秘密偵查，是指為了對付危害大且偵破難度高的某些特殊犯罪，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，偵查機關(guān)針對特定案件的偵查對象，暗中收集犯罪證據(jù)和情報，以揭露和證實犯罪的一種具有隱蔽性和強制性的偵查措施。［1］由于秘密偵查的秘密性和強制性，天然地潛在著易侵權(quán)性，也正因為這一點，秘密偵查遭到了許多人的責難與非議，認為其使用是不正當?shù)?。秘密偵查的使用雖然存在著瑕疵，但也并不如有些人所說其使用是非正當?shù)摹Ｒ虼?，總結(jié)當前人們對秘密偵查使用正當性的各種質(zhì)疑，針對質(zhì)疑作出相應的回應，分析、闡述秘密偵查使用的正當性，就顯得尤為迫切和必要。
　　
　　一、對秘密偵查正當性的質(zhì)疑
　　
　　基于秘密偵查措施的特殊性質(zhì)，特別是在我國法制狀況還不甚健全的情況下，人們從不同的角度，對秘密偵查使用的正當性提出了諸多質(zhì)疑。筆者將其顯性的和潛在的各種質(zhì)疑總結(jié)概括，主要包括以下幾個方面：
　　第一，沒有充分的法律依據(jù)，僅有模糊的規(guī)定，打“擦邊球”：一是《國家安全法》第10條規(guī)定：“國家安全機關(guān)因偵查危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查”；第33條規(guī)定：“公安機關(guān)依照本法第二條第二款的規(guī)定，執(zhí)行國家安全任務時，適用本法有關(guān)規(guī)定”。二是《人民警察法》第16條規(guī)定：“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施”。三是一些司法解釋和部門規(guī)章。例如，1989年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟案件使用技術(shù)偵查手段有關(guān)問題的答復》，公安部1984年制定的《刑事特情工作細則》，1994年通過的《關(guān)于改革與發(fā)展公安技術(shù)偵查工作的意見》，2000年通過的《公安部關(guān)于技術(shù)偵查工作的規(guī)定》和《公安部關(guān)于加強公安技術(shù)偵察工作的意見》。而考慮到《立法法》第8條規(guī)定：“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”只能制定法律，而上述規(guī)范性文件，真正稱得上是法律的，只有《國家安全法》和《人民警察法》。因此，可以說，我國秘密偵查的立法，幾乎是空白。同時，值得注意的是，即便是這僅有的法律依據(jù)，規(guī)定的也都是“技術(shù)偵查”，但技術(shù)偵查這一概念難以涵蓋全部的秘密偵查手段。例如，誘惑類、臥底類偵查手段更多是依賴臥底、線人進行，對技術(shù)手段的要求并不突出，而秘搜、秘取、秘密辨認就更談不上“技術(shù)偵查”的問題了。
　　第二，違反罪責自負原則。
　　第三，違反不得強迫自證其罪原則。
　　第四，侵犯公民的隱私權(quán)。
　　第五，玷污司法的純潔性。
　　第六，浪費司法資源。
　　第七，對公民權(quán)利形成更大的威脅。
　　
　　二、對秘密偵查正當性質(zhì)疑的回應
　　
　?。ㄒ唬┖戏ㄐ缘亩嘀匾暯?br/>　　首先，應該坦誠的承認，在形式的視角下，毫無疑問，我國的秘密偵查缺乏充分的法律依據(jù)，存在著很大的瑕疵。
　　但是，我們也不能因此就完全否認秘密偵查存在的正當性。這是因為，一方面，我國的秘密偵查畢竟不是完全無法可依，而只是法律線條粗糙、不完備。另一方面，關(guān)于合法性的概念，我們可以從更深處來理解，即所謂的“合法”，不是指法典化了的法，而是滲入到國家與社會生活中的“活法”。這種“活法”可以從倫理學和政治學的多重視角來分析。“有關(guān)合法性的倫理學或政治學解釋建立在一種二元論的思維模式之上，這種思維模式導致了古希臘哲學中的本體論追求，……這種本體論追求在倫理學和政治學中表現(xiàn)為對‘善’的追求”，［2］即只要是善的就是合法的。政治學意義上的合法性，以倫理學上的個人權(quán)利這一自然法思想為理論前提，認為“凡是謀求共同‘善’的政體都是正確的，同時是符合正義的”；“正義的美德是國家的特征，因為正義就是政治社團的安排，正義感決定了什么是正當?shù)摹?；?］“凡照顧到公共利益的各種政體就是正當或正宗的政體；而那些只照顧到統(tǒng)治者們的利益的政體就是錯誤的政體或正宗政體的變態(tài)（偏離）”。［4］從上可以看出，倫理學和政治意義上的合法，一是表現(xiàn)為善；二是公共利益與個人利益的兼顧。很明顯，秘密偵查打擊犯罪，以大眾安全和社會的秩序為福祉，通過打擊犯罪來保護公共利益和個體權(quán)利，且盡量保障犯罪嫌疑人的各種人權(quán)，就是正義，也是一種“善”。因此，在這種意義上，秘密偵查也具有合法性
　　
　?。ǘ┳杂梢庵?br/>　　根據(jù)自由意志理論，“作為生物，人是可以被強制的，即他的身體和他的外在方面都可以被置于他人的暴力之下；但是他的自由意志是絕對不可能被強制的……只有自愿被強制的意志才能被強制成為某種東西?！保?］無論是強制、抑或是誘騙，只要沒有根本的剝奪犯罪人的自由意志，刑罰的根據(jù)就不會消失，這種強迫或誘騙也就具有了一定的法律容許性。
　　在秘密偵查中，特情或秘密偵查員與犯罪嫌疑人面對面的偵查，所使用的手段包括兩方面：一方面，是隱瞞自己的真實身份，只有如此可能取得偵查對象的信任，保證自己的安全。另一方面，是虛構(gòu)情況，以此探聽有關(guān)犯罪的信息。這兩種手段經(jīng)常綜合運用，無論哪種手段，都能不同程度影響偵查對象的主觀判斷和行動選擇。但通常情況下，都不足以剝奪犯罪人的自由意志。因此，也不存在法律禁止的問題。
　　在美國訴羅素一案的判決中，大法官雷恩奎斯特闡述了該觀點：“判定是否構(gòu)成偵查陷阱，就必須區(qū)分為‘輕率的無辜者’設置陷阱和為‘輕率的犯罪人’設置陷阱兩種情況”；如果陷阱是為“‘輕率的無辜者’所設置的，則偵查人員的行為構(gòu)成偵查陷阱，從而為法律禁止；反之，如果陷阱是為‘輕率的犯罪人’設置的，則偵查人員不構(gòu)成偵查陷阱。這一判例確立了判斷秘密偵查行為是否剝奪犯罪人自由意志的主觀標準”。［6］根據(jù)這一標準，“產(chǎn)生犯意型”的秘密偵查得禁止，偵查機關(guān)所允許實施的，都應該是“提供機會型”，即犯罪人都是“輕率的犯罪人”。既然“輕率的犯罪人”既有犯罪的意圖，又實施了犯罪行為，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，其無疑構(gòu)成犯罪。偵查機關(guān)具有犯罪的阻卻事由，不存在和犯罪人的共犯問題，因此獨由犯罪人承擔刑事責任，不僅不違反罪責自負原則，反而恰恰體現(xiàn)罪責自負原則。
　　
　?。ㄈ┎坏脧娖茸宰C其罪的相對性
　　表面上看，秘密偵查的許多措施違背了不得強迫自證其罪特權(quán)。例如，在監(jiān)聽中，監(jiān)聽違背了陳述自愿性要求，致使犯罪嫌疑人無法行使沉默權(quán)；法庭上采用監(jiān)聽資料作為證據(jù)，相當于被監(jiān)聽者的自我歸罪。但是，造成這種錯誤認識的原因是絕對化的理解了不得強迫自證其罪特權(quán)。
　　實際上，各國在承認當事人享有不得自證其罪特權(quán)時，同樣認為該特權(quán)并非是絕對的特權(quán)，它可以受到限制。這種限制，從各國的司法實踐來看，主要表現(xiàn)為該原則的諸多例外。該原則從開始確立之時就有許多例外。例如，“它并不適用于公眾已經(jīng)知道發(fā)生了犯罪的情形，也不適用于有正當?shù)母鶕?jù)表明正在接受訊問的人實施了這一犯罪的情形。除此之外，還有兩項非常重要的例外，一是異端犯罪案件中，由于犯罪的極端嚴重性，可以要求任何人回答任何提問；二是如果自陷于罪的問題不是為懲罰，而是為了矯治有罪錯的人，可以要求被追訴者回答”。［7］今天，為確保公共安全和社會秩序，該原則同樣存在一些例外。
　　例如，在美國，就有兩種例外，即公共安全的例外和搶救的例外。產(chǎn)生這些例外的根本原因，就是遵循利益衡量原則，正如丹寧勛爵曾說的：“國家必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子……，只要這種權(quán)力運用適當，這些手段都是自由的保衛(wèi)者?！保?］
　　
　　眾所周知，秘密偵查的使用都遵循“比例原則”和“重罪原則”，主要用于毒品犯罪、黑社會犯罪、走私犯罪等嚴重危害公共安全的犯罪。在這些犯罪中，犯罪嫌疑人的不得強迫自證其罪特權(quán)當然是應該受到限制的。因此，在這些犯罪上使用秘密偵查，根本談不上違反不得強迫自證其罪原則。
　　
　?。ㄋ模┕怖鎯?yōu)先下的隱私權(quán)的相對性
　　公民的隱私權(quán)受憲法保護，不得隨意侵犯。但這種權(quán)利并不具有絕對性。在為保護國家安全、維護社會秩序，增進公共利益和避免緊急危難之時，可以限制公民的個人權(quán)利。正如有些學者說的：“如將人民權(quán)利與刑事追訴之緊張關(guān)系排列位階次序，第一位階為人民在憲法上之基本權(quán)，第二位階為刑事訴訟之利益，第三位階為行政目的之利益。以第三位階行政目的之利益，并不能構(gòu)成直接限制人民之基本權(quán)，僅有基于刑事訴訟之目的，方有必要限制人民之基本權(quán)?！保?］即公民的憲法權(quán)利位階第一，但也可以限制，“沒有絕對的隱私權(quán)，只有免遭‘蠻橫’或‘不合理’的干涉?zhèn)€人隱私、住宅或通訊的權(quán)利?！保?0］
　　在控制犯罪中，公共利益優(yōu)先，時常表現(xiàn)為公權(quán)力在某種程度上的擴張性，特別是在一些嚴重的刑事犯罪猖獗的地方和時期，人們對這種擴張性也具有相當?shù)陌菪浴Ｈ缭谟?，?0世紀期間產(chǎn)生了一種近乎普遍的共識：為實現(xiàn)有效的犯罪控制，必須為警察配備控制和監(jiān)管公民的廣泛權(quán)力”。［11］美國在“9·11”之后，國會迅速通過了《愛國法案》，允許執(zhí)法機構(gòu)竊聽恐怖嫌疑分子的所有電話。這些限制，在一些國際性人權(quán)公約中也得到了體現(xiàn)，如《世界人權(quán)宣言》第29條規(guī)定：“人人在行使他的權(quán)利自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要?！蓖瑫r，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《歐洲人權(quán)公約》對此也有專門的規(guī)定。在我國，《憲法》第52條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民合法的自由和權(quán)利?！庇纱丝梢?，為了公共利益，公民個人的隱私權(quán)具有相對性已成為不爭的事實。
　　
　?。ㄎ澹﹤捎嵵\略
　　如果單純考慮行為的道德標準，或者單純考慮犯罪嫌疑人的個人利益，偵查人員是不應該采用任何帶有欺騙性的偵查行為。但如果同時考慮到社會公眾不應受犯罪侵犯的權(quán)利和打擊犯罪的需要，則會出現(xiàn)不同的結(jié)果。
　　眾所周知，幾乎所有的犯罪嫌疑人都不可能完全自愿地供述自己的罪行，而適用秘密偵查的案件，往往是社會危害性大、偵破難度高的惡性犯罪，這類犯罪的犯罪嫌疑人也較一般犯罪的更加狡猾，因此，這類案件的偵查更加突出“對抗性”特征，也更需要偵訊謀略。從字面上看，“謀字寓有欺騙之意，略即韜略，策略藝術(shù)。”［12］著名法理學家波斯納也說：“法律并不絕對地防止以欺騙手段獲得口供；在審訊中是允許一定的小詭計的。特別是夸大警察已獲得的、對嫌疑人不利的其他證據(jù)，讓嫌疑人覺得招供不會失去什么的預先戰(zhàn)術(shù)設計，都是許可的?！保?3］
　　在美國刑事審訊中，未超過必要限度、未采用不適當方法的欺騙性審訊是合法的，且這種訊問手段被確定為主要的訊問方法之一。美國刑事司法專家阿瑟·S·奧布里等人所著的《刑事訊問》就主張采用各種名目的“遁詞詭計方法”，［14］如無足輕重的冷淡法、同情或感情共鳴法、強烈引誘法、態(tài)度友好法、提供幫助法、朋友般的談話法、偏袒的辯解法、減輕處罰法、安慰悲傷法、推脫責任法、冷熱交替法、假象欺騙法及假造證據(jù)法等等。對欺騙方法的合法性問題，美國成文法沒有明確規(guī)定，但聯(lián)邦最高法院在一些判例中實際予以認可，如霍發(fā)訴合眾國案（Hoffa v.United Sta