，臣民向國王訴請的情況非常罕見^[2］13。而在英格蘭，國王作為正義的源泉，經(jīng)常會被民眾所訴諸，民眾都希望在王室法庭得到公正的裁決。“主持正義甚至成為了中世紀(jì)統(tǒng)治者的主要角色”，王冠加冕誓詞(crown-wearings)就是最好的證明。亨利一世將自己的行程和作為都公之于世，并允許平民覲見，防止普通民眾被侵害而無處申訴。[注：John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta ,London ; New York : Longman, 1996.PP.27-28.］亨利二世時甚至實現(xiàn)了將所有的自由民都置于同一王室恩惠的沐浴之下。隨著國王干預(yù)的日益頻繁并正規(guī)化，當(dāng)國王無法處理日益增多的權(quán)利請求時，簽發(fā)令狀的工作很快轉(zhuǎn)由文秘署官員來完成，他們遵循先例并保存空白的令狀格式^[11］150。當(dāng)事人在文秘署獲得開始訴訟的起始令狀，然后才能在皇家民事法庭和王座法庭啟動一場訴訟。正是這種起始令狀的出現(xiàn)標(biāo)志著令狀的司法化。王室法院尤其是巡回法院也因為訴案的增多而有了用武之地。[注：John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta ,London ; New York : Longman, 1996.PP.20-21.］解決糾紛的司法化、例行化、制度化是與令狀的司法化一并發(fā)生的，這一過程也使封建法庭的民事審判功能的日益衰落，通行全國的“普通法”才得以確立。

按照梅特蘭的說法，王室法院的完善和興起是一個漸近的過程，這一過程具體包括專業(yè)法官所主持的固定法庭的建立、巡回審判以及陪審制和令狀制度的出現(xiàn)，正是這些措施才使得整個英國的法律得以集中化和統(tǒng)一化^[11］138。王室法院源于亨利二世之前作為王室咨詢機(jī)構(gòu)的御前會議，它由直屬封臣、主教、修道院長及王室高級官員組成，協(xié)助國王處理諸如司法、財政等事務(wù)。亨利一世時，財政署從御前會議中分離出來，專門負(fù)責(zé)王室的財政收支，并處理這方面的糾紛，后來發(fā)展成為財稅法庭（court of exchequer）；從1178年開始，亨利二世挑選兩名教士、三名俗界人士常駐威斯敏斯特，聽審?fù)鯂硟?nèi)的爭訟，這就是后來的皇家民事法庭（court of common pleas）；后來國王又將巡游的法官固定在威斯敏斯特，組成王座法庭（court of king bench）。這三個法庭構(gòu)成了后來王室法院的主體，王室司法系統(tǒng)于是步入了制度化、規(guī)范化和例行化的軌道。在王室法庭適用的習(xí)慣法逐漸取代地方習(xí)慣法而成為通行全國的英格蘭普通法（English common law）^[9］71。英國法統(tǒng)一化的進(jìn)程，參見Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland: The history of English law before the time of Edward I, London:Cambridge University Press, 1968. pp.138－160.

早期普通法令狀在格式上千差萬別，它們的深刻不同也反映出人們在訴訟中的不同追求。原告針對某一過錯會采用不同的方式維護(hù)其權(quán)利 。人們認(rèn)為某項權(quán)利是持續(xù)的(continuous)，甚至是永恒的(eternal)，主張該權(quán)利需要謹(jǐn)慎、仔細(xì)地進(jìn)行辯護(hù)。最為神圣的王室司法于是也被借用來對權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，特別是保護(hù)那些順應(yīng)自然(proprietary nature)的權(quán)利，因為王室司法判決對當(dāng)事人有永恒的拘束力。王室法庭最為關(guān)注的是涉及國王之安寧的過錯事實上，也很少有超出國王司法管轄權(quán)范圍的損害^[3］54。

原告必須選擇最適合其損害的令狀，于是，令狀的選擇就成了控制整個訴訟過程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。由某一令狀提起的程序和救濟(jì)方法并不適用于另一個訴訟，因此，找到合適的令狀格式不再僅僅是像例行公事那樣簡單的事情。如果原告不能在已經(jīng)登記的令狀中找到合適的令狀，那么他就無法在王室法庭獲得救濟(jì)，但并不是說他再也得不到救濟(jì)，因為王室法庭并不是唯一的司法管轄權(quán)。從普通法治理的發(fā)展來看，在相當(dāng)長的一段時間里，王室法院一直在與舊有的地方法院、莊園法院和教會法院相互競爭。隨著時光的流逝，王室中央司法的優(yōu)勢越來越明顯，而“那些貴族領(lǐng)地、郡、和自治市的古老的地方法庭的意義開始下降，這一過程持續(xù)了數(shù)個世紀(jì)”。王室普通法逐漸成為了英格蘭的常規(guī)法(regular law)，即具有統(tǒng)一化和專業(yè)化特點的英格蘭普通法。這種司法治理方式的特點在于：它為全國創(chuàng)設(shè)了一個大的初審法庭，由國王及其法官分兩部分運作，一部分留在威斯敏斯特不動，坐堂問案；另一部分是流動的，巡游全國，并將王室法庭的司法運送到民眾家門口。作為“習(xí)慣和正義”的守護(hù)者，王室普通法反對“恣意和武力”，哪怕后者來自于國王^[2］32。誠如布拉克頓所言：“國王不應(yīng)服從任何人，但應(yīng)服從上帝和法律”^[14]。統(tǒng)一化的王室司法治理還意味著借助令狀對地方法庭活動進(jìn)行統(tǒng)一控制，最典型的證明就是格蘭威爾所描述的“無須應(yīng)訴(nemo tenetur respondere)”原則。根據(jù)這一原則，除非有國王或其首席法官的令狀，任何人無須就其自由地產(chǎn)在其領(lǐng)主法庭出庭應(yīng)訴。國王借助權(quán)利令狀及移卷令狀、糾錯令狀等，控制了案件通往貴族法庭的通道^[2］33。因此，王室司法化令狀的范圍和措辭統(tǒng)治著英格蘭的法律。最初或多或少地為了行政治理目的而創(chuàng)設(shè)的令狀格式，后來竟提供了一套持久不變的、理性的英國法制度模式(immutable intellectual framework of English law)^[3］52。盡管存在登記令狀的樣本，但在很長的一段時間里，“特殊案件”的出現(xiàn)完全沒有受到既存格式的限制，因此，這種易變通的訴訟使普通法免于陷入僵化的制度枷鎖中，也沒有被中世紀(jì)大陸法(羅馬法及教會法)蠶食，而是得以不斷重塑其自身，也正是與令狀相關(guān)的訴訟程序使普通法的大部分原則得以形成^[3］59。

四、結(jié) 語

哈勒(Hale)大法官指出：“與其說奠定普通法法治基礎(chǔ)的金雀花改革是基于集權(quán)化或立法理性原則，不如說是基于例行化(routinization)和專門化(bureaucratization)及常規(guī)化(regulation)的自然演變”。金雀花改革使王國的治理更加有序化和正規(guī)化，向王室尋求救濟(jì)時，必須通過合適的渠道(proper channel)，每一個步驟都必須按照正規(guī)的(official)方式完成。當(dāng)然，最鮮明地體現(xiàn)上述特征的就是在亨利二世統(tǒng)治時日益增多且越來越標(biāo)準(zhǔn)化的令狀了，金雀花改革期間的大部分令狀都被編入令狀登記冊(Register of writs)并因此而重復(fù)使用。[注：John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta ,London ; New York : Longman, 1996.PP.142-143.司法化令狀以及相應(yīng)的格式的歷史也向我們證明了普通法對特殊性與自由的尊重和關(guān)注。普通法的獨特性和強(qiáng)大的凝聚力源于其作為習(xí)慣法體系的作用，訴諸習(xí)慣和司法而不是抽象的政治概念來解決根本性的政治問題。等待公民的自由行動，然后才認(rèn)可或否定該行動所采取的實踐技術(shù)，這就是普通法獨特的司法治理方式的顯著特征,也正是在此意義上，普通法才如李猛所說“不是一種庇護(hù)型法律，而是一種自助型（self-help）法律”^[15]。行政令狀向司法化令狀的演變過程是這種歷史悠久的自助型司法形成的重要環(huán)節(jié)，也正是司法化令狀在中央王室司法和普通民眾之間架起了一座橋梁，從而人人都有機(jī)會借助或發(fā)展實踐權(quán)利的技術(shù)。同時，令狀司法化的歷史也向后世傳達(dá)了這樣一個頗有啟發(fā)意義的信息，即普通法具有強(qiáng)大生命力的關(guān)鍵在于一直有新元素進(jìn)入，因為“普通法有今日的地位，并非因為其起源的偉大而是因為它不斷地吸收新東西”^[16]。令狀的司法化和訴訟格式的應(yīng)用就是作為習(xí)慣法體系的普通法形成過程中的“新元素”。波科克所說的普通法心智(common law minds)最重要的特點，就在于它是超出記憶(immemorial)的法律，是數(shù)百年來普通民眾和明智之士經(jīng)驗的結(jié)晶。在哈勒大法官看來，普通法的原型就是希臘神話中阿爾戈英雄的艦船，盡管經(jīng)歷了漫長的旅程，最初造船的所有材料幾乎都更換過了，但卻仍然是原來的船。英國的法律在數(shù)世紀(jì)以來是不斷變化的，甚至令狀這一對于形成以司法理性和程序技術(shù)為核心的普通法有重要意義的制度也已成為歷史，但“我們完全可以說今天的英國法與600年前的法律是同一個法律”^[17]。不過，12世紀(jì)以來，英國法已經(jīng)與令狀融為一體，以至于后者的消失留下了一個如此顯著的、無法填補(bǔ)的漏洞。對此，貝克教授也表達(dá)了他的憂慮：

曾經(jīng)有一名為人熟知的法官，多年來一直否認(rèn)訴訟格式對英國法的持續(xù)影響，而如今卻堅定地認(rèn)為“凡有理智之人都會發(fā)現(xiàn)訴訟格式一直在‘正義之路(path of justice )上推波助瀾”。如今，訴訟格式身后的法律恰恰在塑造著它所不能容忍的“專制”面孔。1832年后，法律思想就已經(jīng)定型僵化了，人們拒絕了法律是從認(rèn)知新令狀的過程中逐漸形成的歷史?，F(xiàn)在，歷史留給我們的卻是法律委員會的憐憫以及議會權(quán)力的過度行使。法律變革已經(jīng)不再受制于司法審查了^[3］61。

おお

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