伍飛霏

摘要市場經(jīng)濟中模仿行為愈來愈烈。本文指出模仿行為有利有弊,反不正當競爭法應對其中的消極模仿進行規(guī)制。但面對現(xiàn)實中的模仿,尤其是網(wǎng)絡的沖擊,反不正當競爭法需要完善。

關鍵詞模仿行為 反不正當競爭法 商業(yè)創(chuàng)新

中圖分類號:D922.29 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-353-01

一、模仿行為的分析

模仿一般具有兩方面的含義,一方面是學習的一個階段,另一方面是通常以抄襲等相等同。模仿行為可以分為間接模仿和直接模仿。間接模仿是指模仿者以競爭者的產(chǎn)品為樣本,加入自己的具有區(qū)別性的改造的模仿。直接模仿是指模仿者完全按照競爭者的產(chǎn)品不加區(qū)別的模仿。直接模仿盜用競爭者的商譽,侵犯競爭者經(jīng)營性成果。被模仿的商品在市場上積累了一定的商譽,擁有了一定的市場,這是競爭者的經(jīng)營性成果,是通過投入人力、物力等資源獲得的,應該受到法律的保護。直接模仿通過完全一致的的仿制品直接享用了競爭者的經(jīng)營性成果,侵犯了競爭者的權益,而消費者也受到誤導和欺騙。

對模仿行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法上,以及刑法上對知識產(chǎn)權犯罪的刑事責任的懲罰。對于知識產(chǎn)權法而言,鼓勵在原技術程度上的模仿創(chuàng)新,允許通過技術貿(mào)易等途徑在合法范圍內(nèi)的模仿、不調(diào)整對于不受知識產(chǎn)權法保護的智力成果的模仿;禁止的是對受知識產(chǎn)權制度保護的智力成果的模仿所得的仿制產(chǎn)品與原創(chuàng)產(chǎn)品之間未保護足夠的差別的模仿行為。在反不正當競爭法中,原則上允許對不受知識產(chǎn)權專門法保護的智力成果的模仿,但也在第五條專門設立禁止性條款規(guī)制影響有序競爭的模范行為。

二、反不正當競爭法的法律規(guī)制

我國現(xiàn)行不正當競爭法對模仿行為有一般性條款第二條和第五條第二款。在《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》在第一條對知名商品進行了解釋和認定方法“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度,為相關公眾所知悉的商品,應當認定為反不正當競爭法第五條第二款規(guī)定的“知名商品”。人民法院認定知名商品,應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象,進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍,作為知名商品受保護的情況等因素,進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任?！蓖瑫r設定了一種除外情況“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,在后使用者能夠證明其善意使用的,不構成反不正當競爭法第五條第二款規(guī)定的不正當競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆,在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的,人民法院應當予以支持。”在第二條的第五條主要解釋了特有的名稱、包裝、裝潢的意義。在第七條對本條文的“使用”做了解釋。這個解釋是條文的應用更加廣泛。但仍然和現(xiàn)實有所差距。本文認為主要是“知名商品”的要求不符合現(xiàn)實和規(guī)制客體的范圍過小。

反不正當競爭法規(guī)制的模仿行為多為一種目的為引起混同的商業(yè)行為。是一種與技術創(chuàng)新無關的消極模仿。其本身的模仿也多集中于外觀設計,裝潢,包裝,商標。廠商的優(yōu)勢也是資本和勞動力,并不存在技術上的創(chuàng)新。反不正當競爭法的第五條第二款的出發(fā)點就是為保護未注冊的商業(yè)標識。這其中的客體“知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”是否一定要知名商品呢?首先知名商品的認定具有一定的困難。特別是在服務業(yè),通常一些服務在其服務領域是知名的,但外界卻不從知道?，F(xiàn)代消費市場的越來越專門化。在司法解釋中的方法“人民法院認定知名商品,應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象,進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍,作為知名商品受保護的情況等因素,進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任?！敝皇且环N普通商品的知名認定。不符合現(xiàn)代經(jīng)濟的要求。其次反不正當競爭法對模仿行為的規(guī)制是因為不正當競爭是傷害到競爭者的利益。不能因為受侵害的競爭者不是知名商品的提供者就不予保護。同時對于不知名的商品本身就有一個成長期,比較虛弱,需要必要的保護。在商業(yè)活動中,通常一些小企業(yè)通常以一個獨創(chuàng)的商業(yè)模式能獲取市場,其本身的創(chuàng)新通常多于大企業(yè)。以知名與否來作為保護的條件具有不合理性。當一個企業(yè)創(chuàng)新出一個商品或服務時肯定不具有知名度,如果這個商品或服務得不到知識產(chǎn)權法的保護的話就意味著其他競爭者可以隨便模仿使用,到最后誰的知名度最大,誰就受到保護,而創(chuàng)新者不一定能得到保護。毫無疑問這種法律安排不利于商業(yè)創(chuàng)新。

另一方面是僅僅列舉“名稱,包裝、裝潢”已經(jīng)不適應現(xiàn)代商業(yè)競爭。著作權法只有在網(wǎng)頁具有足夠的獨創(chuàng)性才能給保護。所以眾多的網(wǎng)站都直接模仿其他公司的網(wǎng)站。尤其是對商業(yè)網(wǎng)站的模仿。其首先就應該認定網(wǎng)站是商品還是經(jīng)營場所。對于兩者法律都給予保護。當網(wǎng)站是商品,網(wǎng)站的設計就是一種包裝,而當認定為經(jīng)營場所時,網(wǎng)站的設計就是一種裝潢。而網(wǎng)站本身多種多樣,對于新聞網(wǎng)站,就更像商品。而對于購物網(wǎng)站,就像經(jīng)營場所。

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