張　磊

在FDI中，現(xiàn)金出資者所承擔(dān)的風(fēng)險要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于技術(shù)出資的，因此，從出資者的角度探討出資前的風(fēng)險控制就顯得十分必要。

中國加入WTO后，F(xiàn)DI進入了一個新的高潮。到目前為止，很多投資項目均是外方以現(xiàn)金方式、中方以技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)出資共同設(shè)立，或者對原有技術(shù)公司進行增資。而現(xiàn)金出資者所承擔(dān)的風(fēng)險要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于技術(shù)出資的，因此，從出資者的角度探討出資前的風(fēng)險控制就顯得十分必要。

與技術(shù)出資者合作時面臨的風(fēng)險

技術(shù)出資者自身人力資本權(quán)屬關(guān)系

通常，與外方合作的科技人員也正是原單位的技術(shù)骨干，他們的離開可能會給原單位帶來很大的損失，因此技術(shù)人員本身應(yīng)妥善處理好與其原單位間的勞動關(guān)系問題。出資者對此應(yīng)給以重視。比如對于未到期的勞動合同要積極協(xié)商處理，以免構(gòu)成違約。同時，技術(shù)人員本身是否存在與原單位不競爭的保證與承諾,如果存在，就要與原單位進行協(xié)商，否則也會存在相關(guān)法律糾紛的隱患。

技術(shù)出資者所擁有技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)界定

根據(jù)我國《專利法》第六條的規(guī)定，科技人員為了執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，相關(guān)的技術(shù)權(quán)益（專有技術(shù)、專利權(quán)、專利申請權(quán)等）應(yīng)當(dāng)屬于該單位，而不是屬于科技人員。如果科技人員利用該項技術(shù)權(quán)益出來創(chuàng)業(yè)而沒有與原單位達成協(xié)議，就會構(gòu)成對原單位技術(shù)權(quán)利的侵權(quán)。所以出資者必須要求該技術(shù)出資是沒有爭議的，如果技術(shù)的所有權(quán)、處置權(quán)上有瑕疵，應(yīng)當(dāng)先就此問題加以解決，然后才考慮出資。

專利技術(shù)的考察

專利權(quán)屬包括許多不同分類的權(quán)益以及權(quán)利保護的時效，在考察時應(yīng)當(dāng)加以明確。比如：有關(guān)專利是專利申請權(quán)還是專利權(quán)，二者的性質(zhì)不同、價值當(dāng)然也不一樣；有關(guān)專利是基本的專利還是從屬的專利，從屬專利并不可以獨立地實施；有關(guān)專利是否在法律保護的有效期內(nèi)，這關(guān)系到專利是否受到法律保護的核心問題，應(yīng)當(dāng)調(diào)查專利管理部門的專利登記情況，而不僅僅看到專利證書。

技術(shù)對應(yīng)股權(quán)的確定與把握

在我國現(xiàn)行《公司法》體制下，與技術(shù)方合作多以有限責(zé)任公司的形式確定被投資企業(yè)的形式，資方用現(xiàn)金資本投入后換取股權(quán)，通常是單一的有限責(zé)任公司的普通股權(quán)，而不像美國有普通股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等多元選擇。在充分考慮資方的股權(quán)比例同時，技術(shù)方的股權(quán)份額確定就比較困難。在實踐中可以采取附條件釋放股權(quán)的辦法，即入資時先給技術(shù)出資者比較小的出資比例，同時雙方約定，當(dāng)被投資企業(yè)因該技術(shù)產(chǎn)生若干經(jīng)濟效益指標(biāo)時，由資方再轉(zhuǎn)讓給予技術(shù)出資方部分股權(quán)，使其因技術(shù)的效益而擁有企業(yè)更多的股權(quán)，真正體現(xiàn)出技術(shù)在企業(yè)的價值。

FDI項目出資前風(fēng)險控制的方式

重點把握入資前的談判

談判主要涉及以下內(nèi)容：資方的特殊權(quán)利的約定，即類似于國外的優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等特殊權(quán)利的約定等；被投資企業(yè)的價值確定；被投資企業(yè)管理層,即管理層的股票期權(quán)問題、管理層的非競爭承諾、管理層的留任承諾、管理層在知識產(chǎn)權(quán)保護上承擔(dān)的義務(wù)等；投資人參與被投資企業(yè)的日常營運，包括公司董事會的組成、公司重大決定的通過、公司常規(guī)業(yè)務(wù)外重大交易的批準(zhǔn)、投資人的知情權(quán)等等。

資方要對上述談判內(nèi)容進行法律上的操作，斷定談判主張是否可行，并準(zhǔn)備以法律條款形式將談判結(jié)果固化下來。

對履約能力的審查與調(diào)查

履約能力的審查應(yīng)當(dāng)是項目中的一項重要工作。履約能力審查與調(diào)查的主要目的是為了保障投資的合法性，及防止和避免風(fēng)險企業(yè)在所有融資文件陳述中存在著重大錯誤或誤導(dǎo)，進而防范經(jīng)營風(fēng)險。這項工作一方面有利于程序的順利進行，另一方面有利于避免投資后出現(xiàn)相關(guān)的法律糾紛，以及因糾紛而使出資者蒙受不必要的損失。

起草、審查投資協(xié)議等法律文件

從國外來看，典型的FDI交易中所需要的主要法律文件是：股票購買協(xié)議；股東協(xié)議；證券登記權(quán)協(xié)議；新的公司章程。在國內(nèi)，由于所涉FDI一般均不涉及股票與證券事宜，因此，主要的法律文件只包括投資協(xié)議（即股東協(xié)議）和公司章程等。

合資協(xié)議是資方（現(xiàn)金出資方）和被投資企業(yè)的原股東或者技術(shù)出資方之間簽署的協(xié)議，它是資本在投入階段的最核心文件。在美國的實務(wù)中，投資協(xié)議通常又稱為“股票購買協(xié)議”，它同樣是投資項目中的核心文件，關(guān)系到是否可以充分保障投資方的權(quán)益。

在我國目前的實踐中，投資協(xié)議是重要的法律文件，其名稱不一，有叫股東協(xié)議的、有叫投資協(xié)議的、有的干脆就叫協(xié)議書，復(fù)雜程度差參不齊。但是作為協(xié)議本身，在符合法律的前提下，應(yīng)當(dāng)在入資條件、資本退出等方面做出一些特別的約定。

從合同內(nèi)容上控制風(fēng)險

投資協(xié)議的一般性條款

投資協(xié)議的一般性條款包括交易各方的名稱、投資額、投入時間、所占股比、資金使用方向及支付時間、完成投資后工商登記的日期、手續(xù)、經(jīng)營管理等內(nèi)容。關(guān)于在投資協(xié)議中約定經(jīng)營管理，這類條款主要包括董事會、監(jiān)事會的組成，股東會、董事會、監(jiān)事會的召開，董事、監(jiān)事的任免，總經(jīng)理任免事宜等；關(guān)于董事會的組成，通常資方，尤其是牽頭的資方在董事會中應(yīng)當(dāng)占有董事名額,以參與企業(yè)管理，這不僅是其作為股東的權(quán)利，同時也有利于被投資企業(yè)利用資方的人才及資本市場等資源，提高企業(yè)的經(jīng)營管理水平和資本運營能力，協(xié)助被投資企業(yè)完善經(jīng)營管理和資本運營, 以實現(xiàn)資本增值的目標(biāo)。

被投資企業(yè)及原股東的陳述與保證

與其他融資行為一樣,現(xiàn)金出資方在投入資本時，當(dāng)然也會要求被投資企業(yè)及原股東或者技術(shù)出資方對相關(guān)問題作出陳述和保證，當(dāng)陳述和保證被證實有虛假時，資方便有權(quán)選擇一些約定的方式，來消除可能風(fēng)險所產(chǎn)生的負(fù)面影響與結(jié)果。從西方的實踐來看，投資方通常采取選擇不再繼續(xù)投資或減少下一步的投資，甚至設(shè)法盡早將所持的股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去的保護條款來作出回應(yīng)。此外，對方惡意做的虛假保證也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

具體陳述保證，主要是對被投資企業(yè)合法有效存在及投資交易本身的合法有效作出保證，這當(dāng)然是資方賴以投資的前提。這類條款主要包括：被投資企業(yè)的合法成立、有效續(xù)存、經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法性、組織機構(gòu)及財務(wù)狀況的健全情況、有無訴訟仲裁、重大對外合同、專利等知識產(chǎn)權(quán)、稅收優(yōu)惠及引進FDI的合法性等內(nèi)容。陳述保證還包括被投資企業(yè)及原股東所明示的在FDI投入后，被投資企業(yè)及原股東對資方應(yīng)當(dāng)持續(xù)承擔(dān)的一些責(zé)任，通常約定：在FDI投入后，當(dāng)資方控制被投資企業(yè)的管理時，則被投資企業(yè)向資方提供每月及每年的財務(wù)報表，保證資方實施與使用對被投資企業(yè)財務(wù)和業(yè)務(wù)的檢查權(quán)及董事會中的表決權(quán)等；在FDI投入后，資方?jīng)]有控制被投資企業(yè)的管理時，被投資企業(yè)的控股權(quán)仍被原股東所掌握，則被投資企業(yè)須承擔(dān)進一步的責(zé)任，包括提供年度預(yù)算方案、確定管理層的薪水最高限、限制企業(yè)未來股票的發(fā)行、禁止企業(yè)主營業(yè)務(wù)的變更及涉訟事項的報告等責(zé)任。

資方特殊權(quán)利的約定

優(yōu)先出讓股權(quán)的約定；重大事項決策權(quán)的約定；優(yōu)先分取剩余財產(chǎn)的約定；分期釋放股權(quán)的約定。上述權(quán)利是從入資時的股權(quán)比例考慮、經(jīng)營中的決策權(quán)利、退出轉(zhuǎn)讓股權(quán)、清算分配財產(chǎn)角度對資方權(quán)利的一種保護性約定，有的雖然法律上沒有明確的規(guī)定，但也沒有禁止的規(guī)定，所以在投資交易之初進行相關(guān)約定，使協(xié)議雙方均明確相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)，對投資方是至關(guān)必要的。

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）