祝遠石

摘要對緊急避險主體限制的學(xué)理框架應(yīng)由兩方面構(gòu)成:一是針對具有特定責(zé)任的人的相關(guān)研究;二是針對先行行為而自招危險的人的相關(guān)研究。對負(fù)有特定義務(wù)之人是否具有進行緊急避險的資格的認(rèn)定時,應(yīng)充分考慮其是否正在履行該特定工作,并結(jié)合其在工作過程中的實際情況綜合考慮。在對于自招危險者是否有資格進行緊急避險的認(rèn)定時,應(yīng)根據(jù)雙重審查的標(biāo)準(zhǔn)進行分析認(rèn)定,并且,對其招致危險的行為,作出獨立于避險行為的歸責(zé)判斷。

關(guān)鍵詞緊急避險主體 特定義務(wù) 先行行為 自招危險

中圖分類號:D914 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-339-02

緊急避險的主體,是指身份上符合刑法的規(guī)定,具備進行緊急避險資格的避險行為人。鑒于緊急避險保護一合法權(quán)益,是以犧牲另一合法權(quán)益為代價,在這種正與正相沖突的情況下,賦予避險行為人進行緊急避險的權(quán)利時,必定要慎之又慎。而避險者是否適格,是避險行為是否構(gòu)成緊急避險的基礎(chǔ)。故而,對于牽涉到避險主體資格的限制問題,應(yīng)加以深入研究。

一般而言,法律對于緊急避險行為適用的主體不應(yīng)作過嚴(yán)限制,這樣可以鼓勵公民以較小代價換取對較大法益的保護,從而利于社會發(fā)展。但是,不應(yīng)作出過嚴(yán)的限制,并不能成為輕視該領(lǐng)域?qū)W理研究的遁詞。在司法實踐中,由于我國刑事立法對特定責(zé)任人在適用緊急避險方面作出的相關(guān)規(guī)定不合理,而對自招危險者則無相關(guān)規(guī)定。使得實踐中,在緊急避險資格的認(rèn)定上,出現(xiàn)分歧與混亂。與此同時,我國刑法理論關(guān)于該領(lǐng)域的相關(guān)研究成果又較為薄弱與欠缺,使得部分從事司法實務(wù)的人員以參照先進的司法理論來彌補立法不足的愿望落空。有鑒于此,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在對國內(nèi)外相關(guān)研究進行揚棄的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國立法現(xiàn)狀,構(gòu)建出相對完整的學(xué)理架構(gòu),該架構(gòu)應(yīng)由兩方面構(gòu)成:一是基于行為人特定責(zé)任(或稱特定義務(wù))的限制;二是基于行為人先行行為之限制。

一、基于行為人特定義務(wù)的限制

基于行為人特定義務(wù)的限制,主要是由于某些特定工作的性質(zhì)要求其工作人員負(fù)有接觸或者排除與該工作相關(guān)的危險及危害的義務(wù)。如醫(yī)生有在流行疾病發(fā)生時制止疾病擴散的責(zé)任和義務(wù),軍人在國家領(lǐng)土遭到侵犯時有維護國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的責(zé)任和義務(wù)。對于特定義務(wù)的人進行緊急避險的限制可以防止其因過度保障個人權(quán)利,而使社會利益造成巨大損失。

對于有特定義務(wù)之人在緊急避險適用上是否做出限制,各國立法存在差異。美、德、法、俄、瑞士等國的刑法條文采取不干涉主義,即沒有對特定義務(wù)者能否進行緊急避險作出規(guī)定。而日、韓、意大利的刑法條文作出了相關(guān)規(guī)定,如日本刑法第37條第2款規(guī)定,對業(yè)務(wù)上有特別義務(wù)的人,不適用緊急避險的規(guī)定。意大利刑法典中也存在“負(fù)有特定置身危險義務(wù)的人,不適用緊急避險”的表述。

與日、意一樣,我國現(xiàn)行刑法同樣明文規(guī)定了對于特定義務(wù)人進行緊急避險的限制。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第21條第3款規(guī)定:第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定,不適用于職務(wù)、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。并且我國現(xiàn)行刑法對于這些在職務(wù)、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人在避免本人危險方面的權(quán)利持完全否定的態(tài)度。即不允許此類人為了避免本人危險而實行緊急避險。

對于該類人是否在任何情況都不適用為了避免本人危險而實行緊急避險。 國內(nèi)有學(xué)者曾對此提出過異議。其主要理由是:首先允許有特定責(zé)任的人為避免本人危險而實行緊急避險,并不會造成排險工作無人去做的消極后果。因為緊急避險只能在不得已的情況下實施,如果有排除危險的可能正在履行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)的人員就得盡力去做。其次,允許負(fù)有特定責(zé)任的人為避免本人危險而實施緊急避險,并不存在把不要緊急避險的情況當(dāng)成緊急避險看待的余地。最后,負(fù)有特定責(zé)任的人雖然有相應(yīng)的危險義務(wù)和專門的技能,在通常情況下,確實可以在不損害個人利益的條件下排除危險。但是也有無力排除危險而可能受危險損害的特殊情況,如果一概不允許實施緊急避險,那無疑是苛求于人,勢必使那些履行特定職務(wù),從事一定業(yè)務(wù)的人的利益得不到保障。

筆者以為,對于職務(wù)、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人進行緊急避險作一定限制是合適的,但不宜絕對剝奪其針對自己的緊急避險權(quán)。理由有三:

第一,職務(wù)、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人享有該項工作所帶來的權(quán)利和福利不是無限的;既然在權(quán)利和福利上是有限的,我們怎能苛責(zé)這些人在對公眾承受無限的義務(wù)呢?要知道,之所以設(shè)定緊急避險制度,是法律制度與法律思想進步而孕育的產(chǎn)物,故該制度應(yīng)惠及所有符合其設(shè)立精神的情況。

第二,對于特定職業(yè)的情況分析,絕大多數(shù)時候危險并非由有特定責(zé)任人引起,但僅因其職責(zé)上的因素就由其負(fù)無限的責(zé)任顯然不妥特定責(zé)任人的義務(wù)來源于其職業(yè)而非行為本身,之所以將職業(yè)與義務(wù)掛鉤,本身是源于職業(yè)的特殊性(這種特殊性往往建立在公益的性質(zhì)上),我們不能因為其職業(yè)的公益性就否定其基本權(quán)利。

第三,每項業(yè)務(wù)都有其業(yè)務(wù)規(guī)范和達標(biāo)要求,如果某人達到業(yè)務(wù)所規(guī)定的水平就算其承擔(dān)了該當(dāng)之義務(wù)了。任何業(yè)務(wù)都有業(yè)務(wù)的規(guī)范和要求,而這種規(guī)范和要求是判斷相應(yīng)業(yè)務(wù)人是否合格,有無過錯的基礎(chǔ),我們沒有理由苛責(zé)甚至懲罰一個行為符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的人。

那么,職務(wù)、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人在什么情況下享有此項權(quán)利呢?筆者認(rèn)為應(yīng)基于其是否正在處于工作時間地點當(dāng)中對此進行評價。對于在職務(wù)、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任人在其工作的時間、地點之外,其應(yīng)與普通人享有同等的緊急避險權(quán)。行為人擔(dān)任某種職務(wù)或從事某種業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的義務(wù)是基于他正在執(zhí)行或從事該工作為前提而產(chǎn)生的。在其工作的時間、地點之外,基于工作產(chǎn)生的義務(wù)消失了,那么也就不存在因不履行義務(wù)而產(chǎn)生的不作為。之所以限制特定職務(wù)或業(yè)務(wù)的人進行緊急避險就是不希望其在特定時刻以緊急避險行為為借口進行某種不作為。既然成立不作為的基礎(chǔ)消失,那么在這種情況下的行為人自然可以進行緊急避險。而對于在正在履行職責(zé)的場合內(nèi)其義務(wù)也并非無限的。行為人有履行特定義務(wù)的可能性的情況下,我們才要求其履行該義務(wù)。法律不能強人所難,因而行為人雖然具有實施某種行為的義務(wù),但由于某種客觀原因,不具備履行該項義務(wù)的實際可能性或履行該項義務(wù)具有超越了所要要求該人承受的最大的限度,我們也不應(yīng)加以追究。

需強調(diào)的是,對于有特定職務(wù)的人進行必要約束是應(yīng)該的。比如說在履行職務(wù)業(yè)務(wù)時應(yīng)優(yōu)先保護該職務(wù)業(yè)務(wù)所服務(wù)或涉及的對象,在確保該職務(wù)業(yè)務(wù)章程的情況下進行緊急避險。在非常時期不得以緊急避險為由主動拒絕履行特定義務(wù)。例如醫(yī)生不得在流行病肆虐期間以非正當(dāng)理由請假或借機逃避工作。

二、基于行為人先行行為之限制

引起緊急避險行為的“危險”的來源有很多種,如自然現(xiàn)象,災(zāi)害、事故、人的行為、動物的襲擊等。由于行為人的某些先行行為,避險行為人親自招致了危險,被稱為“自招危險”。鑒于自招危險直接影響著對招致危險人后續(xù)行為能否構(gòu)成緊急避險的界定,而我國刑法中又尚無關(guān)于“自招危險”的相關(guān)規(guī)定,所以,對該種情況的研究意義較大。

(一)國外相關(guān)理論研究

國外刑法理論界對此問題討論較多。主要有四種學(xué)說:1.肯定說,認(rèn)為只要具備其他要件,對于自招危險也可以承認(rèn)緊急避險。2.否定說,認(rèn)為由于危險是由避險者本人的有責(zé)行為導(dǎo)致的,因此不符合緊急避險設(shè)立的原旨,故對于自招危險者不適用緊急避險。如美國模范刑法典中就有關(guān)于因自身的行為(無論是故意行為還是過失行為)引起的危難,不能實施緊急避險。3.形式二分說,此主張認(rèn)為,基于行為人故意心態(tài)而引起的危險,不適用緊急避險。對其因過失而引起的危險,肯定緊急避險的成立。4.實質(zhì)二分說。此說認(rèn)為,可以根據(jù)具體情況作不同處理。具體可分為以下幾種觀點:(1)個別檢討說。該觀點認(rèn)為,如果能預(yù)見危難,或者在預(yù)見可能性的情況下,就應(yīng)否定緊急避險存在。但如果實際發(fā)生的危難遠遠大于認(rèn)識的危難等情況時,也可以考慮承認(rèn)緊急避險。(2)相當(dāng)說。該說認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情況判斷是否允許緊急避險,意圖利用緊急狀態(tài)而招來危險時,理當(dāng)不允許實行緊急避險。但是,對于因偶然事情而招來的危險,則應(yīng)允許實施緊急避險。對自己招致的本人的危險能否進行緊急避險,要通過法益比較、自己招致的情節(jié)、危險程度等進行綜合評價。(3)原因違法行為理論。這種主張把整個過程分為自招行為與避險行為。將兩者區(qū)分討論。

(二)自招危險者適用緊急避險的理論重構(gòu)

筆者認(rèn)為,肯定說,否定說過于絕對,具有片面性。形式二分說的分類過于僵化,沒有具體問題具體分析。實質(zhì)二分說標(biāo)準(zhǔn)隨意性較大,從整體上看,存在眾多分類觀點缺乏規(guī)范性。理論指導(dǎo)價值不大。鑒于上述四種學(xué)說僅僅在單一平面上對自招危險者是否適用緊急避險作出分析,既不全面又不系統(tǒng)。因此,筆者建議應(yīng)采用如下立體的雙重審查標(biāo)準(zhǔn)。第一,以分析自招危險威脅的對象為第一重審查標(biāo)準(zhǔn)。第二,以分析行為人對于危險及行為的認(rèn)識程度為第二重審查標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)自招危險者符合第一重審查標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的允許情況時,直接認(rèn)定該人具有緊急避險資格,若其不符合第一重審查標(biāo)準(zhǔn),以第二重審查標(biāo)準(zhǔn)再對其進行分析,并以此,最終認(rèn)定其是否具有緊急避險資格。

第一重審查標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)行為人自招危險威脅的對象不同,將自招危險分為自招本人危險和自招他人危險。對于自招他人危險,一律允許其進行緊急避險。因為行為人引發(fā)危險就應(yīng)負(fù)有消除或降低相關(guān)危險危害的責(zé)任,如果不允許其進行任何緊急避險而放任危險危害發(fā)生,這無疑會給社會造成更大損害。而行為人也會因此陷入這樣的泥潭——如果其不采取行動進行避險,行為人由于實施先前行為(自招危險行為)使一合法權(quán)益處于遭受危險或危害的狀態(tài),由于行為人對其損害結(jié)果發(fā)生處放任態(tài)度,該行為人沒有履行采取積極行為阻止損害結(jié)果發(fā)生或中止現(xiàn)實危害的義務(wù)。因此,基于并無履行該擔(dān)義務(wù)之事實,其行為構(gòu)成間接故意,該人需承擔(dān)其因由不作為而引起的相應(yīng)的法律責(zé)任。如果行為人采取行動進行避險,由于自己不具有緊急避險的資格,所以其行為不構(gòu)成緊急避險。又由于其避險行為存在加害事實,導(dǎo)致了對另一合法權(quán)益的損害,因此需承擔(dān)故意損害另一合法權(quán)益的故意犯罪(直接故意)之罪名。這樣一來,既不利于降低社會總體損害,又不利于行為人積極挽回?fù)p失。故對于自招他人危險應(yīng)當(dāng)允許。

如果是自招本人危險,就應(yīng)該結(jié)合第二重審查標(biāo)準(zhǔn)加以分析。根據(jù)自招本人危險者對于危險及行為的認(rèn)識程度的不同,分為以下四種情況:一是行為人根本不具有預(yù)測危險的可能性而其行為最終導(dǎo)致危險或危害產(chǎn)生;二是行為人由于過失而引發(fā)了危險危害;三是行為人明知危險會發(fā)生但事前并未就危險發(fā)生的嚴(yán)重性和緊迫性有正確的認(rèn)識。四是行為人故意引起危險,并預(yù)測到了危險的可能性及產(chǎn)生的危害,只是行為人對于受害對象的錯誤認(rèn)識致使自己成為受害對象或受害對象之一。前三種情況,允許自招本人危險者進行緊急避險。第四種情況,行為人不得適用針對緊急避險。

其實,給予引發(fā)危險的人以緊急避險的權(quán)利,并不是意味著因為緊急避險不用承擔(dān)刑事責(zé)任就認(rèn)定該人所有與緊急避險行為相關(guān)聯(lián)的一切行為不用承擔(dān)刑事責(zé)任。緊急避險行為僅是起到使其先行為所造成的社會危害不至于繼續(xù)加大的作用,并非起到與先行為危害性相抵消的作用。緊急避險條件一旦具備就應(yīng)允許行為人實施緊急避險。至于行為人是否具有其他刑法責(zé)任就應(yīng)根據(jù)其其他行為是否違反刑法而定。因為引發(fā)危險在前,進行避險在后。所以,在認(rèn)定其是否有資格進行緊急避險時,應(yīng)當(dāng)將其先前引發(fā)危險的行為與避險行為進行獨立分析。緊急避險行為不影響也不應(yīng)制約其他行為受刑法處罰。

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