筆者觀點(diǎn)：輪奸時(shí)的強(qiáng)奸罪并非只存在既遂形態(tài)，認(rèn)為只存在既遂形態(tài)的觀點(diǎn)不僅違背“既遂模式論”這一通說，而且還導(dǎo)致將強(qiáng)奸罪加重犯的未遂作為基本犯的未遂予以處理的局面以及罪刑不相適應(yīng)的結(jié)局。對(duì)輪奸既遂的認(rèn)定仍然應(yīng)受“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的制約。
　　
　　基本案情
　　被告人許某、劉某、向某均為無業(yè)人員。某日凌晨1時(shí)許，三人從酒吧出來后準(zhǔn)備回家。此時(shí)，女青年宋某獨(dú)自一人也走出酒吧。于是，三人便采取捂嘴巴、卡脖子等手段將宋某挾持到許某獨(dú)居的房屋。許某強(qiáng)行脫掉宋某的衣褲，欲與宋某發(fā)生性關(guān)系，宋某不肯。許某就威脅要把宋某從窗戶扔出去，強(qiáng)行與宋某發(fā)生了性關(guān)系。許某完事后，劉某撲倒在宋某身上欲行奸淫，但因生殖器無法勃起而未成事。最后，向某上前采用拖、壓等手段，要與宋某發(fā)生關(guān)系，但因宋某極力反抗，并揚(yáng)言要跳樓，向某才未得逞。
　　
　　分歧意見
　　對(duì)許某、劉某、向某的行為如何認(rèn)定，存在三種不同意見：
　　第一種意見認(rèn)為，許某、劉某、向某的行為不符合輪奸的構(gòu)成要件，不能認(rèn)定許某等三人具有輪奸情節(jié)，只能認(rèn)定許某等三人屬于強(qiáng)奸罪的一般情形的共犯，按強(qiáng)奸罪基本犯的法定刑量刑。理由是：在本案中，只有許某完成了強(qiáng)奸，而劉某、向某雖有強(qiáng)奸愿望，但均未得逞。而輪奸的認(rèn)定著眼于某一婦女（包括幼女）遭到二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流對(duì)她奸淫了兩次或多次這一事實(shí)，沒有這一事實(shí)存在，就不是輪奸；輪奸時(shí)的強(qiáng)奸罪只有既遂狀態(tài)，根本不存在未遂的可能。
　　第二種意見認(rèn)為，許某等三人的行為符合輪奸的構(gòu)成要件，但不應(yīng)對(duì)全案以強(qiáng)奸既遂處理，而應(yīng)認(rèn)定許某的行為屬于強(qiáng)奸既遂，劉某、向某的行為屬于強(qiáng)奸未遂。理由是：在大多數(shù)情況下，共同實(shí)行犯中只要一人的行為達(dá)到既遂，全案便均應(yīng)認(rèn)定為既遂。而在個(gè)別行為犯情況下，犯罪行為具有不可替代的性質(zhì)，例如強(qiáng)奸、脫逃等，只有每個(gè)人完成了本人的行為才能視為既遂。如果沒有完成本人的行為，即使其他共犯的行為達(dá)到既遂狀態(tài)，也不能認(rèn)為他的行為屬于既遂。這樣，就出現(xiàn)了在共同實(shí)行犯中既遂與未遂并存的現(xiàn)象。
　　第三種意見認(rèn)為，許某等三人的行為符合輪奸的構(gòu)成要件，且應(yīng)對(duì)全案以強(qiáng)奸既遂處理。理由是：孤立地看，劉某、向某的強(qiáng)奸行為處在未遂狀態(tài)，但是，劉某、向某與許某之間存在共同正犯關(guān)系。根據(jù)對(duì)共同正犯所采用的“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，劉某、向某不僅要對(duì)自己的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，還要對(duì)許某的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。既然許某的強(qiáng)奸行為已經(jīng)達(dá)到既遂狀態(tài)，劉某、向某理當(dāng)對(duì)許某的犯罪既遂承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，劉某、向某未完成奸淫行為的情節(jié)，對(duì)其二人而言是十分重要的酌定量刑情節(jié)。
　　
　　評(píng)析意見
　　筆者同意第三種意見，理由如下：
　?。ㄒ唬┹喖闀r(shí)的強(qiáng)奸罪并非只存在既遂形態(tài)
　　在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)兩個(gè)以上男子在一段時(shí)間輪流對(duì)同一婦女實(shí)施奸淫的過程中部分行為人奸淫未成或放棄奸淫的情形。那么，這種情形是否影響輪奸的成立呢？
　　一般認(rèn)為，輪奸是指兩個(gè)以上男子在一較短時(shí)間內(nèi)先后連續(xù)、輪流強(qiáng)奸同一婦女或幼女的行為。在我國刑法中，輪奸并非一個(gè)獨(dú)立罪名，而僅僅是被規(guī)定在強(qiáng)奸罪加重構(gòu)成中的法定刑升格事由。刑法將輪奸視為強(qiáng)奸罪的加重情形之一，由此表明，輪奸行為與普通的強(qiáng)奸行為相比，具有更大的社會(huì)危害性。我國刑法理論關(guān)于刑法分則中具體犯罪設(shè)置模式的通說是“既遂模式論”。根據(jù)該通說，在刑法分則條文中只規(guī)定犯罪既遂的構(gòu)成要件，與分則罪狀相對(duì)應(yīng)的法定刑是犯罪既遂形態(tài)的法定刑。至于犯罪的未完成形態(tài)，則在總則中規(guī)定其構(gòu)成的基本規(guī)格與刑罰適用原則，再結(jié)合分則規(guī)定的實(shí)行行為確定其構(gòu)成要件。據(jù)此，《刑法》第２３６條第３款第４項(xiàng)中作為強(qiáng)奸罪加重事由的輪奸是以輪奸既遂為標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定的。在兩個(gè)以上男子輪流對(duì)同一女性實(shí)施奸淫行為中，所有男子均將奸淫行為實(shí)施完畢的，固然屬于輪奸既遂；一個(gè)或部分男子奸淫未成或放棄奸淫的，只要有一個(gè)男子將奸淫行為實(shí)施完畢，根據(jù)共同犯罪中“一人既遂，全體既遂”的原理，同樣應(yīng)認(rèn)定為輪奸既遂；由于意志以外的原因，所有男子均未將奸淫行為實(shí)施完畢的，應(yīng)認(rèn)定為輪奸未遂，對(duì)此應(yīng)適用《刑法》第２３６條關(guān)于輪奸的規(guī)定，同時(shí)適用刑法總則中“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定；所有男子自動(dòng)放棄實(shí)施奸淫行為的，應(yīng)認(rèn)定為輪奸中止，對(duì)此應(yīng)依然適用《刑法》第２３６條關(guān)于輪奸的規(guī)定，同時(shí)適用刑法總則中“對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”的規(guī)定。
　　上述第一種意見認(rèn)為，輪奸時(shí)的強(qiáng)奸罪只存在既遂狀態(tài)，這樣，刑法總則中未遂犯的規(guī)定便不能適用于輪奸行為。對(duì)于兩個(gè)或多個(gè)男子在一段時(shí)間內(nèi)輪流對(duì)同一女性實(shí)施奸淫行為而部分或所有男子由于意志以外的原因未將這種行為實(shí)施完畢的情形，則只能根據(jù)強(qiáng)奸罪基本犯的法定刑幅度判處一定的刑罰，且需要同時(shí)考慮未遂犯這一情節(jié)。這不但違背“既遂模式論”這一通說，而且還導(dǎo)致將強(qiáng)奸罪加重犯的未遂作為基本犯的未遂予以處理的局面以及罪刑不相適應(yīng)的結(jié)局。而且，將本屬于輪奸未遂的情形認(rèn)定為強(qiáng)奸罪基本犯的未遂，與行為人的主觀罪過狀態(tài)也不相吻合：既然輪奸已被作為強(qiáng)奸罪的加重事由加以規(guī)定，那么，在強(qiáng)奸罪基本犯形態(tài)所蘊(yùn)含的罪過內(nèi)容中就不可能包括輪奸故意的情形。
　　（二）對(duì)輪奸既遂的認(rèn)定仍然應(yīng)受“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的制約
　　筆者認(rèn)為，輪奸是非常典型的共同正犯的情形。就共同正犯而言，由于各個(gè)正犯的行為互相補(bǔ)充、利用，結(jié)合為一個(gè)統(tǒng)一的整體，在危害結(jié)果發(fā)生的情況下，各個(gè)正犯的行為與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系。因此，每個(gè)正犯都要對(duì)共同犯罪行為這一整體負(fù)責(zé)，即不僅要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，還要對(duì)其他正犯的行為負(fù)責(zé)，而不能將某一正犯的行為與其他正犯的行為割裂開來，孤立地加以評(píng)價(jià)。這樣，對(duì)于共同正犯而言，任何一個(gè)共犯的既遂狀態(tài)的出現(xiàn)，都是全體正犯者的行為共同協(xié)力作用的結(jié)果，因而，即使對(duì)于未得逞的正犯而言，也不能免除對(duì)這種狀態(tài)承擔(dān)責(zé)任。就強(qiáng)奸罪的共同正犯而言，即使某一正犯的奸淫行為未得逞，但其在場(chǎng)助勢(shì)既是對(duì)其他共犯人一種精神上的支持與鼓勵(lì)，對(duì)被害人也是一種精神上的威懾，使被害人更加恐懼與絕望，故而對(duì)其他正犯已實(shí)施完畢的行為也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。
　　根據(jù)上述第二種意見，在強(qiáng)奸罪共同正犯的場(chǎng)合，犯罪既遂可以與犯罪未遂并存，這不但違背了共同正犯中“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，而且背離了犯罪停止形態(tài)的基本原理：犯罪停止形態(tài)之間存在相互排斥性，一旦某種犯罪停止形態(tài)形成，就排除了在同一犯罪過程中出現(xiàn)其他停止形態(tài)的可能性。另外，這種意見是從單獨(dú)犯罪的角度來認(rèn)識(shí)強(qiáng)奸罪共同正犯的未遂問題的，即在判斷個(gè)別共犯的未遂時(shí)，實(shí)際上是將奸淫行為未得逞的正犯的行為與其他正犯的行為割裂開來，孤立地予以評(píng)價(jià)。而共同犯罪相對(duì)于單個(gè)人犯罪而言，是一種特殊、復(fù)雜的共同犯罪現(xiàn)象，具有單個(gè)人犯罪所不具有的特點(diǎn)。在共同犯罪中，犯罪停止形態(tài)是就整個(gè)共同犯罪行為而言的，而并非針對(duì)的是單個(gè)人的行為。
　　基于此，在強(qiáng)奸罪共同正犯的場(chǎng)合，如果某一正犯的奸淫行為未得逞而其他正犯完成了奸淫行為，則該正犯與強(qiáng)奸罪的結(jié)果之間就沒有切斷因果聯(lián)系，不能成立犯罪未遂，仍然應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)奸既遂的刑事責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)該正犯所具有的未得逞情節(jié)在量刑時(shí)應(yīng)作為酌定情節(jié)予以考慮。
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，在本案中，與劉某、向某存在共同犯罪關(guān)系的許某的奸淫行為已達(dá)到既遂狀態(tài)，因而，雖然劉某、向某的奸淫行為沒有完成，但這并不影響輪奸的成立，而且，許某、劉某、向某的行為均屬于輪奸既遂。