一、基本案情
　　
　　某市進行一項道路工程建設(shè)，某甲為了獲取其中一個標段5000萬元的工程，找到具有工程施工資質(zhì)的A公司掛靠，成立A公司B市項目部，約定由A公司出面參與投標并與C縣簽訂合同，具體施工由某甲進行操作，A公司收取工程項目3%的管理費用。
　　在這個過程中，為了達到C縣要求先支付合同工程款12%押金的要求，某甲支付了150萬元現(xiàn)金并出具了一張300萬元的工商銀行保函。合同成立后，A公司C縣項目部進場施工，A公司也派出一些技術(shù)人員支持該工程。
　　但是，由于某甲的原因，合同施工進度跟不上合同要求進度，導(dǎo)致停工，被Ｃ縣解除合同?？墒牵每h準備收取押金中的300萬元銀行保函時發(fā)現(xiàn)該保函系某甲偽造（同時偽造了銀行保函上面銀行公章何行長簽字）。經(jīng)過核算，某甲完成了2000萬元的合同量，但A縣對剩余工程量重新招標的時候，標的超過了3300萬元，實際上造成損失達300萬元。那么，某甲是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪？
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種觀點認為，某甲構(gòu)成偽造金融票證罪。
　　第二種觀點認為，某甲構(gòu)成合同詐騙罪。
　　第三種觀點認為，某甲構(gòu)成偽造公司印章罪。
　　第四種觀點認為，無罪，僅承擔民事責(zé)任。
　　
　　三、法理評析
　　
　　筆者同意第三種觀點。
　　問題一：銀行保函是否屬于金融票證，是否屬于銀行結(jié)算憑證？
　　金融票證是金融活動賴以正常進行的、代表一定財產(chǎn)的書面憑證。廣義的金融票證包括一切與銀行業(yè)務(wù)有關(guān)的票據(jù)、銀行結(jié)算單據(jù)及其附隨的單據(jù)和銀行發(fā)行的其他代表一定財產(chǎn)價值的書面憑證。它以貨幣為計量單位，標有票面金額，代表了一定數(shù)額的金錢，在特定范圍內(nèi)和條件下，可以流通，從而發(fā)揮了貨幣的作用。狹義的金融票證僅僅指票據(jù)中的匯票、本票、支票，與銀行結(jié)算憑證有關(guān)的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等以及信用證和其隨附件單據(jù)、信用卡數(shù)種。銀行保函又稱“銀行保證書”或簡稱“保證書”，是銀行應(yīng)委托人的申請而開立的有擔保性質(zhì)的書面承諾文件，一旦委托人未按其與受益人簽訂的合同的約定償還債務(wù)或履行約定義務(wù)時，由銀行履行擔保責(zé)任。
　　銀行結(jié)算憑證，是收付款雙方及銀行辦理銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算的重要內(nèi)容，也是銀行辦理款項劃撥、收付款單位和銀行進行會計核算的依據(jù)。不同的結(jié)算方式，由于其適用范圍、結(jié)算內(nèi)容和結(jié)算程序不同，因而其結(jié)算憑證的格式、內(nèi)容和聯(lián)次等也各不相同。但各種結(jié)算憑證的基本內(nèi)容大致相同。這種基本內(nèi)容概括起來主要有：（1）憑證名稱；（2）憑證簽發(fā)日期；（3）收、付款單位的名稱和賬號；（4）收、付款單位的開戶銀行的名稱；（5）結(jié)算金額；（6）結(jié)算內(nèi)容；（7）憑證聯(lián)次及其用途；（8）單位及其負責(zé)人的簽章。
　　比較上述概念，我們可以得出這樣的結(jié)論：銀行保函是銀行出具具有擔保性質(zhì)的文件，因而屬于廣義的金融票證。但是，銀行保函不具有貨幣給付和資金清算作用，不屬于銀行結(jié)算憑證。因此，對比《刑法》第177條第1款第2項之規(guī)定，偽造、變造金融票證罪的構(gòu)成要件，是偽造、變造委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證。這個條款將金融票證僅僅限定在托收款憑證、匯票憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證上。
　　而銀行保函既不屬于委托收款憑證、匯票憑證、銀行存單，也不屬于其他銀行結(jié)算憑證。因此，某甲偽造銀行保函的行為不構(gòu)成偽造金融票證罪。同理，也不能構(gòu)成《刑法》第194條第2款所規(guī)定的金融票據(jù)詐騙罪。
　　問題二：偽造銀行保函騙取合同成立，然后履行合同，意圖獲取利潤是否可以認定“以非法占有為目的，偽造其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物?！?br/>　　在本案中，偽造銀行保函作為擔保的行為符合了《刑法》關(guān)于合同詐騙罪第2２4條第1款第2項之規(guī)定，但該行為是否可以認定為非法占有為目的的主觀意圖呢？
　　在判斷行為人主觀上是否具有占有為目的時，首先，要考察行為人是否采用了刑法所規(guī)定的欺詐手段，如采用原則上均認定為具有非法占有目的。其次，要考慮其他情節(jié)，包括行為前、行為過程中以及行為后的各種情節(jié)。結(jié)合本案某甲采取了偽造銀行保函騙取合同成立。采取了《刑法》上規(guī)定的“偽造其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的”行為，十分符合合同詐騙罪的規(guī)定條件。但結(jié)合本案具體情況來看，從行為人行為前、行為過程中以及行為后的過程綜合認定，筆者認為，某甲的行為不宜認定為非法占有為目的。原因如下:
　　其一，在簽訂合同前，犯罪嫌疑人為了獲取這份合同偽造銀行擔保，但在履行合同的過程中沒有一般合同詐騙罪單純?yōu)榱蓑_取錢財?shù)哪康暮褪侄悟_取了C縣錢財。因為，在這個過程中，某甲找了具有相應(yīng)資質(zhì)的公司做掛靠，從民法的角度看發(fā)生合同關(guān)系的是C縣與A公司。同時某甲作為實際承包人，他們湊了150萬元現(xiàn)金作為押金，并且組織了相關(guān)人員和設(shè)備進場施工，完成了一定工作量。在這個過程中，某甲的目的只是想通過合同進行正常經(jīng)濟活動從而取得可觀的經(jīng)濟利益，完全符合經(jīng)濟合同履行過程。
　　其二，在履行合同過程因為建設(shè)工程款支取十分特殊，一般情況之下，工程款的支付是以完成工作量為支付依據(jù)的。合同承包方?jīng)]有完成一定的工作量，發(fā)包方就不會把相應(yīng)工程款支付到合同承包方的賬上。而在履行合同的過程中，某甲也沒有偽造相關(guān)的手續(xù)謊報工程進度，以獲取不正常的工程款。從這個角度看，假如某甲沒有偽造相關(guān)虛假工程進度來獲取額外的利益，也不宜認定為“非法占有他人財物”為目的。事實上，某甲也沒有偽造相關(guān)虛假的工程進度來獲取非法利益。因此，在行為中也不符合非法占有為目的。
　　其三，造成工程停工，合同不能履行原因包括某甲自身的資金、管理水平和工程難度等問題。這些原因造成停工，并不是全部基于某甲主觀想法，而是出乎某甲的意料之外的。同時造成停工，C縣完全可以依據(jù)民法的規(guī)定來追究A公司的責(zé)任，以獲得違約賠償。
　　問題三：偽造公司印章罪是否對偽造印章有數(shù)量之要求？在本案例中，犯罪嫌疑人偽造銀行保函的行為是否構(gòu)成犯罪呢？
　　筆者認為，偽造銀行保函這個行為構(gòu)成偽造公司印章罪。根據(jù)《刑法》第280條第２款之規(guī)定，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的印章的，構(gòu)成偽造公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪。在這個條文中沒有任何數(shù)量和情節(jié)的要求，而且在實踐中也沒有具體規(guī)定數(shù)量之要求，“兩高”也沒有這方面的司法解釋，對偽造公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪作數(shù)量和情節(jié)的規(guī)定。在本案中，某甲雖只有偽造了一份銀行保函，一個印章和簽名，但這個銀行保函的數(shù)額巨大，同時某甲使用這個保函造成的社會危害結(jié)果也是十分巨大的（造成損失達上百萬元，給銀行的信用造成十分不良的影響）。因此，筆者認為，在這個案件中，某甲構(gòu)成偽造公司印章罪，應(yīng)該以偽造公司印章罪定罪處罰。
　　
　　四、刑法鏈接
　　
　　第一百七十七條有下列情形之一，偽造、變造金融票證的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
　?。ㄒ唬﹤卧?、變造匯票、本票、支票的；
　?。ǘ﹤卧?、變造委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的；
　　（三）偽造、變造信用證或者附隨的單據(jù)、文件的；
　?。ㄋ模﹤卧煨庞每ǖ?。
　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
　　第一百九十四條有下列情形之一，進行金融票據(jù)詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
　　（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的；
　?。ǘ┟髦亲鲝U的匯票、本票、支票而使用的；
　?。ㄈ┟坝盟说膮R票、本票、支票的；
　?。ㄋ模┖灠l(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財物的；
　?。ㄎ澹﹨R票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的。
　　使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的，依照前款的規(guī)定處罰。
　　第二百二十四條有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：
　　（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
　　（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的；
　?。ㄈ]有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
　?。ㄋ模┦帐軐Ψ疆斒氯私o付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；
　?。ㄎ澹┮云渌椒_取對方當事人財物的。
　　第二百八十條偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
　　偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。
　　偽造、變造居民身份證的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。