摘要：“免費(fèi)使用”行為是著作權(quán)作品網(wǎng)絡(luò)傳播中的突出問(wèn)題，本文分析了P2P技術(shù)模式下普通網(wǎng)絡(luò)用戶信息共享行為的侵權(quán)性質(zhì)，從著作權(quán)保護(hù)制度的本質(zhì)、著作權(quán)經(jīng)濟(jì)價(jià)值兩方面闡述了對(duì)該行為進(jìn)行法律調(diào)整的理由，并在法律戰(zhàn)略角度提出了“間接收費(fèi)”的立法思路和我國(guó)今后進(jìn)行國(guó)際合作的方向。
　　 關(guān)鍵詞：免費(fèi)使用；P2P；間接收費(fèi)
　　
　　2001年修訂的《著作權(quán)法》賦予了著作權(quán)人、表演者和錄音錄像制品制作者一項(xiàng)新型的專有權(quán)利——信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時(shí)也勾勒出網(wǎng)絡(luò)傳播行為這一概念。目前網(wǎng)絡(luò)中傳播著作權(quán)作品行為的主要形式是利用P2P技術(shù)實(shí)現(xiàn)的交互式信息共享，互聯(lián)網(wǎng)調(diào)研機(jī)構(gòu)Ipoque的調(diào)查顯示：50%～90％的網(wǎng)絡(luò)流量來(lái)自P2P程序，其中獲取影音文件是P2P用戶的首要需求。該技術(shù)的原理是將磁盤的一部分劃定為“共享目錄”，無(wú)需中介服務(wù)器，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶之間直接的信息交互（注：亦即點(diǎn)對(duì)點(diǎn)）。此模式下，人們無(wú)需支付成本就能方便、快捷得獲得高質(zhì)量的著作權(quán)作品。由這種技術(shù)帶來(lái)的“免費(fèi)使用”現(xiàn)象已成為各國(guó)面臨的共同問(wèn)題，從法律上分析，這種行為侵犯了著作權(quán)人的權(quán)益，因?yàn)橛脩粼诓惶囟ǖ纳暇W(wǎng)場(chǎng)所、自己選定的時(shí)間內(nèi)運(yùn)行P2P軟件進(jìn)行作品的上傳或下載并未獲得權(quán)利人的許可，是不受權(quán)利人控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。該行為的侵權(quán)定性在國(guó)內(nèi)外的司法判決中都有體現(xiàn)：2005年臺(tái)灣高等法院判決P2P音樂(lè)網(wǎng)站（Kuro）侵犯了滾石等公司的著作權(quán)，在“環(huán)球唱片公司訴Sharman公司案”中，澳大利亞聯(lián)邦法院認(rèn)定P2P軟件的使用者提供作品供他人“分享”的行為構(gòu)成了對(duì)“向公眾傳播權(quán)”的侵犯；著名的Napster案中，美國(guó)第九巡回上訴法院認(rèn)為P2P軟件用戶未經(jīng)許可將MP3音樂(lè)文件置于“共享區(qū)”供其他用戶檢索和下載的行為構(gòu)成“發(fā)行”行為，侵犯了版權(quán)人的發(fā)行權(quán)。香港特區(qū)屯門地方法院判決的全球首宗BT刑事犯罪案也是認(rèn)定被告利用BT軟件做種行為的侵權(quán)性質(zhì)。然而司法判決卻無(wú)助于問(wèn)題的根本解決，因?yàn)镻2P模式下的侵權(quán)主體主要是全球各地的普通網(wǎng)絡(luò)用戶，權(quán)利人也許可以以P2P網(wǎng)站作為訴訟對(duì)象，但是不可能對(duì)數(shù)目眾多的普通網(wǎng)絡(luò)用戶提起訴訟，一國(guó)的法院、著作權(quán)行政管理部門也面臨著管轄不明、取證困難等現(xiàn)實(shí)障礙。
　　
　　 一、“免費(fèi)使用”的現(xiàn)行缺陷
　　1．網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)并未改變著作權(quán)保護(hù)制度的本質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)改變了人們使用著作權(quán)作品的方式，例如欣賞電影不必去電影院，通過(guò)計(jì)算機(jī)就可以實(shí)現(xiàn)，如今只需要一臺(tái)接入網(wǎng)絡(luò)的計(jì)算機(jī)，輕敲鍵盤，開(kāi)啟軟件就可以欣賞到高質(zhì)量的音樂(lè)、影視作品?？梢哉f(shuō)，作品使用方式的轉(zhuǎn)變的確增加了著作權(quán)保護(hù)的難度，但并沒(méi)有改變著作權(quán)保護(hù)制度的本質(zhì)：即沒(méi)有著作權(quán)人的創(chuàng)作，社會(huì)公眾對(duì)作品的獲取也就成了無(wú)源之水。在具體法律保護(hù)設(shè)計(jì)上的確需要?jiǎng)?chuàng)新，但是“未經(jīng)權(quán)利人許可（除法定許可，合理使用外），任何人不得傳播作品”的核心理念并無(wú)本質(zhì)變化。所以對(duì)“免費(fèi)使用”行為的法律解決之道不是該不該免費(fèi)，而是如何收費(fèi)，這也是今后相關(guān)立法的原動(dòng)力所在。
　　2．“免費(fèi)使用”行為阻礙了著作權(quán)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。著作權(quán)人在權(quán)利保護(hù)上最為關(guān)心的問(wèn)題是：其作品能否獲得應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)效益，傳統(tǒng)的版權(quán)貿(mào)易都是從拓寬發(fā)行渠道來(lái)獲取最大化的利潤(rùn)，但P2P技術(shù)使得傳統(tǒng)的購(gòu)買——使用作品的有償模式轉(zhuǎn)變?yōu)辄c(diǎn)擊——使用的免費(fèi)模式，這使得著作權(quán)人（包括鄰接權(quán)人）的收益渠道日益縮小、經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的可能性減少，長(zhǎng)遠(yuǎn)看無(wú)疑會(huì)挫傷著作權(quán)人創(chuàng)作的積極性。為了求得對(duì)著作權(quán)人損失的初步驗(yàn)證：筆者選取了2個(gè)代表性的P2P網(wǎng)站，網(wǎng)站內(nèi)提供的兩周內(nèi)影視作品BT種子文件分別為 56個(gè)，73個(gè)，平均下載人數(shù)為410人，380人，這意味著兩周內(nèi)5萬(wàn)多網(wǎng)絡(luò)用戶在沒(méi)有支付任何費(fèi)用的情況下獲得了作品的復(fù)制件，上述統(tǒng)計(jì)還沒(méi)有考慮到轉(zhuǎn)載、被重復(fù)下載的次數(shù)、以及特殊P2P軟件的使用情形，權(quán)利人經(jīng)濟(jì)收益的損害程度由此可窺見(jiàn)一斑。從另一個(gè)層面分析，現(xiàn)代著作權(quán)歷史發(fā)展中的一個(gè)鮮明特點(diǎn)就是其形成過(guò)程的產(chǎn)業(yè)化，影視、音樂(lè)作品的形成無(wú)不有強(qiáng)大的資金支持，例如美國(guó)大型影視公司背后無(wú)不是依靠金融勢(shì)力集團(tuán)的支持從而走在世界的前沿，而“免費(fèi)使用”行為無(wú)疑削弱了作品產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。所以，法律上對(duì)“免費(fèi)使用”行為不及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施，不在一定程度上彌補(bǔ)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)收益，可以預(yù)見(jiàn)今后我國(guó)著作權(quán)作品創(chuàng)作領(lǐng)域?qū)?huì)出現(xiàn)后繼乏力的情形。
　　
　　二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的法律戰(zhàn)略
　　 1．“間接收費(fèi)”的立法思路。該思路來(lái)自于以下兩個(gè)構(gòu)想的銜接：一是設(shè)立“版權(quán)基金”的構(gòu)想，基金的使用由專門的版權(quán)行業(yè)協(xié)會(huì)掌控，主要目的是扶持具有本土特色的著作權(quán)作品創(chuàng)作?；鸬膩?lái)源來(lái)自第二個(gè)構(gòu)想：今后可以考慮適當(dāng)提高帶寬使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。目前包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家都意識(shí)到需要進(jìn)行帶寬擴(kuò)容，然而動(dòng)輒數(shù)百億美元的改造、開(kāi)發(fā)費(fèi)用并不應(yīng)由政府完全承擔(dān)。帶寬運(yùn)營(yíng)商、內(nèi)容服務(wù)商、普通的網(wǎng)絡(luò)用戶都有責(zé)任，特別是制訂帶寬使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)考慮到著作權(quán)作品網(wǎng)絡(luò)傳播的因素，因?yàn)橹鳈?quán)作品是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的重要來(lái)源。該思路在美國(guó)已初顯端倪：美國(guó)“2006年通訊、營(yíng)銷與強(qiáng)化法”內(nèi)容之一就是授權(quán)寬帶運(yùn)營(yíng)商向內(nèi)容提供商收取額外的帶寬使用費(fèi)，以時(shí)代華納、AT&T為主的法案支持者認(rèn)為，隨著互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容及流量的增加，需要追加成百上千億美元的投資用于網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和內(nèi)容的擴(kuò)充，互聯(lián)網(wǎng)使用者有義務(wù)支付這筆費(fèi)用。美國(guó)寬帶運(yùn)營(yíng)商桑德懷恩公司的首席執(zhí)行官達(dá)夫·卡普托指出：北美地區(qū)60％的寬帶流量被個(gè)人用戶用于互換音樂(lè)和電影文件，用戶并沒(méi)有為他們享受的服務(wù)支付公平合理的價(jià)格。筆者認(rèn)為：美國(guó)的立法實(shí)際上表達(dá)了一個(gè)樸素的法律觀念：人們利用網(wǎng)絡(luò)共享信息的同時(shí)亦有責(zé)任支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，該法案無(wú)疑使美國(guó)的電影、音樂(lè)工業(yè)在未來(lái)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容收費(fèi)問(wèn)題上占據(jù)了法律的制高點(diǎn)。由該法案呈現(xiàn)出的思路也值得我國(guó)進(jìn)行借鑒，對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的利用不可能完全免費(fèi)，而“間接收費(fèi)”的思路可以突破傳統(tǒng)的著作權(quán)收益途徑，一定程度上彌補(bǔ)作品在網(wǎng)絡(luò)傳播中的損失。
　　 2．今后著作權(quán)作品網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)的國(guó)際合作應(yīng)以雙邊條約、地區(qū)性國(guó)際公約為主。吸收、借鑒世界各國(guó)優(yōu)秀的科學(xué)技術(shù)，精神文化是構(gòu)建具有中國(guó)特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的應(yīng)有之意，而這種吸收、借鑒是有代價(jià)的，表現(xiàn)在國(guó)際版權(quán)貿(mào)易上，就是我們需要依據(jù)相應(yīng)的國(guó)際規(guī)則支付對(duì)價(jià)，否則國(guó)家的道義基礎(chǔ)，國(guó)家形象就會(huì)受到損害，也會(huì)導(dǎo)致我國(guó)在國(guó)際版權(quán)貿(mào)易糾紛中缺乏有說(shuō)服力的抗辯理由。對(duì)“免費(fèi)使用”現(xiàn)象在世界各國(guó)目前均無(wú)良策的情況下，通過(guò)對(duì)話、協(xié)商，避免版權(quán)貿(mào)易糾紛的國(guó)際化是一個(gè)明智的選擇，近期中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中我國(guó)的態(tài)度就清晰了表明了這一態(tài)勢(shì)。同時(shí)，今后可以考慮與保護(hù)水平和我國(guó)趨同的國(guó)家簽訂地區(qū)性的國(guó)際公約，擴(kuò)大發(fā)展中國(guó)家在后網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題上共識(shí)范圍，避免我國(guó)成為國(guó)際版權(quán)貿(mào)易糾紛中的“眾矢之的”。
　　作者單位：陜西廣播電視大學(xué)法學(xué)教研室
　　
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